Bàn về đổi mới quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh bất động sản

Bàn về đổi mới quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh bất động sản

Tác giả: PGS.TS. Phan Huy Hồng & ThS. Bùi Thị Thanh Thảo

Xem thêm:

• Sửa đổi các quy định về Hợp đồng kinh doanh bất động sản trong Luật Kinh doanh bất động sản – TS. Lê Minh Hùng
• [TUYỂN TẬP] Đề thi Pháp luật Kinh doanh bất động sản – Tài liệu học tập
• Một số hạn chế của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014: Nhìn từ góc độ kỹ thuật lập pháp – TS. Lưu Quốc Thái
• Tổ chức, cá nhân nước ngoài và vấn đề xác lập quyền sử dụng đất để kinh doanh bất động sản tại Việt Nam – TS. Đặng Anh Quân
• Các biện pháp đảm bảo quyền lợi hợp pháp của khách hàng mua nhà hình thành trong tương lai – TS. Lưu Quốc Thái

TỪ KHÓA: Điểm mới của Luật, Điều kiện kinh doanh, Kinh doanh bất động sản, Luật Kinh doanh bất động sản, Tạp chí Khoa học pháp lý

1. Đặt vấn đề

Luật Kinh doanh bất động sản (Luật KDBĐS)[2] ra đời và có hiệu lực thi hành từ những năm đầu tiên trong giai đoạn thị trường bất động sản (BĐS) phát triển nóng, nên ít nhiều bị ảnh hưởng bởi sức “nóng” của thị trường. Nay thị trường BĐS đã vào giai đoạn “nguội”, nếu không muốn nói là “lạnh”. Điều đó có thể gây nhiều quan ngại từ góc độ kinh tế, nhưng lại có thể là cơ hội tốt để Luật này được sửa đổi bằng những cái đầu lạnh, bình tĩnh và thực tế hơn.

Luật KDBĐS được ban hành với tư cách luật chuyên ngành của pháp luật về kinh doanh, thương mại, điều chỉnh một lĩnh vực kinh doanh đặc thù, nên nó đặt ra những điều kiện có tính đặc thù cho lĩnh vực này so với các ngành nghề kinh doanh chỉ được điều chỉnh bởi luật chung như Luật Thương mại. Các điều kiện kinh doanh khác biệt và có tính khắt khe hơn nhìn từ góc độ tự do kinh doanh chính là các biện pháp hạn chế tự do kinh doanh. Những biện pháp như vậy chỉ nên được đặt ra khi chúng cần thiết và phù hợp để bảo vệ lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể pháp luật tham gia vào hay chịu sự tác động của hoạt động kinh doanh đó cũng như bảo đảm cạnh tranh công bằng giữa các chủ thể kinh doanh.[3] Bài viết này sẽ xem xét các điều kiện mà Luật KDBĐS hiện hành đặt ra đối với hoạt động KDBĐS trên quan điểm như vậy.

Điều kiện KDBĐS đề cập trong bài viết này được hiểu theo nghĩa rộng, không chỉ bao gồm các loại điều kiện kinh doanh như được định nghĩa tại khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005, mà còn bao gồm cả các quy định không cho phép hoặc các điều kiện mà chủ thể KDBĐS phải đáp ứng để được thực hiện một hành vi kinh doanh cụ thể trong phạm vi ngành nghề KDBĐS, kinh doanh dịch vụ BĐS. Do đó, bài viết không chỉ phân tích, đánh giá các quy định (i) về vốn pháp định, (ii) về chứng chỉ hành nghề môi giới, định giá BĐS, mà cả các quy định về (iii) điều kiện chủ thể thực hiện hoạt động KDBĐS, (iv) điều kiện hình thức tổ chức của chủ thể KDBĐS, (v) điều kiện năng lực tài chính của chủ đầu tư dự án BĐS, (vi) điều kiện huy động vốn, (vii) điều kiện về đối tượng của hoạt độngcho thuê, cho thuê mua BĐS và (viii) nghĩa vụ giao dịch qua sàn KDBĐS.

2. Điều kiện chủ thể hoạt động kinh doanh bất động sản

Luật KDBĐS hiện hành có sự phân biệt giữa phạm vi hoạt động KDBĐS của chủ thể là tổ chức, cá nhân trong nước và của tổ chức, cá nhân nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Theo đó, tổ chức, cá nhân trong nước được thực hiện tất cả hoạt động KDBĐS, bao gồm KDBĐS và dịch vụ KDBĐS (Điều 9). Trong khi đó, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài tuy cũng được thực hiện tất cả các loại dịch vụ KDBĐS, nhưng chỉ được KDBĐS trong phạm vi (i) đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua và (ii) đầu tư cải tạo đất và đầu tư các công trình hạ tầng trên đất thuê để cho thuê đất đã có hạ tầng (khoản 1 Điều 10). Mặc dù vậy, luật này cũng trao cho Chính phủ quyền mở rộng phạm vi kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài bằng các quy định dưới luật phù hợp với điều kiện kinh tế – xã hội từng thời kỳ và lộ trình hội nhập kinh tế quốc tế (khoản 2 Điều 10).

Trong dự án sửa đổi Luật KDBĐS, vấn đề phạm vi KDBĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài cũng được bàn thảo. Theo nhận định của cơ quan chủ trì soạn thảo Luật KDBĐS (sửa đổi)(Bộ Xây dựng) thì việc hạn chế phạm vi KDBĐS của các chủ thể này “đã làm giảm sức hút đầu tư và tính cạnh tranh của thị trường bất động sản”[4] . Bởi vậy, cơ quan này đề xuất mở rộng phạm vi KDBĐS theo hướng tổ chức, cá nhân nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài cũng còn được “thuê nhà, công trình xây dựng để cho thuê lại” và “tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài kinh doanh bất động sản, kinh doanh dịch vụ bất động sản; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài; chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp nước ngoài; quỹ đầu tư nước ngoài; chi nhánh ngân hàng nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam được thuê, được mua và sở hữu diện tích văn phòng để làm việc, để cho thuê; được mua, thuê, thuê mua nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở”. Cơ quan chủ trì soạn thảo nhận định rằng đa số ý kiến nhất trí với hướng mở rộng phạm vi KDBĐS cho tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoàimột cách có hạn chế như vậy, nhưng cũng lưu ý một số đề nghị không nên có sự phân biệt giữa nhóm chủ thể là tổ chức, cá nhân trong nước với nhóm chủ thể này[5] . Trong số đó, bản báo cáo “Rà soát pháp luật kinh doanh” của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam nhìn nhận sự khác biệt trong phạm vi KDBĐS giữa tổ chức, cá nhân trong nước, với tổ chức, cá nhân nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài là một trong các “hạn chế, yếu kém” của Luật KDBĐS với hàm ý cần dỡ bỏ hạn chế đó để đảm bảo tự do kinh doanh và bình đẳng trong kinh doanh[6] .

Nhưng cũng cần thấy rằng, theo quy định hiện hành thì phạm vi KDBĐS đã xác định cụ thể của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài mặc dù bị hạn chế nhưng vẫn có khả năng được mở rộng bởi các quy định của Chính phủ “phù hợp với điều kiện kinh tế – xã hội từng thời kỳ và lộ trình hội nhập kinh tế quốc tế”. Như vậy, việc mở rộngmột cách có hạn chế cùng với việc duy trì quy định cho phép Chính phủ tiếp tục mở rộng phạm vi KDBĐS của nhóm chủ thể này là không có ý nghĩa xóa bỏ sự phân biệt đó.

Ngoài ra, hiện nay không tồn tại một ràng buộc quốc tế nào đòi hỏi Việt Nam phải tháo dỡ sự phân biệt đối xử này. Một cam kết quốc tế trong tương lai có thể được thi hành bằng quy định của Chính phủ. Như vậy, việc duy trì, tháo dỡ một phần hay hoàn toàn hạn chế này chỉ phụ thuộc vào các “toan tính” trong nước.

Vậy việc hạn chế phạm vi KDBĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài như luật hiện hành hoặc mở rộng một cách có hạn chế như dự thảo Luật KDBĐS (sửa đổi) có cần thiết và hợp lý hay không? Nếu nhận định của cơ quan chức năng rằng việc hạn chế phạm vi KDBĐS của các chủ thể này “đã làm giảm sức hút đầu tư và tính cạnh tranh của thị trường bất động sản” là đúng thì việc duy trì sự phân biệt hiện hành đồng nghĩa với việc duy trì tình trạng đó, còn việc mở rộng một cách có hạn chế phạm vi KDBĐS sẽ không có khả năng cải thiện đáng kể tình trạng này. Việc duy trì hay mở rộng một cách có hạn chế phạm vi KDBĐS của các chủ thể này cũng tỏ ra không phù hợp với quan điểm xây dựng Luật KDBĐS (sửa đổi) được chính cơ quan chủ trì soạn thảo đưa ra là phải“tạo điều kiện thông thoáng để thu hút các nguồn lực của các thành phần kinh tế trong và ngoài nước vào lĩnh vực BĐS, để cho thị trường BĐS nói chung và hoạt động KDBĐS nói riêng phát triển một cách ổn định, lành mạnh, công khai, minh bạch, vừa góp phần thúc đẩy nền kinh tế phát triển, vừa bảo đảm hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu rộng hơn”[7] .

Dường như việc hạn chế phạm vi KDBĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài chỉ là nhằm bảo hộ doanh nghiệp KDBĐS trong nước. Tuy nhiên lợi ích của doanh nghiệp KDBĐS trong nước phải được đặt lên bàn cân cùng với lợi ích của nền kinh tế nói chung, nhu cầu về nhà ở của người dân nói riêng. Không thể chỉ vì lợi ích của doanh nghiệp KDBĐS trong nước mà chấp nhận một thị trường với sản phẩm BĐS giá cao[8] do thiếu tính cạnh tranh quốc tế và do chi phí vốn cao. Mặt khác việc hạn chế phạm vi KDBĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài cũng làm hạn chế tính thanh khoản của thị trường do không tồn tại lực mua, thuê hay nhận chuyển nhượng BĐS nhằm mục đích kinh doanh BĐS đó từ nhóm chủ thể này.

Do đó, theo chúng tôi chỉ có sự xóa bỏ hoàn toàn sự phân biệt đối xử giữa tổ chức, cá nhân trong nước với tổ chức, cá nhân nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài mới phù hợp với quan điểm và mục tiêu xây dựng Luật KDBĐS (sửa đổi) như được chính cơ quan chủ trì soạn thảo nêu ra.

3. Điều kiện hình thức tổ chức của chủ thể kinh doanh bất động sản

Theo quy định pháp luật hiện hành, tổ chức, cá nhân khi KDBĐS cũng như kinh doanh dịch vụ BĐS phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, chỉ trừ cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới BĐS có thể đăng ký kinh doanh cả dưới hình thức hộ kinh doanh (Điều 8 Luật KDBĐS). Quy định này áp dụng chung cho cả tổ chức, cá nhân Việt Nam cũng như tổ chức, cá nhân nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, theo quy định của pháp luật về đăng ký doanh nghiệp thì cá nhân nước ngoài không thể đăng ký hộ kinh doanh[9] .

Như vậy, có thể nói Luật KDBĐS hiện hành đã đảm bảo quyền tự do lựa chọn loại hình tổ chức kinh doanh phù hợp với điều kiện và nhu cầu của nhà đầu tư. Điều đó cần được kế thừa bởi Luật KDBĐS (sửa đổi), bởi không có lý do gì để hạn chế quyền này của nhà đầu tư. Tuy nhiên, trên cở sở đó các quy định chi tiết hay hướng dẫn thi hành luật cũng cần phải nhất quán, không được phép loại trừ một loại hình doanh nghiệp nào khỏi quyền lựa chọn của nhà đầu tư. Sự lưu ý này không phải là không có cơ sở, khi mà quy định của Bộ Xây dựng hướng dẫn trình tự, thủ tục xác nhận vốn trong KDBĐS quy định về hồ sơ xác nhận vốn đối với doanh nghiệp thành lập mới chỉ đề cập loại công ty cổ phần, các loại công ty TNHH và doanh nghiệp tư nhân mà không đề cập công ty hợp danh[10] . Có thể đây chỉ là sự thiếu sót, nhưng điều đó có thể gây khó khăn cho nhà đầu tư tại cơ quan đăng ký kinh doanh.

4. Điều kiện vốn pháp định đối với chủ thể kinh doanh bất động sản

Luật KDBĐS hiện hành quy định doanh nghiệp KDBĐS phải có vốn pháp định[11] và Chính phủ đã ấn định mức vốn pháp định khi đăng ký KDBĐS là 6 tỷ đồng[12] . Bộ Xây dựng hướng dẫn việc xác nhận vốn pháp định, theo đó đối với doanh nghiệp KDBĐS thành lập mới phải có xác nhận của ngân hàng thương mại được phép hoạt động tại Việt Nam về số tiền ký quỹ của các thành viên sáng lập trong trường hợp số vốn được góp bằng tiền và/hoặc phải có chứng thư của tổ chức có chức năng định giá đang hoạt động tại Việt Nam về kết quả định giá tài sản được đưa vào góp vốn trong trường hợp số vốn được góp bằng tài sản; còn đối với doanh nghiệp đang hoạt động có nhu cầu bổ sung ngành nghề KDBĐS thì phải có văn bản xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập về mức vốn hiện có thuộc sở hữu của doanh nghiệp được ghi trong báo cáo tài chính của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất đảm bảo lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định[13] .

Đây là một dạng điều kiện kinh doanh điển hình, đòi hỏi doanh nghiệp phải có một khoản vốn tự có tối thiểu khi tham gia KDBĐS. Tuy nhiên, có nhiều ý kiến trái chiều về điều kiện kinh doanh này. Cơ quan chủ trì soạn thảo Luật KDBĐS (sửa đổi) cho rằng, mức vốn pháp định 6 tỷ đồng là quá thấp[14] với hàm ý là cần duy trì điều kiện này cũng như cần phải quy định mức vốn pháp định cao hơn. Một ý kiến khác lại khuyến nghị nên bãi bỏ điều kiện về vốn pháp định, vì các quy định về điều kiện năng lực tài chính đối với chủ đầu tư một số loại dự án làm cho điều kiện vốn pháp định “không còn mấy ý nghĩa”, mặt khác các loại dự án BĐS có thể khác nhau về quy mô, tính chất, công năng, mục đích đầu tư cũng như tổng mức đầu tư[15] . Trên bình diện lý luận chung, có tác giả còn cho rằng, việc đặt ra yêu cầu về mức vốn tối thiểu khi thành lập doanh nghiệp là không đi theo quy luật hiển nhiên của cuộc sống, bởi vì, Nhà nước đã ấn định quy mô vốn và quy mô doanh nghiệp cho nhà đầu tư trong khi chính họ mới biết nhu cầu về vốn của mình tới đâu, việc ấn định mức vốn pháp định vô hình chung đã khống chế quyền tự do lựa chọn mô hình và quy mô kinh doanh của nhà đầu tư, việc doanh nghiệp có thể không sử dụng hết nguồn vốn bắt buộc phải có dẫn đến sự lãng phí mà chính doanh nghiệp phải gánh chịu hậu quả[16] .

Trên thực tế, dù không có đủ vốn hay không muốn góp vốn thì người thành lập doanh nghiệp KDBĐS vẫn có thể có được xác nhận của ngân hàng thương mại về số tiền ký quỹ vào tài khoản phong tỏa với một mức phí chấp nhận được. Cũng bằng cách đó doanh nghiệp đang hoạt động muốn đăng ký KDBĐS cũng có được khoản tiền cần thiết trong tài khoản vào thời điểm kiểm toán báo cáo tài chính gần nhất. Mặc dù pháp luật quy định, “tổ chức, cá nhân trực tiếp xác nhận vốn pháp định cùng liên đới chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của số vốn tại thời điểm xác nhận”[17] , nhưng khả năng xảy ra rủi ro thấp nên thủ thuật này vẫn được sử dụng phổ biến.

Còn quy định theo đó “trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải duy trì mức vốn điều lệ không thấp hơn mức vốn pháp định”[18] , cũng không ngăn cản được được thực tế là doanh nghiệp có thể kinh doanh thua lỗ dẫn đến giảm sút hoặc mất vốn, mặc dù trên danh nghĩa vốn điều lệ vẫn được duy trì ở mức không thấp hơn vốn pháp định.

Như vậy, cần xem xét quy định hiện hành về vốn pháp định đối với doanh nghiệp KDBĐS có phù hợp và cần thiết để đạt được mục tiêu mà Nhà nước đề ra hay không. Mục đích yêu cầu về vốn pháp định là nhằm đòi hỏi doanh nghiệp KDBĐS phải có một năng lực tài chính tối thiểu nhất định để thực hiện hoạt động KDBĐS và có khả năng thực hiện nghĩa vụ tài sản của mình đối với đối tác, khách hàng. Tuy nhiên, quy định về vốn pháp định đối với ngành nghề KDBĐS tỏ ra không phù hợp để đạt được mục tiêu đó. Bất kỳ mức vốn pháp định nào cũng có thể quá nhiều hay nhiều đối với doanh nghiệp này, nhưng lại ít hay quá ít đối với doanh nghiệp khác, tùy thuộc phạm vi KDBĐS cụ thể mà doanh nghiệp lựa chọn và thực hiện. Yêu cầu về vốn pháp định cũng tỏ ra không cần thiết, bởi vì có thể sử dụng các biện pháp pháp lý khác hiệu quả hơn, ví dụ như các quy định riêng về điều kiện năng lực tài chính đối với chủ đầu tư các loại dự án BĐS có quy mô và tính chất khác nhau[19] . Doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm bằng tài sản thực tế doanh nghiệp có chứ không phải từ con số vốn điều lệ hay vốn pháp định, bởi vậy, đối với đối tác, khách hàng thì con số vốn điều lệ không có nhiều ý nghĩa. Ngoài ra thủ tục để đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định – như đã đề cập ở trên – có thể bị lách một cách dễ dàng, làm phát sinh chi phí cho doanh nghiệp, lãng phí cho xã hội mà không có khả năng giúp đạt được mục tiêu mà pháp luật đề ra.

Khác với ý kiến một số chuyên gia, chúng tôi không cho rằng con số hơn 4.200 doanh nghiệp có đăng ký KDBĐS chỉ riêng ở TP. Hồ Chí Minh là hệ quả của điều kiện KDBĐS quá dễ dãi[20] , mà chỉ thuần túy là hệ quả của sự phát triển nóng của thị trường BĐS trong một thời gian nhất định và sẽ được điều chỉnh bởi chính thị trường.

Bởi vậy, chúng tôi kiến nghị bãi bỏ hoàn toàn quy định về vốn pháp định đối với doanh nghiệp KDBĐS trong Luật KDBĐS (sửa đổi).

5. Điều kiện năng lực tài chính của chủ đầu tư dự án

Theo quy định tại khoản 3 Điều 18 Luật KDBĐS hiện hành thì chủ đầu tư dự án xây dựng khu đô thị mới, khu nhà ở, hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp “phải có năng lực tài chính để thực hiện dự án”. Cụ thể hóa yêu cầu đó, Chính phủ quy định chủ đầu tư dự án khu đô thị mới và dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án đã được phê duyệt; chủ đầu tư dự án khu nhà ở thì phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên đã được phê duyệt[21] .

Quy định này cần được hiểu là số vốn chủ sở hữu của chủ đầu tư đã được tính vào vốn chủ sở hữu cần thiết để thực hiện một dự án này sẽ không được sử dụng để tính vào vốn chủ sở hữu cần thiết để thực hiện một dự án khác của cùng chủ đầu tư nữa. Nói cách khác, nếu một doanh nghiệp KDBĐS đồng thời là chủ đầu tư của hai dự án xây dựng khu đô thị mới thì chủ đầu tư đó phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư cộng gộp của cả hai dự án đã được phê duyệt. Tuy nhiên, theo nhận định của cơ quan chủ trì soạn thảo Luật KDBĐS sửa đổi thì “việc triển khai trên thực tế là rất phức tạp và khó khăn, chủ đầu tư vẫn sử dụng số vốn này để thực hiện các dự án khác mà cơ quan nhà nước không kiểm soát được, dẫn đến kéo dài tiến độ thực hiện dự án, thậm chí dự án phải dừng thi công do thiếu vốn, gây bức xúc cho khách hàng và xã hội”[22] . Nhưng có ý kiến khác rất đáng quan tâm cho rằng, nếu hiểu điều kiện vốn chủ sở hữu như vậy “thì vốn chủ sở hữu của chủ đầu tư phải rất lớn mới đủ điều kiện, sẽ rất khó khăn cho các doanh nghiệp trong nước và sẽ làm giảm tính cạnh tranh giữa doanh nghiệp trong nước với các doanh nghiệp nước ngoài”[23] . Bởi vậy, theo quan điểm của chúng tôi, các nhà làm luật cần xem xét lại điều kiện về vốn chủ sở hữu có tính số học và cứng nhắc này.

Có thể thấy, Dự thảo Luật KDBĐS (sửa đổi) đang tính đến một điều kiện mềm dẻo hơn, đó là đòi hỏi chủ đầu tư các dự án BĐS như vậy phải ký quỹ cam kết đầu tư thực hiện dự án theo quy định cụ thể của Chính phủ[24] . Yêu cầu ký quỹ như vậy là “nhằm ràng buộc và nâng cao trách nhiệm của các chủ đầu tư trong triển khai dự án bất động sản, khắc phục tình trạng chủ dự án triển khai chậm, bỏ dự án hoặc chuyển nhượng dự án, không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ, không đúng nghĩa vụ với nhà nước, với khách hàng như thời gian qua”[25] .

Tuy nhiên, cũng cần phải thấy rằng, yêu cầu ký quỹ cam kết thực hiện dự án chưa phải là biện pháp thật sự phù hợp, vì xét từ góc độ kinh tế thì số tiền ký quỹ là tiền bị phong tỏa, không được sử dụng, đối với chủ đầu tư đó là số tiền “chết”. Bởi vậy, thay vì quy định chủ đầu tư phải ký quỹ thì nên quy định chủ đầu tư phải ký quỹ hoặc có bảo lãnh thực hiện dự án, nghĩa là có thể lựa chọn giữa ký quỹ và được bảo lãnh thực hiện dự án. Về phía mình, tổ chức phát hành bảo lãnh có thể không yêu cầu chủ đầu tư ký quỹ hoặc chỉ yêu cầu ký quỹ ở mức phù hợp với nguy cơ xảy ra rủi ro theo tính toán của tổ chức phát hành bảo lãnh đó.

6. Điều kiện huy động vốn

Đặc trưng của hoạt động đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng để kinh doanh là đòi hỏi vốn đầu tư lớn. Để BĐS “hình thành trong tương lai” có thể hình thành, chủ đầu tư phải được tạo điều kiện để huy động vốn từ khách hàng. Theo Luật KDBĐS hiện hành, chủ đầu tư có thể huy động vốn từ khách hàng mua BĐS hình thành trong tương lai dưới hình thức “trả tiền ứng trước” (Điều 60). Trên cơ sở đó Chính phủ đã quy định cụ thể điều kiện mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai theo hình thức ứng tiền trước, theo đó “việc ứng tiền trước phải được thực hiện nhiều lần, lần đầu chỉ được huy động khi chủ đầu tư đã bắt đầu triển khai xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật theo tiến độ và nội dung của dự án đã được phê duyệt. Các lần huy động tiền ứng trước tiếp theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng nhà, công trình đó; Đối với dự án khu nhà ở thì ngoài việc phải thực hiện theo quy định nêu trên còn phải thực hiện theo các quy định của pháp luật về nhà ở.”

Với quy định như vậy, nhìn chung pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên, chỉ áp đặt một điều kiện duy nhất là “lần đầu chỉ được huy động khi chủ đầu tư đã bắt đầu triển khai xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật theo tiến độ và nội dung của dự án đã được phê duyệt”. Nhưng chính ở điều kiện này đang tồn tại sự bất nhất ngay trong quy định của Luật KDBĐS với Nghị định hướng dẫn thi hành Luật này cũng như với Luật Nhà ở. Trong khi Luật KDBĐS quy định việc ứng tiền trước được thực hiện nhiều lần, “lần đầu chỉ được thực hiện khi chủ đầu tư đã xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ cho bất động sản” (điểm a khoản 1 Điều 14), thì Nghị định số 153/2007/NĐ-CP lại quy định “lần đầu chỉ được huy động khi chủ đầu tư đã bắt đầu triển khai xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật” (Điều 4). Trong khi đó Luật Nhà ở quy định“trường hợp chủ đầu tư huy động vốn từ tiền ứng trước của người có nhu cầu mua hoặc thuê nhà thì chỉ được áp dụng trong trường hợp thiết kế nhà ở đã được phê duyệt và đã xây dựng xong phần móng” (Điều 3).

Nhiệm vụ của Luật KDBĐS sửa đổi là phải quy định chính xác và không đa nghĩa về thời điểm chủ đầu tư được ứng tiền trước lần đầu để tránh tình trạng văn bản hướng dẫn thi hành hiểu quy định của luật theo một nghĩa khác. Bởi vậy, chúng tôi ủng hộ quy định rõ ràng trong Dự thảo Luật KDBĐS (sửa đổi), theo đó “việc ứng tiền trước được thực hiện nhiều lần, lần đầu chỉ được thực hiện khi chủ đầu tư đã hoàn thành việc xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật phục vụ cho bất động sản đó”. Tuy nhiên, đối với nhà ở thương mại thì vẫn áp dụng quy định liên quan của Luật Nhà ở, do Luật này được ưu tiên áp dụng (Điều 3 Luật Nhà ở).

Bên cạnh đó, việc giới hạn mức tiền ứng trước tỏ ra phù hợp và cần thiết nhằm mục đích tăng cường trách nhiệm của chủ đầu tư với tư cách là người huy động vốn trước khách hàng. Quy định “số tiền ứng trước không được vượt quá 90% giá trị hợp đồng hai bên đã ký kết tính đến thời điểm bên mua được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc tính đến thời điểm bàn giao bất động sản đối với trường hợp cho thuê, cho thuê mua” như Dự thảo Luật KDBĐS (sửa đổi) tỏ ra phù hợp để đạt mục đích này. Tuy nhiên, quy định của Luật Nhà ở (Điều 39), theo đó “tổng số tiền huy động trước khi bàn giao nhà ở cho người có nhu cầu không được vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng” vẫn được áp dụng đối với nhà ở thương mại.

7. Đối tượng của hoạt động cho thuê, cho thuê mua bất động sản

Theo quy định của Luật KDBĐS hiện hành, trong các loại BĐS được đưa vào kinh doanh có nhà, công trình xây dựng đã có sẵn (việc tạo lập các loại BĐS này đã hoàn thành) cũng như nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai. Nhưng trong khi việc kinh doanh dưới hình thức mua bán được thực hiện đối với cả nhà, công trình xây dựng đã có sẵn cũng như đối với nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai (khoản 1 Điều 22) thì đối tượng của của hoạt động kinh doanh dưới hình thức cho thuê, cho thuê mua chỉ là nhà, công trình xây dựng đã có sẵn (khoản 1 Điều 28, khoản 1 Điều 33).

Thật khó lý giải được ý niệm của nhà làm luật trong việc cho phép mua bán nhưng lại không cho phép cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai. Bởi vì dù là đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng để bán hay cho thuê, cho thuê mua thì nhà đầu tư đều có nhu cầu tiếp thị tìm đầu ra cho sản phẩm ngay từ đầu quá trình tạo lập chúng. Nhà đầu tư không chỉ có nhu cầu huy động vốn từ khách hàng mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lại (dưới hình thức ứng trước tiền mua), mà cũng mong muốn huy động vốn từ khách hàng thuê hay thuê mua (dưới hình thức ứng trước tiền thuê, thuê mua). Và thực tế hiện nay, không chỉ có khách hàng mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai mới có nhu cầu giao dịch mua trước để đảm bảo được sở hữu BĐS đó, mà khách hàng thuê hay thuê mua cũng có nhu cầu giao dịch thuê, thuê mua trước để đảm bảo được quyền thuê hay thuê mua.

Bởi vậy, Luật KDBĐS (sửa đổi) không có lý do gì để duy trì hạn chế khả năng cho thuê, thuê mua đối với nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai. Liên quan đến vấn đề này, chúng tôi ủng hộ chủ trương của cơ quan chủ trì soạn thảo Luật KDBĐS (sửa đổi), theo đó nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai cũng là đối tượng của giao dịch cho thuê, cho thuê mua[26] .

8. Điều kiện giao dịch qua sàn giao dịch bất động sản

Luật KDBĐS hiện hành đã tạo ra một thực thể pháp lý mới có chức năng cung cấp dịch vụ hỗ trợ thị trường BĐS với kỳ vọng giao dịch KDBĐS giúp cho thị trường BĐS hoạt động công khai, minh bạch hơn, đó là sàn giao dịch bất động sản (SGDBĐS). Tuy nhiên, thay vì tạo thêmmột công cụ hỗ trợ thị trường để các bên tham gia thị trường lựa chọn, nhà làm luật đã buộccác bên phải sử dụng nó[27] . Điều này có thể ví như bây giờ chúng ta yêu cầu mọi người dân phải mua sắm trong siêu thị, vì siêu thị sạch sẽ, văn minh, hiện đại và ở đó Nhà nước có thể thu được thuế đối với từng mớ rau. Nhưng quy định hiện hành không thiết kế SGDBĐS phải là một tổ chức dịch vụ trung gian, nên chính doanh nghiệp KDBĐS cũng có thể thành lập SGDBĐS riêng và tự tiếp thị sản phẩm của mình tại đó. Trong trường hợp như vậy, SGDBĐS chỉ thuần túy là điểm giao dịch kinh doanh của chủ đầu tư, không thể gọi là “sàn giao dịch” như thuật ngữ được sử dụng trong lĩnh vực chứng khoán. Thêm nữa, theo nhận định của cơ quan chủ trì soạn thảo Luật KDBĐS (sửa đổi) thì trên “thực tế việc quy định bắt buộc giao dịch bất động sản phải thông qua sàn đã làm tăng thêm thủ tục, thêm chi phí mà người mua, người thuê, người thuê mua bất động sản phải gánh chịu thêm”[28] .

Có nhiều ý kiến trái chiều về dự định tháo dỡ quy định giao dịch BĐS của doanh nghiệp KDBĐS phải thực hiện qua SGDBĐS, nhưng trong cơ chế thị trường cần phải để các chủ thể tham gia thị trường quyết định việc có sử dụng dịch vụ hỗ trợ thị trường của SGDBĐS hay không. Bởi vậy chúng tôi ủng hộ chủ trương của cơ quan chủ trì soạn thảo Luật KDBĐS (sửa đổi) bãi bỏ quy định bắt buộc giao dịch qua SGDBĐS hiện hành.

9. Điều kiện chứng chỉ hành nghề

Theo Luật KDBĐS hiện hành, điều kiện chứng chỉ hành nghề được áp dụng đối với dịch vụ môi giới BĐS và dịch vụ định giá BĐS. Theo đó, cá nhân đăng ký hộ kinh doanh hành nghề môi giới BĐS phải có chứng chỉ môi giới bất động sản; tổ chức (doanh nghiệp, hợp tác xã) cung cấp dịch vụ môi giới BĐS phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới BĐS; SGDBĐS cung cấp dịch vụ môi giới BĐS phải có ít nhất hai người có chứng chỉ môi giới BĐS. Trong khi đó, chỉ doanh nghiệp, hợp tác xã hay SGDBĐS mới được cung cấp dịch vụ định giá BĐS và chỉ khi có ít nhất hai người có chứng chỉ định giá BĐS. Mục đích của quy định về điều kiện chứng chỉ hành nghề là nâng cao tính chuyên nghiệp của nghề môi giới, định giá BĐS. Nói cách khác, điều kiện về chứng chỉ hành nghề làm cho môi giới và định giá BĐS trở thành các nghề có đào tạo.

Luật KDBĐS hiện hành cũng quy định về điều kiện cấp chứng chỉ hành nghề môi giới BĐS và chứng chỉ hành nghề định giá BĐS (khoản 1 Điều 50, khoản 1 Điều 55), đồng thời giao cho Chính phủ quy định cụ thể việc đào tạo về môi giới, định giá BĐS; cấp, thu hồi chứng chỉ môi giới, định giá BĐS và việc quản lý hành nghề môi giới, định giá BĐS (khoản 4 Điều 50, khoản 4 Điều 55). Chính phủ thực hiện nhiệm vụ này bằng các quy định chi tiết tại Nghị định số 153/2007/NĐ-CP (Điều 11-13). Bộ Xây dựng là cơ quan được Chính phủ giao nhiệm vụ quản lý nhà nước về KDBĐS đã ban hành quy định hướng dẫn việc cấp chứng chỉ môi giới, định giá BĐS và quản lý hoạt động môi giới, định giá BĐS (Thông tư số 13/2008/TT-BXD) cũng như ban hành chương trình khung đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới, định giá BĐS và quản lý, điều hành SGDBĐS (Quyết định số 29/2007/QĐ-BXD).

Tuy nhiên, các quy định hiện hành cho thấy pháp luật KDBĐS chưa thực sự coi trọng nghề môi giới và định giá BĐS. Điều đó thể hiện qua sự dễ dãi của chương trình khung đào tạo, bồi dưỡng kiến thức đối với các nghề này, cũng như không đòi hỏi người tham gia đào tạo, bồi dưỡng kiến thức phải đạt yêu cầu sát hạch nào cả. Với các điều kiện cấp chứng chỉ hành nghề dễ dãi như vậy rất khó có thể đòi hỏi ở người hành nghề môi giới, định giá BĐS một trách nhiệm nghề nghiệp cao cũng như thiếu căn cứ để quy trách nhiệm đối với các vi phạm chuẩn mực nghiệp vụ và đạo đức nghề nghiệp.

Bởi vậy, chúng tôi cho rằng Luật KDBĐS (sửa đổi) cần đặt ra các điều kiện cấp chứng chỉ hành nghề khắt khe hơn đối với cả nghề môi giới lẫn định giá BĐS, bao gồm các điều kiện về đầu vào tham gia chương trình đào tạo, chương trình đào tạo cũng như điều kiện để được xem là hoàn thành chương trình đào tạo. Bên cạnh đó, cũng cần xây dựng một bộ tiêu chuẩn đạo đức nghề nghiệp đối với nghề môi giới, định giá BĐS vừa làm công cụ hướng dẫn cho hoạt động nghề nghiệp của người hành nghề, vừa làm căn cứ để quy trách nhiệm nghề nghiệp của họ. Cũng như việc xây dựng các bộ tiêu chuẩn đạo đức hành nghề khác, việc xây dựng bộ tiêu chuẩn đạo đức hành nghề môi giới, định giá BĐS nên giao cho Hiệp hội nghề nghiệp thực hiện.

10. Tóm tắt các đề xuất sửa đổi, bổ sung Luật Kinh doanh bất động sản

Trên cơ sở phân tích, đánh giá các quy định của Luật KDBĐS hiện hành về điều kiện KDBĐS theo các yêu cầu về tính phù hợp và cần thiết so với mục tiêu mà Luật này đề ra, chúng tôi đề xuất một số sửa đổi, bổ sung như sau: Thứ nhất, cần bãi bỏ sự phân biệt đối xử giữa tổ chức, cá nhân trong nước với tổ chức, cá nhân nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài trong KDBĐS. Thứ hai, cần đảm bảo quyền tự do lựa chọn hình thức tổ chức của chủ thể KDBĐS trên cơ sở kế thừa quy định pháp luật hiện hành. Thứ ba, cần bãi bỏ quy định về vốn pháp định của chủ thể KDBĐS. Thứ tư, bổ sung yêu cầu ký quỹ hoặc bảo lãnh thực hiện dự án trong quy định về điều kiện lựa chọn chủ đầu tư. Thứ năm, quy định rõ ràng về thời điểm chủ đầu tư được c ứng tiền trước lần đầu khiđã hoàn thành việc xây dựngcơ sở hạ tầng kỹ thuật phục vụ cho bất động sản đối với trường hợp bán, cho thuê, cho thuê mua BĐS hình thành trong tương lai. Thứ sáu, cho phép kinh doanh cho thuê, cho thuê mua cả đối với BĐS hình thành trong tương lai. Thứ bảy, bãi bỏ quy định giao dịch BĐS của doanh nghiệp KDBĐS phải thực hiện qua SGDBĐS. Thứ tám,  đặt ra các điều kiện cấp chứng chỉ hành nghề khắt khe hơn đối với cả nghề môi giới lẫn định giá BĐS, bao gồm các điều kiện về đầu vào tham gia chương trình đào tạo, chương trình đào tạo cũng như điều kiện để được xem là hoàn thành chương trình đào tạo; cũng như cần quy định về việc xây dựng một bộ tiêu chuẩn đạo đức nghề nghiệp đối với nghề môi giới, định giá BĐS.

CHÚ THÍCH

* PGS-TS Luật học, Phó Trưởng khoa Luật Thương mại, Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh.

** ThS, Luật học, giảng viên Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh.

[1]  Tờ trình của Bộ Xây dựng kèm theo Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) ngày 25/9/2013 (sau đây: Tờ trình của Bộ Xây dựng), mục C.I. (2).

[2] Luật Kinh doanh bất động sản (Luật số 63/2006/QH11) ngày 29/6/2006.

[3] Về các tiêu chí đánh giá các biện pháp pháp lý hạn chế quyền tự do kinh doanh tham khảo: Phan Huy Hồng, Nguyễn Thanh Tú, “Về mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và trật tự công cộng hay các nguyên tắc cơ bản của pháp luật”,Tạp chí Khoa học pháp lý, số 01(68)/2012, tr. 59-71.

[4] Tờ trình của Bộ Xây dựng, mục A.II.2.

[5] Tờ trình của Bộ xây dựng, mục D.I.

[6] Xem: Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), Rà soát pháp luật kinh doanh, Hà Nội, tháng 11/2011, tr. 87-88.

[7] Tờ trình của Bộ Xây dựng, mục C.I. (2).

[8] Theo GS. Đặng Hùng Võ, “giá nhà ở (tại Việt Nam) trung bình cao gấp 25 lần thu nhập trung bình năm của người lao động (trong khi ở các nước khác tỷ lệ này là 2 – 4 lần), nếu người lao động tiết kiệm được 25% thu nhập thì cũng phải 100 năm sau mới mua được nhà. Đến nay, tỷ lệ này đã giảm ở mức mười lần trong khu vực nhà ở thương mại giá thấp và nhà ở xã hội”, xem: Châu Anh, “GS Đặng Hùng Võ: Hết 2014 bất động sản mới xả nửa tồn kho”, http://vtc.vn/kinh-te/gs-dang-hung-vo-het-2014-bat-dong-san-moi-xa-nua-ton-kho-574107.html, 03/02/2014.

[9] Xem: Điều 49 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 về đăng ký doanh nghiệp.

[10] Xem: Phần I, mục 1.1.1 Thông tư số 13/2008/TT-BXD ngày 21/5/2008.

[11] Khoản 1 Điều 8 Luật KDBĐS.

[12] Điều 3 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP.

[13] Phần I, mục 1.1.1 Thông tư số 13/2008/TT-BXD.

[14] Tờ trình của Bộ Xây dựng, mục A.II.2.

[15] Nguyễn Văn Minh, “Báo cáo rà soát văn bản pháp luật: Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006”, http://luatsuadoi.vibonline.com.vn/Baocao/Luat-Kinh-doanh-BDS-12.aspx (mục D.).

[16] Trương Trọng Hiểu, “Ý nghĩa của vốn là lý do tháo bỏ quy định về vốn pháp định”, Tạp chíNghiên cứu lập pháp, số 24(185)/ tháng 12/2010, tr. 49-52.

[17] Phần I, mục 1.4 Thông tư 13/2008/TT-BXD.

[18] Phần I, mục 1.3 Thông tư 13/2008/TT-BXD.

[19] Như quy định về điều kiện năng lực tài chính đối với chủ đầu tư dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp tại Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP.

[20] Xem: Hữu Công, ‘Không nước nào kinh doanh bất động sản dễ như Việt Nam’.

[21] Khoản 1 Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP.

[22] Tờ trình của Bộ Xây dựng, mục A.II.2.

[23] Nguyễn Văn Minh, tlđd, mục D.

[24] Xem Điều 19 Dự thảo ngày 25/9/2013.

[25] Tờ trình của Bộ Xây dựng, mục C.III.2.2

[26] Tờ trình của BXD, mục C.III.2.2.

[27] Theo quy định tại khoản 2 Điều 22, khoản 2 Điều 28, khoản 3 Điều 33 Luật KDBĐS thì tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng thông qua sàn giao dịch bất động sản.

[28] Xem: Tờ trình của Bộ Xây dựng, mục A.II.2.

• Tác giả: PGS.TS. Phan Huy Hồng & ThS. Bùi Thị Thanh Thảo
• Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 01/2014 (80)/2014 – 2014, Trang 12-20
• Nguồn: Fanpage Tạp chí Khoa học pháp lý