Bàn về việc áp dụng các biện pháp thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba và biện pháp bảo lãnh trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

Bàn về việc áp dụng các biện pháp thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba và biện pháp bảo lãnh trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

Xem thêm:

• Một số kiến nghị sửa đổi quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng – TS. Lê Thị Ngân Hà
• Vấn đề bảo lãnh của công ty mẹ đối với việc vay vốn của công ty con trong nhóm công ty là tổng công ty nhà nước – ThS. Trần Nguyễn Thùy Dương
• Một số vấn đề pháp lý về bên bảo đảm nghĩa vụ là người thứ ba trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại – ThS. Huỳnh Anh
• Tư cách pháp lý của chủ thể hợp đồng cho vay trong lĩnh vực ngân hàng – ThS. Lương Khải Ân
• Xử lý trường hợp mức lãi cho vay theo thỏa thuận cao hơn mức lãi theo quy định của pháp luật – PGS.TS. Đỗ Văn Đại & ThS. Lê Thị Diễm Phương

Để giúp cho tổ chức tín dụng (TCTD) có thể thu hồi lại khoản tiền đã cho vay (bao gồm cả gốc và lãi) trong hoạt động cho vay, TCTD thường phải sử dụng các biện pháp đảm bảo tiền vay. Đảm bảo tiền vay không phải lúc nào cũng là yếu tố cần thiết khi vay vốn ngân hàng nhưng nó có vai trò rất quan trọng. “Đảm bảo tiền vay không phải hoàn toàn quyết định việc vốn vay sẽ được hoàn trả nhưng rủi ro trong cho vay của các TCTD phần nào được giảm bớt”.[1]

Đảm bảo tiền vay là sự thỏa thuận giữa TCTD với bên đi vay hoặc bên thứ ba về việc thiết lập các hợp đồng đảm bảo tiền vay. Theo đó, bên đảm bảo có thể là khách hàng vay hoặc người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo nợ vay hoặc người thứ ba đứng ra bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ của bên đi vay.

Như vậy, các biện pháp đảm bảo tiền vay có vai trò rất quan trọng trong hoạt động cho vay của các TCTD. Áp dụng các biện pháp đảm bảo tiền vay không phải là mục đích chính của TCTD khi tiến hành cho vay nhưng nó lại là biện pháp thu hồi nợ vay trong trường hợp bên đi vay không trả được nợ. Chính vì tầm quan trọng của các biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của TCTD mà việc hiểu đúng quy định của pháp luật về đảm bảo tiền vay để áp dụng vào thực tiễn có ý nghĩa rất lớn trong hoạt động cho vay của các TCTD.

Hiện nay, theo quy định của pháp luật hiện hành, người thứ ba tham gia vào quan hệ đảm bảo tiền vay có thể lựa chọn biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba hoặc biện pháp bảo lãnh. Tuy nhiên, trên thực tế, việc vận dụng đúng các quy định của pháp luật về các biện pháp này cũng là vấn đề phải bàn đến do cách hiểu chưa thống nhất trong quá trình thực hiện. Cụ thể, trong nhiều trường hợp, Tòa án, TCTD và bên đảm bảo nhầm lẫn giữa biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba với biện pháp bảo lãnh. Sự nhầm lẫn này đã dẫn đến việc áp dụng quy định của pháp luật không đúng, gây lúng túng cho các chủ thể trong quá trình thực hiện. Việc phải hiểu theo hướng tách bạch giữa biện pháp thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba với biện pháp bảo lãnh đóng vai trò rất quan trọng trong thực tiễn áp dụng và xét xử của Tòa án.

1. Quy định của pháp luật về biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh qua các Bộ luật Dân sự và văn bản hướng dẫn thi hành

Khi nghiên cứu quá trình ban hành các văn bản pháp luật về đảm bảo tiền vay trong hoạt động cho vay của TCTD phải kể đến Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995. Tại văn bản này, các biện pháp thế chấp, cầm cố, bảo lãnh được gọi là các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự.[2] Theo quy định của BLDS năm 1995 thì “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ”.[3] Còn “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền…”[4] “Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.

Như vậy, theo quy định của BLDS năm 1995 về các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, thì sự khác biệt cơ bản giữa cầm cố và thế chấp chính là tài sản đảm bảo. Cụ thể, tài sản được sử dụng trong biện pháp cầm cố là động sản, tài sản sử dụng trong biện pháp thế chấp là bất động sản. Việc ai là người nắm giữ tài sản không làm thay đổi bản chất của hình thức cầm cố hay thế chấp. Còn bảo lãnh, theo quy định của BLDS năm 1995 có thể là bảo lãnh đối vật hoặc bảo lãnh đối nhân. Nếu bên bảo lãnh dùng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì đây là hình thức bảo lãnh đối vật. Nếu bên bảo lãnh dùng uy tín của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì đây là hình thức bảo lãnh đối nhân.

Theo tinh thần của BLDS năm 1995, khi người thứ ba tham gia vào quan hệ vay vốn với mục đích đảm bảo nghĩa vụ trả nợ cho khoản vốn vay thì tư cách của họ chính là chủ thể bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo lãnh của chủ thể này giới hạn trong phạm vi bảo lãnh được thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh. Để đảm bảo cho nghĩa vụ bảo lãnh, chủ thể này có thể dùng uy tín (được thể hiện thông qua khả năng tài chính hoặc uy tín của họ đối với TCTD) hoặc tài sản (dùng tài sản của mình để thế chấp, cầm cố đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh). Như vậy, theo quy định của BLDS năm 1995, khái niệm “thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba” hầu như không có (vì bên thế chấp, cầm cố phải chính là bên có nghĩa vụ), mà chỉ có khái niệm “bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để thế chấp, cầm cố đảm bảo cho nghĩa vụ bảo lãnh”.

Trong BLDS năm 2005, các biện pháp thế chấp, cầm cố được quy định từ các Điều 316 đến Điều 355. Biện pháp bảo lãnh được quy định từ Điều 361 đến Điều 370. Theo đó, “Cầm cố tài sản là việc một bên (gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên kia (gọi là bên nhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự”.[5] Còn “Thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp”.[6] Điểm khác biệt giữa cầm cố và thế chấp theo quy định của BLDS năm năm 2005 không còn là tài sản đảm bảo mà là việc ai là người nắm giữ tài sản đảm bảo. Nếu bên nhận đảm bảo nắm giữ tài sản đảm bảo thì đây là biện pháp cầm cố. Nếu tài sản đảm bảo do bên đảm bảo hoặc bên thứ ba giữ thì là biện pháp thế chấp. Vì vậy, cùng một tài sản đảm bảo, bên đảm bảo có thể lựa chọn hình thức cầm cố hoặc thế chấp. Còn “Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình”.[7]

Biện pháp bảo lãnh theo quy định của BLDS năm 2005 là bảo lãnh đối nhân.[8] Cụ thể, ngay từ đầu khi tham gia quan hệ bảo lãnh, sẽ không có yếu tố “tài sản” trong quan hệ đảm bảo này. Bản chất của bảo lãnh đối nhân là bên bảo lãnh dùng chính uy tín của họ (uy tín này được thể hiện qua năng lực tài chính, vị thế kinh tế của chính họ) để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ cho bên đi vay. Nếu ngay từ đầu, bên bảo đảm dùng tài sản của họ để đảm bảo cho khoản vay thì đây không phải là biện pháp bảo lãnh mà chính là việc “thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba” để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ cho khoản vay. BLDS năm 2005 không quy định về hình thức bảo lãnh của tổ chức chính trị – xã hội mà đưa vào mục riêng gọi là “tín chấp”.[9] Tín chấp theo quy định của BLDS năm 2005 không phải là biện pháp bảo lãnh, bởi vì, tổ chức chính trị – Xã hội khi dùng uy tín của mình để đảm bảo cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay vốn tại TCTD không bị ràng buộc bởi trách nhiệm phải trả nợ thay cho các chủ thể này.[10]

Quy định về thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh tại BLDS năm 2015[11] không có gì khác biệt so với BLDS năm 2005. Tiêu chí để phân biệt hình thức cầm cố và thế chấp tài sản cũng dựa vào tính chất nắm giữ tài sản. Bảo lãnh theo quy định của BLDS năm 2015 cũng là bảo lãnh đối nhân. BLDS năm 2015 cũng quy định về “tín chấp”[12] thành một mục riêng chứ không đưa nó vào mục “bảo lãnh” như BLDS năm 1995.

2. Bản chất của cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh

2.1. Bản chất của cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba

Nghiên cứu các quy định của BLDS năm 2005, 2015, bản chất của cầm cố tài sản và thế chấp tài sản theo hai văn bản này là giống nhau. Biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật hiện hành là hình thức bảo đảm “đối vật”. Tức là, khi tham gia vào giao dịch đảm bảo, bên đảm bảo dùng giá trị của vật để đảm bảo nghĩa vụ dân sự của mình. Trong quan hệ cho vay của TCTD, bên đi vay hoặc bên thứ ba có thể dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ từ khoản vay của bên đi vay. Ở đây, chúng ta chia làm hai trường hợp:

Thứ nhất,bên đảm bảo cũng chính là bên đi vay, sau khi bán tài sản đảm bảo, giá trị tài sản được bán không đủ để trả nợ cho khoản vay thì bên đảm bảo (bên đi vay) phải tiếp tục trả phần nợ còn lại. Sở dĩ, bên đảm bảo phải tiếp tục trả nốt phần nợ còn lại vì họ chính là bên đi vay trong hợp đồng tín dụng. Nghĩa vụ của chủ thể này vừa với tư cách là bên đảm bảo (trong quan hệ giao dịch đảm bảo) vừa với tư cách là bên đi vay (trong quan hệ hợp đồng tín dụng). Do đó, nếu tài sản đảm bảo đã được bán để thu hồi nợ (hợp đồng đảm bảo tiền vay chấm dứt hiệu lực pháp lý) thì họ vẫn phải thực hiện nghĩa vụ của bên đi vay nếu giá trị tài sản đảm bảo bán được không đủ trả nợ cho khoản vay.

Thứ hai,bên đảm bảo là người thứ ba (không phải là bên đi vay), nếu sau khi bán tài sản đảm bảo, giá trị tài sản được bán không đủ trả nợ cho khoản vay thì trách nhiệm của bên đảm bảo chấm dứt sau khi tài sản được bán, bên đi vay phải tiếp tục trả nợ. Sở dĩ, nghĩa vụ của bên đảm bảo chấm dứt sau khi tài sản đảm bảo được bán vì đây là biện pháp đảm bảo đối vật, bên đảm bảo dùng giá trị của tài sản đảm bảo để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nghĩa vụ của bên đảm bảo trong trường hợp này chỉ giới hạn trong phạm vi giá trị của tài sản đảm bảo mà thôi.

Ví dụ: A dùng tài sản là căn nhà thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ khoản vay 3 tỷ đồng của B tại ngân hàng C. Đến hạn trả nợ, do B không trả được nợ nên ngân hàng C phát mại tài sản đảm bảo của A để thu hồi nợ. Tài sản này của A bán được 2,5 tỷ. Sau khi tài sản đảm bảo của A bán được 2,5 tỷ, nghĩa vụ đảm bảo của A chấm dứt, B với tư cách là người đi vay sẽ trả nốt phần nợ 500 triệu đồng còn lại. Trong trường hợp này, ngân hàng C không được yêu cầu A trả nốt số nợ 500 triệu còn lại vì bản chất của giao dịch đảm bảo giữa A và ngân hàng C là “A dùng tài sản của mình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ cho B” và giới hạn nghĩa vụ trả nợ của A cho B là trong phạm vi giá trị tài sản đảm bảo.

2.2. Bản chất của bảo lãnh

Theo quy định của BLDS năm 2015 thì “Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.[13]

Với quy định trên thì bảo lãnh là một “cam kết” của người bảo lãnh. Cam kết này được hiểu là, người bảo lãnh hứa rằng, nếu bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay. Cam kết này dựa vào khả năng thực hiện nghĩa vụ mà bên bảo lãnh có được. Khả năng thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh trong quan hệ cho vay của TCTD chính là khả năng tài chính mà người bảo lãnh có được. Cam kết trong quan hệ bảo lãnh có sự chắc chắn hơn nhiều so với việc người thứ ba dùng tài sản của họ để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ vay cho bên đi vay. Cụ thể, cam kết này có phạm vi thực hiện rộng hơn, bao gồm những gì thuộc về khả năng tài chính mà bên bảo lãnh có được. Còn trong quan hệ thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba, phạm vi thực hiện nghĩa vụ bảo đảm chỉ giới hạn trong giá trị của tài sản đảm bảo tại thời điểm xử lý tài sản đảm bảo. Xét ở góc độ kinh tế thì tài sản đảm bảo chỉ là một phần của khả năng tài chính.

Như vậy, quy định của BLDS năm 2005 và 2015 đúng với bản chất của bảo lãnh hơn BLDS năm 1995. Trong bảo lãnh không thể có quan hệ “đối vật”. Nếu người thứ ba dùng một vật cụ thể để đảm bảo nghĩa vụ của bên đi vay thì không thể gọi đó là bảo lãnh mà phải gọi là thế chấp hoặc cầm cố tài sản của bên thứ ba.

Tuy nhiên, trên thực tế, việc không thống nhất trong cách hiểu giữa thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh đã gây nên sự lúng túng trong quá trình xét xử. Có rất nhiều vụ việc bên thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình thế chấp đảm bảo nghĩa vụ trả nợ cho bên đi vay, hợp đồng có tên gọi “Thế chấp tài sản của bên thứ ba” nhưng tòa án lại cho rằng đây phải là hợp đồng “bảo lãnh”, vì vậy tòa đã tuyên hợp đồng đảm bảo vô hiệu do tên gọi của hợp đồng không đúng với bản chất của quan hệ đảm bảo. Có thể đơn cử như bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05/8/2011 của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi; bản án sơ thẩm số 49/2012/KDTM-ST ngày 24/9/2012 của Tòa án nhân dân huyện Củ Chi; bản án phúc thẩm số 105/2013/KDTM-PT ngày 18/01/2013 của Tòa án nhân dân Tp. HCM, bản án phúc thẩm số 213/2015/KDTM-PT ngày 05/02/2015 của Tòa án nhân dân Tp .HCM. Việc Tòa án tuyên các hợp đồng đảm bảo vô hiệu với lý do hợp đồng đảm bảo vi phạm về hình thức đã ảnh hưởng đến quyền lợi của TCTD do không xử lý được tài sản đảm bảo mà bên thứ ba sử dụng để đảm bảo cho khoản vay.

Ngay cả giới nghiên cứu cũng có quan điểm khác nhau về việc nhìn nhận biện pháp thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh. Cụ thể, “có quan điểm cho rằng BLDS năm 2005 tiếp cận biện pháp bảo lãnh dựa trên nguyên lý của biện pháp đảm bảo đối nhân. Theo đó, bên bảo lãnh không dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh mà chỉ cam kết việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh tại thời điểm các bên ký kết hợp đồng bảo lãnh…”[14] “Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm không bằng tài sản”.[15] Hoặc theo Phạm Văn Thuyết và Lê Thị Kim Giang thì “Bảo lãnh là việc bên bảo lãnh cam kết thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) mà không đưa ra bất kỳ tài sản nào để đảm bảo cho việc để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”.[16] Trong khi đó, PGS.TS Đỗ Văn Đại lại cho rằng “Bộ luật dân sự không quy định bên bảo lãnh phải đưa tài sản cụ thể ra để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh (Điều 361 BLDS 2005), nhưng đến thời hạn mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên bảo lãnh phải dùng tài sản của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh (Điều 369, BLDS 2005), chính vì vậy, bảo lãnh bản chất luôn luôn là bằng tài sản”.[17]

Việc nhìn nhận hình thức bảo lãnh là quan hệ đối nhân hay đối vật đóng vai trò rất quan trọng vì nó liên quan đến việc khẳng định quan hệ dùng tài sản của người thứ ba để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ vay là quan hệ thế chấp, cầm cố hay bảo lãnh. “Chế định về “thế chấp tài sản” và chế định về “bảo lãnh” của Bộ luật Dân sự năm 2005 là khác nhau. Không thể đồng nhất hai khái niệm này cũng như khái niệm “thế chấp tài sản” và khái niệm “bảo lãnh”.[18]

3. Sự khác biệt giữa thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh

Qua các quan điểm khác nhau về biện pháp thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh, tác giả cho rằng, cần có sự nhìn nhận đúng đắn về bản chất của từng biện pháp. Nếu nhìn nhận không đúng sẽ dẫn đến hệ quả áp dụng sai trong thực tế, làm ảnh hưởng đến quyền lợi của các bên tham gia quan hệ đảm bảo. Theo quan điểm của tác giả, hai biện pháp này hoàn toàn khác nhau, một bên là biện pháp bảo đảm đối vật (thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba), còn bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân nên không thể đồng nhất với nhau về bản chất. Cụ thể:

– Nếu trong quan hệ cho vay, bên bảo đảm là bên thứ ba (không phải là bên đi vay) thì như đã phân tích ở trên, nghĩa vụ của bên đảm bảo chấm dứt sau khi tài sản bảo đảm được bán. Trong quan hệ cho vay này tồn tại hai giao kết: thứ nhất, giao kết vay vốn giữa bên đi vay với TCTD; thứ hai, giao kết đảm bảo giữa người thứ ba (bên bảo đảm) với TCTD cho vay. Theo đó, HĐTD là hợp đồng chính, hợp đồng bảo đảm (HĐBĐ) là hợp đồng phụ. Bản chất pháp lý của hợp đồng phụ (hợp đồng đảm bảo) là bên đảm bảo dùng tài sản cụ thể để thực hiện nghĩa vụ bảo đảm. Đối tượng của hợp đồng phụ chính là giá trị của tài sản đảm bảo, vì vậy, khi tài sản đảm bảo trong hợp đồng phụ đã được bán để thu hồi nợ thì nghĩa vụ đảm bảo của bên đảm bảo trong hợp đồng bảo đảm chấm dứt. (Lưu ý là: nghĩa vụ đảm bảo của bên đảm bảo trong hợp đồng đảm bảo chấm dứt nhưng nghĩa vụ trả nợ vay của bên đi vay vẫn còn do bên đi vay chưa trả nợ hết khoản vay).

– Đối với biện pháp bảo lãnh, vì đây là biện pháp bảo đảm đối nhân nên nghĩa vụ của bên bảo lãnh không gắn liền với tài sản cụ thể nào. Khi giao kết hợp đồng bảo lãnh, bên cho vay (TCTD) dựa vào khả năng tài chính, uy tín trong kinh doanh hoặc tiềm lực tài chính trong tương lai của bên bảo lãnh để chấp nhận nghĩa vụ đảm bảo của bên bảo lãnh. Chính vì vậy, bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình một cách vô điều kiện dựa vào khả năng tài chính của mình chứ không phải căn cứ vào giá trị của tài sản cụ thể nào.

– Trường hợp trong quan hệ vay vốn tại TCTD nếu bên thứ ba đứng ra bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ khoản vay của bên đi vay và sau đó dùng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tồn tại ba giao kết : (1) Giao kết thứ nhất:giao kết vay vốn giữa bên đi vay và TCTD; (ii) Giao kết thứ hai:giao kết giữa bên thứ ba (bên bảo lãnh) với TCTD nhằm mục đích cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay (bao gồm một phần hoặc toàn bộ nợ vay) cho bên đi vay; (iii) Giao kết thứ ba(xảy ra sau khi giao kết thứ hai (giao kết bảo lãnh) đã được ký kết) giữa bên bảo lãnh với TCTD về việc bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo cho nghĩa vụ bảo lãnh. Trong ba giao kết này thì giao kết thứ nhất là hợp đồng chính, giao kết thứ hai là hợp đồng phụ của giao kết thứ nhất. Giao kết thứ ba là hợp đồng phụ của giao kết thứ hai. Hay nói một cách khác, quan hệ bảo lãnh (giao kết thứ hai) là quan hệ phái sinh của quan hệ cho vay (giao kết thứ nhất) vì nếu không có hợp đồng tín dụng sẽ không có hợp đồng bảo lãnh. Quan hệ thứ ba (thế chấp, cầm cố tài sản) là quan hệ phái sinh của quan hệ bảo lãnh, vì không có hợp đồng bảo lãnh thì cũng sẽ không phát sinh hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản của bên bảo lãnh. Giới hạn trách nhiệm của các chủ thể trong các giao kết này là:

– Đối với giao kết bên bảo lãnh dùng tài sản thế chấp hoặc cầm cố để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh, tương tự như phân tích trên đây, trách nhiệm của bên thế chấp, cầm cố tài sản giới hạn trong phạm vi giá trị của tài sản đảm bảo tại thời điểm xử lý tài sản.

– Đối với giao kết bảo lãnh, sau khi tài sản đảm bảo đã được bán để thu hồi nợ, nếu giá trị tài sản không đủ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải tiếp tục trả nợ thay cho bên đi vay trong phạm vi bảo lãnh.

– Đối với giao kết vay vốn giữa bên đi vay với TCTD, bên đi vay phải có nghĩa vụ trả nốt phần nợ vay còn lại (nếu bên bảo lãnh chỉ bảo lãnh một phần nợ vay).

Ví dụ: B ký hợp đồng tín dụng vay số tiền 4,5 tỷ tại ngân hàng C. A bảo lãnh cho khoản nợ 3 tỷ (trong khoản vay 5 tỷ) của B tại ngân hàng C. Sau khi ký hợp đồng bảo lãnh, vì không chắc chắn vào khả năng bảo lãnh của A nên ngân hàng C yêu cầu A dùng tài sản để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ. A đã dùng quyền sử dụng đất của mình có giá trị 3,2 tỷ đồng để đảm bảo cho nghĩa vụ bảo lãnh. Đến hạn trả nợ, B không trả được nợ nên A phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay. Lúc này, ngân hàng C bán quyền sử dụng đất của A được 2,5 tỷ. Sau khi bán tài sản đảm bảo, hợp đồng thế chấp tài sản giữa A và ngân hàng C chấm dứt hiệu lực pháp lý. Tuy nhiên, A vẫn phải tiếp tục trả số nợ còn lại cho B (trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh là 3 tỷ đồng) vì hợp đồng bảo lãnh giữa A và ngân hàng C vẫn còn hiệu lực pháp lý. Cụ thể, A phải trả nốt 500tr còn lại vì trong hợp đồng bảo lãnh A cam kết với ngân hàng C sẽ trả nợ thay cho B 3 tỷ đồng. Sau khi trả nốt 500 triệu, nghĩa vụ bảo lãnh của A chấm dứt. Số nợ 1,5 tỷ còn lại và tiền lãi, B phải tiếp tục trả cho ngân hàng C với tư cách là bên đi vay.

Sở dĩ, trách nhiệm của các chủ thể được xác định như trên bởi vì, trong quan hệ bảo lãnh, bên bảo lãnh cam kết với bên cho vay sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên đi vay. Đảm bảo cho nghĩa vụ này là khả năng tài chính của bên bảo lãnh chứ không dựa vào tài sản cụ thể nào. Chính vì vậy, ngay khi ký hợp đồng bảo lãnh, bên bảo lãnh không cần phải có tài sản cụ thể để đảm bảo nghĩa vụ. Còn trong quan hệ bên bảo lãnh dùng tài sản để thế chấp, cầm cố nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên này dùng tài sản cụ thể để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của mình. Quan hệ này chỉ phát sinh sau khi hợp đồng bảo lãnh được ký kết và bên cho vay (TCTD) không chắc chắn về nghĩa vụ bảo lãnh được thực hiện.

Chính vì vậy mà Điều 44 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã có quy định về hình thức bảo lãnh, theo đó: “Các bên có thể thỏa thuận về việc xác lập giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” và khoản 3, Điều 336 BLDS năm 2015 quy định: “Các bên có thể sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”.

4. Kết luận

Như đã đề cập ở phần dẫn nhập, trong quan hệ cho vay của TCTD, biện pháp đảm bảo tiền vay đóng vai trò rất quan trọng giúp TCTD thu hồi vốn vay khi bên đi vay không trả được nợ. Tuy nhiên, như đã phân tích ở mục “Bản chất của thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba”, việc hiểu và vận dụng các quy định của pháp luật về các biện pháp này trong thực tiễn không đúng với bản chất của chúng. Thực trạng này đã dẫn đến sự lúng túng trong cách vận dụng vào hoạt động cho vay của các TCTD cũng như công tác xét xử của Tòa án và điều này làm ảnh hưởng đến quyền lợi của các bên trong quan hệ bảo đảm. Qua những phân tích trong bài viết, một lần nữa, tác giả khẳng định, quy định của BLDS năm 2015 theo tinh thần:

– Biện pháp thế chấp, cầm cố tài sản là biện pháp bảo đảm đối vật. Chủ thể thế chấp, cầm cố có thể là bên đi vay hoặc bên thứ ba. Bởi vì, theo Điều 309 BLDS năm 2015 thì “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc sở hữu của mình (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ”. Điều 317 BLDS năm 2015 quy định “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ”. Như vậy, cả khái niệm cầm cố và thế chấp trên đây đều gọi bên dùng tài sản để đảm bảo nghĩa vụ là bên cầm cố hoặc bên thế chấp chứ không gọi là bên có nghĩa vụ. Vì vậy, bên cầm cố, thế chấp có thể là bên có nghĩa vụ trong giao dịch được bảo đảm hoặc bên thứ ba.

– Biện pháp bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân. Theo quy định tại Điều 335 BLDS năm 2015 “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Như vậy, với quy định này thì bảo lãnh là một cam kết của bên bảo lãnh và ngay từ đầu không có bóng dáng của tài sản, nghĩa là, đây không phải là biện pháp bảo đảm đối vật mà là biện pháp bảo đảm đối nhân. Nếu trong quá trình thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nếu bên nhận bảo lãnh không chắc chắn về khả năng tài chính của bên bảo lãnh thì được quyền yêu cầu bên bảo lãnh đảm bảo bằng tài sản. Minh chứng cho điều này là việc “các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ” được quy định ở một điều luật riêng chứ không quy định ngay trong khái niệm tại Điều 335 BLDS.[19] Như vậy, trong trường hợp này, việc sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là một quan hệ phái sinh từ quan hệ bảo lãnh chứ không phải là quan hệ bảo lãnh.

Nếu trong thực tiễn áp dụng, các bên trong quan hệ bảo đảm và cơ quan xét xử hiểu đúng bản chất của biện pháp thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba và biện pháp bảo lãnh sẽ tránh được những tranh chấp xảy ra và đảm bảo được lợi ích của các bên tham gia quan hệ bảo đảm. Khi chúng ta áp dụng BLDS năm 2005, đã có rất nhiều quan điểm khác nhau về bản chất của hai biện pháp này nên đã dẫn đến sự lúng túng trong việc vận dụng quy định của pháp luật trong thực tế. Để chuẩn bị cho việc áp dụng BLDS năm 2015, chúng ta cần thiết phải nhìn nhận lại đúng bản chất của hai biện pháp này./.

CHÚ THÍCH

* TS. Luật học, Phó Trưởng Khoa Quản trị – Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

[1] Võ Đình Toàn (chủ biên) Giáo trình Luật Ngân hàng ViệtNam, Nxb. Công an nhân dân, 2008, tr. 100.

[2] Điều 324 BLDS năm 1995.

[3] Khoản 1, Điều 329 BLDS năm 1995.

[4] Khoản 1, Điều 346 BLDS năm 1995.

[5] Điều 326 BLDS năm 2005.

[6] Điều 342 BLDS năm 2005.

[7] Điều 361 BLDS năm 2005.

[8] Xem thêm: Hồ Quang Huy “Hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự Việt Nam”, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Bộ tư pháp, số 03 (252), năm 2013.

[9] Điều 372, 373 Phần VIII, Mục 5, Bộ luật Dân sự 2005 về “Đảm bảo nghĩa vụ dân sự”.

[10] Theo quy định tại Điều 51 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch đảm bảo thì tổ chức chính trị xã hội chỉ có nghĩa vụ:

– Xác nhận theo yêu cầu của TCTD về điều kiện, hoàn cảnh của cá nhân, hộ gia đình nghèo khi vay vốn tại TCTD đó;

– Chủ động hoặc phối hợp với TCTD giúp đỡ, hướng dẫn, tạo điều kiện cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay vốn; giám sát việc sử dụng vốn vay đúng mục đích, có hiệu quả; đôn đốc trả nợ đầy đủ, đúng hạn cho TCTD.

[11] Biện pháp cầm cố tài sản được quy định từ Điều 309 đến Điều 316 BLDS năm 2015. Biện pháp thế chấp tài sản được quy định từ Điều 317 đến Điều 327, biện pháp bảo lãnh được quy định từ Điều 335 đến Điều 343 BLDS năm 2015.

[12] Điều 344, 345 Tiểu mục 7, Mục 3: “Nghĩa vụ dân sự”.

[13] Khoản 1, Điều 335 BLDS năm 2015.

[14] Lê Thị Diễm Phương, “Một số góp ý hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự sửa đổi”, Kỷ yếu hội thảo quôc tế Biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sựcủa Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, ngày 29/9/2014, tr. 152.

[15] Đoàn Thái Sơn, “Một số vấn đề pháp lý về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba”, Tạp chí Ngân hàng,số 12/2012.

[16] Phạm Văn Thuyết, Lê Thị Kim Giang, Hợp đồng tín dụng và biện pháp đảm bảo tiền vay, Nxb. Tư pháp 2012, tr. 261.

[17] Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ dân sự và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự – Bản án và bình luận bản án, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2012, tr. 452.

[18] Trường Cán bộ tòa án, Tòa án nhân dân tối cao, “Thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng – một số khó khăn, vướng mắc và hướng giải quyết”, Tài liệu tập huấn nghiệp vụ giải quyết tránh chấp kinh doanh thương mại, Hà Nội 2012, tr. 55.

[19] Xem khoản 3, Điều 336, BLDS năm 2015.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

• Đoàn Thái Sơn, “Một số vấn đề pháp lý về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba”, Tạp chí Ngân hàng, số 12/2012. [trans: Doan Thai Son, “The legal aspects of third party’s land use right mortgage, Banking Journal”, 2012, 12]
• Đỗ Văn Đại, “Luật nghĩa vụ dân sự và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự – Bản án và bình luận bản án” NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2012. [trans: Do Van Dai, “Law on Civil obligations and on securing the implementation of Civil obligations – Judgments and commentaries”, National Political Publishing House, Ha Noi, 2012]
• Hồ Quang Huy, “Hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự Việt Nam”, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 3 (252), 2013, tr 2-5. [trans: Ho Quang Huy, “Improvement to the guarantees provisions stipulated in Vietnamese Civil Code”, Democratic and Legal Journal, No 3 (252) 2013, P 2-5]
• Lê Thị Diễm Phương, “Một số góp ý hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật dân sự sửa đổi”, Kỷ yếu hội thảo quôc tế Biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sựcủa Trường Đại học Luật Tp.HCM ngày 29/9/2014. [trans: Le Thi Diem Phuong, Recommendations for improvement to the guarantees provisions stipulated in Amended Vietnamese Civil Code”, Proceedings of International Conference on Measures to secure theimplementation of Civil obligationconducted by Ho Chi Minh City University of Law dated September 29th, 2014]
• Phạm Văn Thuyết, Lê Thị Kim Giang, Hợp đồng tín dụng và biện pháp đảm bảo tiền vay, NXB Tư pháp 2012. [trans: Pham Van Thuyet, Le Thi Kim Giang, Credit agreement and loan security measures, Judicial Publishing House, 2012]
• Võ Đình Toàn (chủ biên), Giáo trình Luật Ngân hàng Việt N am, NXB Công an nhân dân, 2008. [trans: Vo Dinh Toan (Editor), Textbook on Vietnamese Banking Law, The People’s Public Security Publishing House, 2008]
• Trường Cán bộ tòa án, Tòa án nhân dân tối cao, “Thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng – một số khó khăn, vướng mắc và hướng giải quyết”, Tài liệu tập huấn nghiệp vụ giải quyết tránh chấp kinh doanh thương mại, Hà Nội 2012. [trans: The Supreme People’s Court, Vietnam Court Academic, “Dispute settlement practices of credit agreement – some difficulties, problems and solutions”, Documents for the Training Conference on Commercial dispute settlement, Hanoi 2012]
• https://tapchikhplvn.hcmulaw.edu.vn

Tác giả: TS. Nguyễn Thị Thủy* – Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 08(102)/2016 – 2016, Trang 63-70