Một số vấn đề pháp lý về hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của công ty chứng khoán

Một số vấn đề pháp lý về hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của công ty chứng khoán

Xem thêm:

• Xung đột lợi ích trong quá trình hoạt động của công ty chứng khoán theo pháp luật Việt Nam – TS. Phan Phương Nam
• Bàn về việc áp dụng các biện pháp thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba và biện pháp bảo lãnh trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng – TS. Nguyễn Thị Thủy
• Bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự của CHLB Đức và một số liên hệ với bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự của CHXHCN Việt Nam – PGS.TS. Phan Huy Hồng

TỪ KHÓA: Bảo lãnh, Phát hành chứng khoán, Công ty chứng khoán, Tạp chí Khoa học pháp lý

1. Đặt vấn đề

Bảo lãnh phát hành chứng khoán là một nội dung quan trọng trong hoạt động chào bán chứng khoán trên thị trường chứng khoán (TTCK). Bởi lẽ nếu xem hoạt động chào bán chứng khoán trên TTCK là hoạt động cần thiết nhằm huy động vốn cho nền kinh tế thì hoạt động bảo lãnh phát hành đóng vai trò là “bà đỡ” nhằm tăng tính an toàn và khả năng thành công của hoạt động chào bán chứng khoán. Do vậy, nghiên cứu hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán là cần thiết trong việc nghiên cứu về TTCK để góp phần tạo nên một TTCK ổn định, phát huy tích cực vai trò của nó trong quá trình phát triển của nền kinh tế quốc gia, trong hoạt động xây dựng và phát triển đất nước.

Dưới những góc độ tiếp cận khác nhau thì khái niệm bảo lãnh phát hành chứng khoán cũng được định nghĩa một cách khác nhau:

– Dưới góc độ quản lý, “Bảo lãnh phát hành chứng khoán được thực hiện để quản lý quá trình phát hành và phân phối chứng khoán của tổ chức phát hành. Nó đảm bảo việc tiếp nhận số tiền thu được từ việc bán chứng khoán của tổ chức phát hành”[1] .

– Dưới góc độ chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành, “Bảo lãnh phát hành chứng khoán được hiểu là quá trình mà ngân hàng đầu tư huy động vốn đầu tư từ các nhà đầu tư thay mặt các tập đoàn và chính phủ các nước đang phát hành chứng khoán (cả vốn chủ sở hữu và nợ)”[2] .

– Dưới góc độ kinh tế, “Bảo lãnh phát hành là việc tổ chức bảo lãnh phát hành đảm bảo với đơn vị phát hành rằng họ sẽ thu về được một số vốn nhất định từ một đợt phát hành”[3] hoặc bảo lãnh phát hành là việc tổ chức bảo lãnh giúp tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, tổ chức việc phân phối chứng khoán và giúp bình ổn giá chứng khoán trong giai đoạn đầu sau khi phát hành[4] .

Mặc dù có nhiều định nghĩa khác nhau về bảo lãnh phát hành chứng khoán nhưng nhìn chung hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán có những đặc điểm sau: (i) là một hoạt động mang tính dịch vụ; (ii) do một hoặc nhiều tổ chức không phải là tổ chức phát hành thực hiện; và (iii) việc tổ chức bảo lãnh phát hành có trách nhiệm mua hay không buộc phải mua số chứng khoán mà tổ chức phát hành muốn chào bán là phụ thuộc vào thỏa thuận của các bên xác lập trước khi thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán.

Hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của Việt Nam cũng có những đặc điểm chung nêu trên. Hiện nay, chủ thể được phép thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành ở Việt Nam theo Luật Chứng khoán là công ty chứng khoán và ngân hàng thương mại được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp phép[5] .

Tuy nhiên, trong phạm vi của bài viết, chúng tôi chỉ trình bày và phân tích về những vấn đề pháp lý liên quan đến hoạt động bảo lãnh phát hành của công ty chứng khoán (CTCK). Theo đó, bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK được hiểu là việc CTCK cam kết với tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết của tổ chức phát hành hoặc hỗ trợ tổ chức phát hành phân phối chứng khoán ra công chúng.

Hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán cũng là một hoạt động kinh doanh, một dịch vụ do CTCK cung cấp. Nhiều chủ thể đã xuất hiện và tham gia vào hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán, tạo ra sự ảnh hưởng của hoạt động này đối với TTCK. Cho nên, việc ban hành pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán cần đáp ứng các mục tiêu sau: (i) bảo vệ quyền lợi của tổ chức phát hành; (ii) đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư; (iii) tạo cơ chế rõ ràng nhằm xác định quyền và nghĩa vụ giữa các bên tham gia vào quan hệ phát sinh trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán và (iv) đảm bảo sự phát triển lâu dài và ổn định của TTCK.

Theo đó, pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của công ty chứng khoán được hiểu là một bộ phận của pháp luật về TTCK, bao gồm tổng thể các quy phạm pháp luật do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của các công ty chứng khoán với tổ chức phát hành và nhà đầu tư trên TTCK.

2. Thực tiễn pháp luật về hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của công ty chứng khoán

Nhìn chung pháp luật về hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK quy định và điều chỉnh các nội dung cơ bản sau:

2.1. Điều kiện để CTCK được phép tiến hành bảo lãnh phát hành chứng khoán

Pháp luật hiện hành của Việt Nam chưa có một quy định cụ thể về điều kiện bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK nói chung mà chỉ có quy định về điều kiện bảo lãnh phát hành theo hình thức cam kết chắc chắn của CTCK[6] . Tuy nhiên, trên phương diện lý luận, CTCK có thể tiến hành hoạt động bảo lãnh phát hành nếu thỏa mãn các điều kiện sau:

Thứ nhất, CTCK phải được thành lập hợp pháp theo quy định của pháp luật Việt Nam. Vì đây là lĩnh vực kinh doanh đặc biệt, có yếu tố đặc thù của hoạt động tài chính nên pháp luật có các yêu cầu chặt chẽ đối với CTCK nhằm đảm bảo các yếu tố như: hạn chế rủi ro trong hoạt động cung ứng dịch vụ chứng khoán của CTCK, đảm bảo nguồn tài chính dồi dào phục vụ cho quá trình hoạt động của các CTCK. Theo đó, để thành lập và hoạt động tại Việt Nam, CTCK cần phải thỏa mãn các điều kiện sau[7] :

1. i) Có đủ vốn pháp định theo quy định của Chính phủ[8] ;
2. ii) Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và các nhân viênthực hiện nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán phải có Chứng chỉ hành nghề chứng khoán[9] ; và

iii) Cơ cấu cổ đông, thành viên góp vốn sở hữu CTCK và vốn góp vào CTCK phải theo đúng quy định của pháp luật[10] .

Thứ hai, CTCK phải có hợp đồng bảo lãnh phát hành.

Điều kiện thứ nhất chỉ là điều kiện cần để tiến hành hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán. Tuy nhiên, để thực sự tiến hành hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán thì CTCK phải thỏa mãn điều kiện thứ hai (điều kiện đủ). Theo điều kiện này, CTCK phải cùng với tổ chức phát hành ký hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán.

Thứ ba, CTCK phải được phép thực hiện nghiệp vụ tự doanh.

Quy định này nhằm đảm bảo khả năng thực hiện nghĩa vụ cũng như đảm bảo cho khả năng hoạt động của CTCK. Bởi lẽ khi bảo lãnh phát hành chứng khoán, tùy thuộc vào từng phương thức bảo lãnh phát hành, CTCK có thể có nghĩa vụ phải mua một phần hoặc toàn bộ lượng chứng khoán của đợt chào bán chứng khoán. Theo đó, nếu CTCK không có nghiệp vụ tự doanh thì nó sẽ không thể bán lại lượng chứng khoán nó phải mua theo cam kết trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán.

2.2. Phương thức bảo lãnh phát hành chứng khoán

Theo khoản 22 Điều 6 Luật chứng khoán sửa đổi, bổ sung năm 2010 (Luật Chứng khoán) thì: “Bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc cam kết với tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết của tổ chức phát hành hoặc hỗ trợ tổ chức phát hành phân phối chứng khoán ra công chúng”. Nếu căn cứ vào khái niệm này, có thể thấy ở Việt Nam pháp luật cho phép CTCK được thực hiện các phương thức bảo lãnh phát hành chứng khoán sau:

– Bảo lãnh theo phương thức cam kết chắc chắn (Firm Commitment)[11] .

– Bảo lãnh với cố gắng tối đa (Best Efforts).

Tuy nhiên, theo khái niệm về bảo lãnh phát hành chứng khoán tại khoản 9 Điều 2 Nghị định 58/2012/NĐ-CP ban hành ngày 20/07/2012 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật chứng khoán (Nghị định 58) thì ngoài hai phương thức trên, các bên còn có thể thỏa thuận các phương thức khác trên cơ sở hợp đồng.

2.3. Hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán

Hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán là sự thoả thuận bằng văn bản giữa giữa CTCK hoặc tổ chức bảo lãnh phát hành chính với tổ chức phát hành chứng khoán nhằm cam kết với tổ chức phát hành về việc CTCK hoặc tổ chức bảo lãnh phát hành chính sẽ thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết của tổ chức phát hành hoặc hỗ trợ tổ chức phát hành phân phối chứng khoán ra công chúng.

Hiện nay, pháp luật về chứng khoán và TTCK Việt Nam chưa có những quy định cụ thể mang tính bắt buộc về các nội dung của hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán. Tuy nhiên, thông qua các quy định của pháp luật về nội dung cam kết bảo lãnh phát hành chứng khoán[12] và nội dung của hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán, có thể thấy hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán cần có các nội dung về: chủ thể giao kết hợp đồng; đối tượng của hoạt động bảo lãnh; nội dung công việc bảo lãnh phát hành chứng khoán; mức phí bảo lãnh phát hành chứng khoán; số lượng chứng khoán, mệnh giá chứng khoán cần được bảo lãnh phát hành; phương thức bảo lãnh phát hành chứng khoán; thời hạn thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán; phương thức thanh toán; trách nhiệm của các bên khi vi phạm hợp đồng bảo lãnh phát hành; các trường hợp thanh lý hợp đồng, chấm dứt hợp đồng (nếu có); và các quyền và nghĩa vụ khác của các bên trong quá trình thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán.

Ngoài những điền khoản nêu trên, các bên còn có thể thoả thuận các điều khoản khác trong hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán như: cơ chế giải quyết khi có phát sinh tranh chấp, những trường hợp miễn trách nhiệm… Nếu các thoả thuận khác giữa các bên trong hợp đồng không trái pháp luật thì những điều khoản này vẫn có giá trị pháp lý và ràng buộc các bên phải tuân thủ trong quá trình thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán.

2.4. Quyền và nghĩa vụ các bên trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK

Về cơ bản, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán được ghi nhận trong hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán thể hiện qua những thỏa thuận giữa các bên về những nội dung trong hoạt động này.

Hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán là hợp đồng song vụ. Theo đó, quyền và lợi ích của bên này sẽ được đảm bảo bởi việc thực hiện đúng nghĩa vụ của bên còn lại trong hợp đồng. Vì vậy, ở phần này, chúng tôi sẽ chỉ đề cập đến các quyền và nghĩa vụ của CTCK tương ứng với nghĩa vụ và quyền của tổ chức phát hành chứng khoán.

Với tư cách là tổ chức cung ứng dịch vụ, CTCK có các quyền và nghĩa vụ sau:

– Có nghĩa vụ phối hợp với tổ chức phát hành lập hồ sơ đăng ký chào bán gửi đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

– Có nghĩa vụ lập kế hoạch, tổ chức phân phối cổ phiếu. Khi thực hiện nghĩa vụ này trong hoạt động bảo lãnh phát hành cho việc chào bán chứng khoán ra công chúng, CTCK cần lưu ý một số nội dung sau: (i) CTCK cần phải tiến hành hoạt động cung cấp thông tin về đợt chào bán theo đúng quy định của pháp luật; (ii) trong hoạt động phân phối, CTCK có nghĩa vụ phối hợp với tổ chức phát hành để đảm bảo hoạt động phân phối chứng khoán công bằng, công khai và bảo đảm thời hạn đăng ký mua chứng khoán cho nhà đầu tư tối thiểu là hai mươi ngày[13] .

– Có nghĩa vụ thông báo cho tổ chức phát hành biết về kế hoạch, tiến độ phân phối khi tổ chức phát hành yêu cầu.

– Chịu chi phí liên quan đến việc phân phối số chứng khoán nhận bảo lãnh.

– Có nghĩa vụ thanh toán số tiền thu được từ hoạt động chào bán chứng khoán cho tổ chức phát hành chứng khoán.

– Có quyền thu phí bảo lãnh phát hành chứng khoán từ tổ chức phát hành chứng khoán theo thỏa thuận.

3. Những hạn chế trong các quy định của pháp luật về hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK

Với những quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK được trình bày ở phần trên, chúng tôi nhận thấy rằng pháp luật vẫn còn có những điểm hạn chế nhất định sau:

Thứ nhất, pháp luật chứng khoán và TTCK chưa có những quy định rõ ràng về các phương thức bảo lãnh phát hành chứng khoán khác được áp dụng tại Việt Nam trong việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK nói riêng của các chủ thể được phép nói chung.

Như đã trình bày ở phần trên, khoản 9 Điều 2 Nghị định 58 đã thừa nhận bên cạnhhai hình thức bảo lãnh phát hành cơ bản là bảo lãnh phát hành theo phương thức cam kết chắc chắn và bảo lãnh phát hành theo phương thức cố gắng tối đa, còn có các hình thức khác trên cơ sở hợp đồng giữa tổ chức phát hành và tổ chức bảo lãnh phát hành.Tuy nhiên, các hình thức bảo lãnh phát hành khác này do CTCK và tổ chức phát hành tự thỏa thuận dựa trên các tập quán chung mà các CTCK ở TTCK các quốc gia khác áp dụng hay phải áp dụng các hình thức khác do pháp luật quy định thì đến hiện nay chưa có câu trả lời rõ ràng.

Bên cạnh đó, về mặt giá trị pháp lý, Luật chứng khoán có giá trị pháp lý cao hơn Nghị định hướng dẫn thi hành. Do vậy, câu hỏi đặt ra là việc quy định vấn đề này trong Nghị định liệu có đảm bảo tính nhất quán, tính thống nhất trong hoạt động ban hành và áp dụng pháp luật không?

Theo chúng tôi, với xu hướng hội nhập, hoạt động nghiệp vụ của CTCK Việt Nam ngày càng được mở rộng và phù hợp với hoạt động nghiệp vụ của các CTCK ở các quốc gia khác. Việc cho phép CTCK được thực hiện nhiều phương thức bảo lãnh phát hành chứng khoán là phù hợp. Điều này góp phần làm phong phú, đa dạng các phương thức để các CTCK, tổ chức phát hành lựa chọn nhằm đáp ứng một cách tốt nhất lợi ích và nhu cầu của họ. Vì vậy, theo chúng tôi, đây cũng chính là hướng mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền đang hướng đến khi đưa ra quy định mở về “hình thức khác” tại khoản 9 Điều 2 Nghị định 58/2012/NĐ-CP.

Để đảm bảo tính logic và thống nhất trong các văn bản quy phạm pháp luật, thừa nhận tính phù hợp, bản chất hướng dẫn thực hiện Luật của Nghị định và đảm bảo xu hướng phát triển của các hoạt động bảo lãnh phát hành của CTCK, chúng tôi kiến nghị các nhà lập pháp cần tiến hành hai hoạt động sau:

Một là, sửa đổi định nghĩa bảo lãnh phát hành chứng khoán trong Luật Chứng khoán theo hướng mở rộng các phương thức bảo lãnh phát hành mà CTCK có thể áp dụng trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán. Cụ thể, khái niệm này nên được sửa như sau: “Bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc cam kết với tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết của tổ chức phát hành; hỗ trợ tổ chức phát hành phân phối chứng khoán ra công chúng hoặc thực hiện các cam kết khác theo thỏa thuận”.

Hai là, trong thông tư quy định về thành lập và hoạt động của CTCK, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ bổ sung trong phần nghiệp vụ của CTCK một điều khoản nêu rõ các phương thức bảo lãnh mà CTCK được phép tiến hành. Khi cần thiết, trong thông tư này có thể bổ sung thêm một điều khoản định nghĩa rõ ràng về từng phương thức bảo lãnh phát hành. Điều này sẽ đảm bảo tính minh bạch trong quá trình hoạt động của các CTCK cũng như tạo điều kiện thuận lợi cho Uỷ ban chứng khoán nhà nước (UBCKNN) trong việc thực hiện hoạt động quản lý nhà nước đối với CK và TTCK.

Thứ hai, cần có quy định cụ thể hơn về tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán.

Hiện nay, trong các văn bản quy phạm pháp luật chứng khoán không có quy định chính thức về tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán. Điều này là một nội dung thiếu sót mà theo chúng tôi cần phải xem xét. Bởi lẽ trên thực tế, có thể có những đợt chào bán chứng khoán với số lượng chứng khoán lớn, giá trị đợt bảo lãnh phát hành chứng khoán cao hoặc có nhiều rủi ro mà một CTCK không đủ khả năng tài chính hoặc không dám “mạo hiểm” một mình bảo lãnh phát hành. Do vậy, cần phải có nhiều CTCK đứng ra cùng thực hiện hoạt động bảo lãnh theo dạng tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán. Đây là hoạt động mà các CTCK có thể thực hiện nhằm đảm bảo sự an toàn cho chính mình cũng như bảo đảm sự thành công cho đợt chào bán chứng khoán.

Đây không phải là một quy định mới trong hoạt động tài chính. Ví dụ khoản 6 Điều 128 Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 cũng có quy định: “Trường hợp nhu cầu vốn của một khách hàng và người có liên quan vượt quá giới hạn cấp tín dụng quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này thì tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được cấp tín dụng hợp vốn theo quy định của Ngân hàng Nhà nước”.

Trước đây, hoạt động cho vay hợp vốn cũng chính thức được ghi nhận trong khoản 2 Điều 36 Quy chế tổ chức và hoạt động công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 27/2007/QĐ-BTC ngày 240/04/2007 như sau: “Trường hợp đợt phát hành có tổng giá trị cam kết bảo lãnh lớn hơn hai (02) lần vốn chủ sở hữu của tổ chức bảo lãnh phát hành, phải lập tổ hợp bảo lãnh phát hành. Trong trường hợp này, tổ chức bảo lãnh phát hành chính chịu trách nhiệm ký hợp đồng bảo lãnh với tổ chức phát hành, hoàn tất hồ sơ pháp lý về việc bảo lãnh phát hành và ký hợp đồng bảo lãnh phát hành với các tổ chức bảo lãnh phát hành khác”. Như vậy, trong một chừng mực nhất định, quy định trên cũng đã cho phép CTCK được quyền hoặc bắt buộc lập tổ hợp bảo lãnh phát hànhtrong một số trường hợp.

Tuy nhiên, với các văn bản pháp luật chứng khoán và TTCK hiện nay, không có những quy định rõ ràng về hoạt động này. Mặc dù, thông qua những cụm từ “tổ chức bảo lãnh phát hành chính”[14] và“người bảo lãnh chính”[15] cho thấy pháp luật về cơ bản đã thừa nhận có sự tồn tại của tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán. Tuy nhiên, sự thừa nhận đó chỉ ở mức độ gián tiếp. Bên cạnh đó, chỉ với một vài câu chữ đơn giản như trên thì pháp luật không thể điều chỉnh toàn bộ hoạt động của tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán. Theo đó, hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán là quyền mà CTCK được thực hiện hay là việc CTCK phải bắt buộc thực hiện khi rơi vào những trường hợp cụ thể?

Nếu so sánh với quy định của khoản 2 Điều 36 Quy chế tổ chức và hoạt động công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 27/2007/QĐ-BTC (Quy chế 27) thì chúng tôi cho rằng quy định tại khoản 1 Điều 55 của Thông tư 210 là một bước lùi trong khoa học lập quy. Vì nếu không phát triển chi tiết và cụ thể hơn quy định của quy chế cũ thì Thông tư 210 ít ra cũng nên ghi nhận lại những quy định trong Quy chế 27. Bởi lẽ, quy định như khoản 2 Điều 36 Quy chế 27 đã gợi lên được hai vấn đề đó là: (i) thừa nhận có sự tồn tại của tổ hợp bảo lãnh phát hành để vừa tạo sự phong phú và nhiều sự lựa chọn hơn cho CTCK khi thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành, cũng như hạn chế những rủi ro có thể có trong khi thực hiện hoạt động bảo lãnh, phù hợp với các hoạt động chung mà nhiều quốc gia trên thế giới quy định cho CTCK; (ii) xác định rõ trường hợp nào CTCK được tự quyền tiến hành lập tổ hợp bảo lãnh phát hành, trường hợp nào CTCK phải lập tổ hợp bảo lãnh phát hành để đảm bảo sự an toàn tài chính cho chính CTCK.

Ngoài ra, việc quy định về tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán nếu chỉ dừng lại ở việc cho phép CTCK được phép thành lập tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán thì vẫn chưa đủ. Để đảm bảo tính chặt chẽ trong quá trình tiến hành hoạt động bảo lãnh phát hành của tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán, theo chúng tôi các văn bản pháp luật về chứng khoán và TTCK cần phải quy định thêm các nội dung sau:

Một là, quy định việc thành lập tổ hợp bảo lãnh phát hành phải được hình thành trên cơ sở hợp đồng tổ hợp bảo lãnh phát hành. Hợp đồng này phải thể hiện dưới hình thức văn bản. Trong hợp đồng phải xác định CTCK nào là tổ chức bảo lãnh phát hành chính. Quy định như vậy đảm bảo việc xác định rõ quyền và nghĩa vụ của các thành viên chủ thể tham gia, đảm bảo điều chỉnh được những vấn đề phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành. Qua đó vừa bảo vệ chính các thành viên tổ hợp bảo lãnh phát hành vừa bảo vệ quyền lợi cho tổ chức phát hành và những nhà đầu tư tham gia đợt chào bán chứng khoán trên.

Hai là, quy định về điều kiện chủ thể của các CTCK khi tham gia hoạt động bảo lãnh phát hành. Bởi lẽ, các CTCK là thành viên của tổ hợp bảo lãnh phát hành chắc chắn cần phải có nghiệp vụ bảo lãnh phát hành. Tuy nhiên, ngoài tiêu chuẩn trên, các CTCK cũng còn phải thoả mãn các yêu cầu khác về đầu tư khi thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán như mua lại phần chứng khoán chào bán không hết hoặc đạt như cam kết. Quy định này vừa đảm bảo sự an toàn của chính CTCK vừa đảm bảo tính hợp lý, tính đồng bộ trong các quy định của pháp luật về CTCK và TTCK.

Do vậy, theo chúng tôi, vấn đề trên cần phải được giải quyết theo từng bước. Theo đó, trước tiên là bổ sung quy định về tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán vào Thông tư 210 theo hướng xác định những trường hợp nào CTCK được quyền lựa chọn và trường hợp nào bắt buộc CTCK phải thành lập tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán. Về lâu dài, cần ghi nhận việc thành lập tổ hợp bảo lãnh phát hành trong hoạt động bảo lãnh phát hành thành một điều khoản trong nghị định hướng dẫn hoặc cao hơn nữa là Luật chứng khoán nhằm khẳng định tính ổn định, lâu dài của hoạt động này trong quá trình cung ứng dịch vụ của CTCK.

Thứ ba, tên gọi văn bản chứng minh có hay không có hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán trong quá trình thực hiện hoạt động chào bán chứng khoán là cam kết bảo lãnh phát hành hay hợp đồng bảo lãnh phát hành.

Trong quy định về hồ sơ chào bán chứng khoán ra công chúng, Thông tư 204 yêu cầu hồ sơ xin chào bán chứng khoán ra công chúng phải có “cam kết bảo lãnh phát hành” chứng khoán. Vậy, cụm từ này có chính xác và hợp lý chưa?

Thuật ngữ “cam kết bảo lãnh” là thuật ngữ kinh tế được sử dụng trong các hoạt động nghiệp vụ tài chính. Trong Thông tư 204, qua quy định về hồ sơ của các tổ chức phát hành gửi cho UBCKNN, ta nhận thấy mong muốn của UBCKNN là muốn biết được có hay không có việc bảo lãnh phát hành chứng khoán trong hoạt động chào bán chứng khoán. Do vậy, việc sử dụng thuật ngữ “cam kết bảo lãnh phát hành” là phù hợp với tư duy người quản lý.

Tuy nhiên, nếu xét về góc độ pháp lý thì việc sử dụng thuật ngữ này trong các quy định của pháp luật là chưa thực sự phù hợp vì:

Theo khái niệm thông thường, cam kết là “chính thức cam đoan làm đúng những gì (điều) đã hứa”[16] hoặc “giao ước, nhận điều kiện, mỗi bên đều có trách nhiệm bằng nhau”[17] … Theo đó, cam kết là việc thể hiện ý chí đơn phương hoặc song phương về một hay những nội dung, nghĩa vụ nào đó mà các bên cam đoan sẽ thực hiện. Bên cam kết đưa ra những lời hứa với bên nhận cam kết là bên cam kết sẽ phải thực hiện một hoặc nhiều nội dung, nghĩa vụ đã xác định trong lời cam kết. Bên cam kết sẽ chịu trách nhiệm ràng buộc về lời cam kết của mình đối với bên nhận cam kết. Trong cam kết, các bên có thể ghi hoặc không cần ghi chế tài phải gánh chịu nếu không thực hiện đúng những gì đã cam đoan mà không cần xác định cơ quan giải quyết khi có phát sinh tranh chấp. Tuy nhiên, trong pháp luật không có một định nghĩa hoặc một khái niệm nào về thuật ngữ cam kết.

Trong khi đó, hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên[18] . Khi nói đến hợp đồng là chắc chắn phải có sự thống nhất và thể hiện ý chí của hai hay nhiều bên về một hay nhiều nội dung cụ thể. Thuật ngữ hợp đồng được các văn bản sử dụng và có những định nghĩa rõ ràng, mang tính pháp lý cao.

Từ phân tích trên, khi tham khảo quy định về nội dung của cam kết bảo lãnh phát hành trong phần phụ lục 3A, 3B ban hành kèm theo Thông tư 204, chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy đây là nội dung của hợp đồng bảo lãnh phát hành vì có bao gồm cả những nội dung thỏa thuận như quyền và nghĩa vụ các bên, phạt và giải quyết tranh chấp. Như vậy, vấn đề đặt ra là nếu xuất phát từ vai trò là nhà quản lý và nội dung thông tin cần biết là có hay không có việc bảo lãnh phát hành chứng khoán khi chào bán chứng khoán thì UBCKNN có cần phải biết về quy định phạt, giải quyết tranh chấp giữa các bên hay không?

Do vậy, theo chúng tôi, ở phần nội dung này, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần phải xác định rõ lại mục đích của yêu cầu để từ đó đưa ra những quy định phù hợp. Nếu UBCKNN chỉ cần biết có hay không có hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán trong chào bán chứng khoán thì nội dung của cam kết bảo lãnh phát hành chứng khoán không cần bắt buộc phải có những nội dung nêu trên. Còn nếu UBCKNN muốn biết và muốn kiểm soát toàn bộ nội dung của hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán thì UBCKNN cần thay thế thuật ngữ “cam kết bảo lãnh phát hành” thành “hợp đồng bảo lãnh phát hành” nhằm đảm bảo tính chính xác cho tên gọi của phần nội dung này.

Tuy nhiên, theo ý kiến chúng tôi thì UBCKNN nên thực hiện theo ý kiến thứ hai là thay thế thuật ngữ “cam kết bảo lãnh phát hành” thành “hợp đồng bảo lãnh phát hành” vì những lý do sau:

Một là, trong hoạt động chào bán chứng khoán, tổ chức phát hành ký hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán với CTCK với mong muốn đảm bảo tốt hơn sự thành công của hoạt động chào bán chứng khoán. Do vậy, trong bộ hồ sơ xin phép chào bán chứng khoán, các bên chỉ cần kèm theo hợp đồng bảo lãnh là đã thể hiện được và đáp ứng được yêu cầu của UBCKNN. Tuy nhiên, căn cứ vào quy định của Thông tư 204 thì mặc dù các bên đã có hợp đồng bảo lãnh phát hành nhưng vẫn phải lập thêm cam kết bảo lãnh phát hành. Quy định trên sẽ gây thêm nhiều phiền toái cho các bên trong việc xin phép chào bán chứng khoán.

Hai là, nếu trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán, một CTCK không thể hoặc không muốn tự mình bảo lãnh phát hành chứng khoán thì hoạt động này cần được thực hiện theo hình thức tổ hợp bảo lãnh phát hành. Vậy trong trường hợp này, CTCK nào sẽ ký tên trong cam kết bảo lãnh phát hành? Đó là CTCK đóng vai trò là tổ chức bảo lãnh phát hành chính hay tất cả các CTCK trong tổ hợp bảo lãnh phát hành. Điều này không được nói rõ trong nội dung cam kết bảo lãnh phát hành chứng khoán.

Ba là, tên gọi “hợp đồng bảo lãnh phát hành” sẽ tương thích với nội dung bên trong của phụ lục 3A, 3B ban hành kèm Thông tư 204. Theo đó, các bên xác định rõ quyền và nghĩa vụ của mình, cách thức xử lý khi có mâu thuẫn, xung đột hoặc có hành vi vi phạm, cơ quan giải quyết khi có tranh chấp phát sinh.

Bốn là, pháp luật không cần ban hành thêm một phụ lục trong các văn bản khác về nội dung của hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán. Bởi lẽ, chính phụ lục 3A, 3B ban hành kèm Thông tư 204 đã cơ bản thể hiện những nội dung mà hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán cần phải có.

Với việc thay đổi thuật ngữ trên, các quy định của pháp luật sẽ đảm bảo tính phù hợp giữa tên gọi và nội dung, đảm bảo tính hợp lý trong bộ hồ sơ xin phép chào bán chứng khoán và tạo sự thuận lợi cho các bên, đáp ứng được yêu cầu quản lý của nhà nước về hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán.

Tóm lại, hoạt động bảo lãnh phát hành là hoạt động nhằm giúp đỡ, hỗ trợ cho hoạt động chào bán chứng khoán được diễn ra thuận lợi, tạo thêm nhiều hàng hóa cho TTCK. Vì vậy, việc nghiên cứu và hoàn thiện pháp luật về hoạt động chào bán chứng khoán của CTCK là yêu cầu thực tế và phải thực hiện. Thông qua việc khảo sát và trình bày những điểm hạn chế, kiến nghị trên, chúng tôi mong muốn góp phần vào việc hoàn thiện các quy định về hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của CTCK, cho việc chào bán chứng khoán được nhanh chóng cũng như đạt được những mục đích do Nhà nước đặt ra nhằm quản lý có hiệu quả hoạt động chào bán chứng khoán ra công chúng.

CHÚ THÍCH

* ThS Luật học, giảng viên Khoa luật Thương mại, Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh.

[1] “Underwriting is carried out to manage the process of issuing securities and their distribution. It guarantees the receipt of proceeds from the sale of securities by the issuer” theo http://www.bukisa.com/articles/438700_what-is-securities-underwriting.

[2] “Definition of ‘Underwriting is the process by which investment bankers raise investment capital from investors on behalf of corporations and governments that are issuing securities (both equity and debt)” theo http://www.investopedia.com/terms/u/underwriting.asp#ixzz2NTRuykpA và http://en.wikipedia.org/wiki/Underwriting#Securities_underwriting.

[3] Theo Thị trường tài chinh & các định chế tài chính trung gian, Chủ biên PGS.TS Lê Văn Tề, NXB Phương Đông, 2011, tr. 227.

[4] .http://www.ssc.gov.vn/portal/page/portal/ubck/ktck/1109118?p_page_id=1105709&p_cateid=1105726&item_id=1505126&article_details=1 cập nhật lúc 22h35 ngày 01/11/2011 và Giáo trình Những vấn đề cơ bản về chứng khoán và thị trường chứng khoán, T.s Đào Lê Minh chủ biên, NXB Chính trị Quốc gia – HN 2002, tr. 143.

[5] Cách hiểu trên cũng chưa được sự đồng thuận của tất cả. Bởi theo quy định khoản 14 Điều 6 Luật Chứng khoán năm 2006 thì: “Tổ chức bảo lãnh phát hànhlà công ty chứng khoán được phép hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán và ngân hàng thương mại được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước chấp thuận bảo lãnh phát hành trái phiếu theo điều kiện do Bộ Tài chính quy định”. Theo đó, chỉ có hai chủ thể trên được Luật Chứng khoán xác định là được phép thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán. Tuy nhiên theo khoản 4 Điều 111 của Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 thì công ty tài chính cũng được quyền bảo lãnh phát hành trái phiếu Chính phủ, trái phiếu doanh nghiệp…. Như vậy, đã có sự mâu thuẫn nhất định trong quy định của Luật Chứng khoán năm 2006 và Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010. Tuy vậy, theo quan điểm của chúng tôi, về nguyên tắc nếu có cùng một vấn đề được quy định ở nhiều văn bản khác nhau thì văn bản chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng. Do vậy, trong trường hợp này, Luật Chứng khoán là văn bản chuyên ngành điều chỉnh về chứng khoán và thị trường chứng khoán nên Luật Chứng khoán được ưu tiên áp dụng hơn so với Luật các Tổ chức tín dụng.

[6] Theo Điều 54 Thông tư 210/2012/TT-BTC ban hành ngày 30/12/2012 hướng dẫn về thành lập CTCK (Thông tư 210) thì : “Công ty chứng khoán được bảo lãnh phát hành theo hình thức cam kết chắc chắn khi đảm bảo các điều kiện sau:

1- Được cấp phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán.

2- Tại thời điểm ký hợp đồng bảo lãnh phát hành, tổng giá trị của tất cả các hợp đồng bảo lãnh phát hành theo hình thức cam kết chắc chắn còn hiệu lực phải đáp ứng các điều kiện sau:

a) Không được lớn hơn một trăm phần trăm (100%) vốn chủ sở hữu tính theo báo cáo tài chính quý gần nhất;

b) Không được vượt quá mười lăm (15) lần hiệu số giữa tài sản ngắn hạn và nợ ngắn hạn tính theo báo cáo tài chính quý gần nhất.

3- Không bị đặt vào tình trạng kiểm soát, kiểm soát đặc biệt trong ba (03) tháng liền trước thời điểm ký hợp đồng bảo lãnh phát hành”.

[7] Theo khoản 1 Điều 62 Luật Chứng khoán năm 2006.

[8] Hiện nay, mức vốn pháp định cho hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán là 165 tỷ VNĐ. Tuy nhiên, theo quy định của khoản 2 Điều 60 Luật Chứng khoán năm 2006 :CTCK chỉ được phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán khi thực hiện nghiệp vụ tự doanh chứng khoán, . mà mức vốn pháp định cho hoạt động tự doanh chứng khoán là 100 tỷ VNĐ. Đồng thời tại khoản 2 Điều 71 của Nghị định 58/2012/NĐ-CP: “Trường hợp tổ chức đề nghị cấp giấy phép cho nhiều nghiệp vụ kinh doanh, vốn pháp định là tổng số vốn pháp định tương ứng với từng nghiệp vụ đề nghị cấp phép”. Do vậy, CTCK muốn được phép thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán phải có vốn điều lệ tối thiểu là 265 tỷ VNĐ.

[9] Theo khoản 2 Điều 2 Quy chế hành nghề chứng khoán Ban hành kèm theo Quyết định số 15/2008/QĐ-BTC ngày 27/3/2008 của Bộ trưởng Bộ Tài chính: “Chứng chỉ hành nghề chứng khoán là văn bằng xác nhận người có tên trong chứng chỉ đáp ứng đủ điều kiện làm việc tại các vị trí nghiệp vụ chuyên môn trong công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ, công ty đầu tư chứng khoán hoạt động hợp pháp trên lãnh thổ nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam.”

[10] Tham khảo thêm Điều 3 Thông tư 210/2012/TT-BTC ban hành ngày 30/11/2012 Hướng dẫn về thành lập CTCK (Thông tư 210).

[11] Điều này được thể hiện cụ thể thông qua quy định tại Điều 54 và 55 Thông tư 210-2012/TT-BTC ban hành ngày 30/12/2012 Hướng dẫn về thành lập CTCK. Theo đó, Điều 54 của Thông tư quy định: “CTCK được bảo lãnh phát hành theo hình thức cam kết chắc chắn khi…” và Điều 55 cũng quy định: “CTCK không được bảo lãnh phát hành theo hình thức cam kết chắc chắn …”

[12] Xem thêm phụ lục 3A, 3B ban hành kèm theo Thông tư 204/2012/TT-BTC ban hành ngày 19/11/2012 hướng dẫn hồ sơ, thủ tục chào bán chứng khoán ra công chúng (Thông tư 204).

[13] Khoản 2 Điều 21 Luật Chứng khoán năm 2006.

[14] Xem điểm a khoản 3 Điều 15 Luật Chứng khoán năm 2006.

[15] Xem khoản 1 Điều 55 Thông tư 210.

[16] Xem Quy Long – Kim Thư, Viện ngôn ngữ học Việt Nam, Từ điển Tiếng Việt, Nxb. Lao Động năm 2012, tr. 81; Chu Bích Thu (chủ biên), Viện ngôn ngữ học, Từ điển Tiếng Việt phổ thông, Nxb. Phương Đông năm 2011, tr. 95).

[17] Xem Viện Khoa học – xã hội – nhân văn, Từ điển Tiêng Việt, Nxb. Văn hóa- Thông tin năm 2011, tr. 123.

[18] Điều 388 Bộ Luật Dân sự năm 2005 quy định: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Điều 1 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 quy định :“Hợp đồng kinh tế là sự thoả thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học – kỹ thuật và các thoả thuận khác có mục đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình.”

• Tác giả: TS. Phan Phương Nam*
• Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 01/2014 (80)/2014 – 2014, Trang 21-29
• Nguồn: Fanpage Luật sư Online