Ngành nghề đầu tư kinh doanh – Tính thống nhất giữa Luật Đầu tư năm 2020 và Luật Doanh nghiệp năm 2020

Ngành nghề đầu tư kinh doanh – Tính thống nhất giữa Luật Đầu tư năm 2020 và Luật Doanh nghiệp năm 2020

Tác giả: Nguyễn Minh Hằng [1] & Trịnh Thị Minh Hồng [2]

TÓM TẮT

Ngày 17/6/2020, Luật doanh nghiệp số 59/2020/QH14, Luật đầu tư số 61/2020/QH14 đã được Quốc hội thông qua với nhiều quy định mới tạo hành lang pháp lý mở rộng hơn quyền tự do kinh doanh cho các doanh nghiệp, tạo lập một môi trường kinh doanh thuận lợi, bình đẳng, thúc đẩy hoạt động thành lập, phát triển của các doanh nghiệp. Bài viết phân tích một số điểm mới trong quy định về ngành, nghề đầu tư kinh doanh từ góc tiếp cận so sánh những sửa đổi, bổ sung trong Luật đầu tư năm 2020 và Luật doanh nghiệp năm 2020 nhằm tìm sự tương thích, đồng thời luận giải những quy định đặc thù được ghi nhận ở hai luật chuyên ngành có liên quan này.

1. Điểm mới trong quy định về ngành, nghề bị cấm kinh doanh

Trên cơ sở so sánh, đối chiếu quy định về ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh từ Luật đầu tư năm 2020 (LĐT năm 2020) với các quy định của Luật doanh nghiệp năm 2020 (LDN năm 2020), các quy định tương thích và dẫn chiếu trong hai đạo luật này có thể được hệ thống hóa như sau:

Thứ nhất, quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.

Tại Điều 33 Hiến pháp năm 2013 quy định “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Cụ thể hóa quy định này của Hiến pháp, Luật doanh nghiệp năm 2014 quy định doanh nghiệp có quyền “tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm” (Khoản 1 Điều 7). LDN năm 2020 cũng có quy định về nội dung tương tự, doanh nghiệp có quyền “tự do kinh doanh ngành nghề mà luật không cấm” (Khoản 1 Điều 7). Như vậy, so với Khoản 1 Điều 7 LDN năm 2014 thì Khoản 1 Điều 7 LDN năm 2020 (cùng quy định về quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp) đã bỏ đi hai từ “trong những”. Thay đổi trên không chỉ là kỹ thuật, mà còn thể hiện tôn trọng tối đa quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp. Bên cạnh đó, LDN năm 2020 vẫn tiếp tục khẳng định doanh nghiệp có quyền chủ động lựa chọn hay điều chỉnh ngành, nghề kinh doanh. Ngoài danh mục ngành nghề cấm kinh doanh theo quy định của pháp luật thì doanh nghiệp có thể lựa chọn bất cứ ngành nghề kinh doanh nào để kinh doanh mà không cần có sự cho phép của cơ quan đăng ký kinh doanh. Các danh mục ngành nghề bị cấm kinh doanh hiện nay cũng đã ít hơn rất nhiều so với giai đoạn trước kia3. LĐT năm 2020 đưa ra danh mục cấm đầu tư kinh doanh gồm có 8 ngành nghề, nhiều hơn LĐT năm 2014 (03 ngành nghề là kinh doanh dịch vụ đòi nợ; kinh doanh pháo nổ; mua bán xác, bào thai người) nhưng4 đã ít hơn rất nhiều so với Luật đầu tư năm 2005. Quy định tôn trọng quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp cũng phù hợp với quy định Bộ luật dân sự năm 2015 và các luật chuyên ngành có liên quan.

Thứ hai, tiếp tục cấm kinh doanh các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh.

Điều 17 LDN năm 2014 và Điều 16 LDN năm 2020 (cùng quy định về các hành vi bị nghiêm cấm đối với doanh nghiệp) quy định doanh nghiệp bị cấm kinh doanh các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh. Quyền tự do kinh doanh luôn phải đi kèm nghĩa vụ tuân thủ pháp luật. Đây là nền tảng cơ bản để doanh nghiệp tiến hành các hoạt động kinh doanh một cách bền vững trong nền kinh tế thị trường5. Do đó, doanh nghiệp có quyền tự do kinh doanh nhưng phải đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước. Nguyên tắc này là phù hợp với tinh thần tại Hiến pháp năm 2013 và tương thích với quy định của LĐT năm 2014 và năm 2020.

Thứ ba, thể hiện bước tiến về kỹ thuật lập pháp.

Nếu như theo quy định tại LĐT năm 2014, Chính phủ rà soát các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh và “trình Quốc hội sửa đổi, bổ sung Điều 6 và Điều 7 của Luật này theo thủ tục rút gọn” thì đến LĐT năm 2020, Chính phủ rà soát các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh và “trình Quốc hội sửa đổi, bổ sung Điều 6, Điều 7 và các Phụ lục của Luật này theo trình tự, thủ tục rút gọn”. Sửa đổi này về bản chất không làm thay đổi nội dung của quy định mà là thay đổi về kỹ thuật lập pháp, giúp quy định mới chặt chẽ hơn, tương thích hơn với quy định mới tại Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật6. LĐT năm 2020 đã bãi bỏ các Phụ lục 1, 2 và 3 của LĐT năm 2014. Việc bãi bỏ danh mục các chất ma túy và tiền chất khỏi danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh trong Luật và giao Chính phủ quy định chi tiết để tương thích với hướng dẫn các hóa chất bị cấm đã được ban hành theo Nghị định số 113/2017/NĐ­CP ngày 09/10/2017 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật hóa chất. Tương tự vậy, việc bỏ danh mục động, thực vật hoang dã khỏi danh mục ngành, nghề kinh doanh bị cấm trong Luật mà giao Chính phủ quy định chi tiết là bởi thực vật rừng, động vật rừng nguy cấp, quý, hiếm, thuỷ sản nguy cấp, quý, hiếm… cũng đã được quy định tại các luật chuyên ngành khác và trong các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

2. Điểm mới trong quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện

Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh các ngành nghề đó phải đáp ứng các điều kiện cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khoẻ cộng đồng. Chủ thể kinh doanh được quyền kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện kể từ khi đáp ứng đủ điều kiện và phải bảo đảm đáp ứng các điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động đầu tư kinh doanh. Điều kiện đầu tư kinh doanh có thể được áp dụng theo một số hình thức là: Giấy phép; Giấy chứng nhận; Chứng chỉ; Văn bản xác nhận, chấp thuận; Các yêu cầu khác mà cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận bằng văn bản của cơ quan có thẩm quyền. LĐT năm 2020 có một số điểm mới về nhóm ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện:

Thứ nhất, giảm số lượng ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện xuống còn 2277.

Danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện rút ngắn lại, cơ hội của doanh nghiệp sẽ rộng mở hơn được do cơ quan có thẩm quyền đã xác định rõ mục tiêu quản lý khi sử dụng công cụ là điều kiện kinh doanh. Một số ngành, nghề kinh doanh có điều kiện có biến động giảm/sửa đổi/bổ sung trong LĐT năm 2020 như sau:

Một là, bãi bỏ 12 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện để phù hợp với yêu cầu, thực tiễn quản lý nhà nước đối với ngành, nghề này và đảm bảo tính thống nhất với các luật có liên quan. Các tiêu chí để bãi bỏ gồm: (i) Các ngành, nghề không liên quan trực tiếp hoặc không chứng minh được có ảnh hưởng trực tiếp đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng; (ii) Các ngành, nghề đã được quản lý bằng quy chuẩn, tiêu chuẩn kỹ thuật; (iii) Các ngành, nghề mà chất lượng đầu ra của ngành nghề đó do thị trường, khách hàng lựa chọn, sàng lọc và quyết định, không cần thiết quản lý bằng điều kiện đầu tư kinh doanh; (iv) Các ngành, nghề cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích có thể kiểm soát thông qua đấu thầu, đặt hàng của Nhà nước. Các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được bãi bỏ gồm các ngành, nghề sau:

­ Kinh doanh dịch vụ thực hiện kỹ thuật mang thai hộ. Đây là việc thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản với mục đích nhân đạo, giúp các cặp vợ chồng không có khả năng sinh con có được cơ hội làm cha, làm mẹ, hoạt động này không nhằm mục đích sinh lợi. Việc mang thai hộ nhằm mục đích thương mại đã thuộc hành vi bị cấm theo Luật được điều chỉnh trong Luật hôn nhân và gia đình năm 20148.

­ Hoạt động dịch vụ của tổ chức trọng tài thương mại. Việc bãi bỏ là phù hợp với bản chất của tổ chức trọng tài thương mại, bởi “Trung tâm trọng tài hoạt động không vì mục đích lợi nhuận” (Khoản 2 Điều 27 Luật trọng tài thương mại năm 2010).

­ Kinh doanh dịch vụ Logistic. Dịch vụ logistic là dịch vụ trung gian nhằm đưa hàng hóa từ cơ sở sản xuất đến tay người tiêu dùng bao gồm nhiều hoạt động, liên quan đến nhiều ngành, nghề khác nhau (như đóng gói, bốc dỡ, vận chuyển, bảo hiểm hàng hải, hải quan…). Việc bãi bỏ dịch vụ logistic khỏi danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện để tránh chồng chéo về điều kiện đầu tư kinh doanh.

­ Kinh doanh dịch vụ đại lý tàu biển. Dịch vụ đại lý tàu biển là dịch vụ mà người đại lý nhân danh chủ tàu hoặc người khai thác tàu biển tiến hành các dịch vụ liên quan đến tàu biển hoạt động tại cảng (như thực hiện các thủ tục tàu biển đến, rời cảng; ký kết hợp đồng vận chuyển, hợp đồng bảo hiểm hàng hải, hợp đồng thuê tàu, hợp đồng thuê thuyền viên…). Đại lý tàu biển là quan hệ dân sự, thương mại giữa bên kinh doanh tàu biển và bên nhận đại lý, nếu có rủi ro thì chỉ ảnh hưởng trực tiếp tới quyền và lợi ích của chủ tàu hoặc người khai thác tàu biển, chứ không phải xã hội, cộng đồng. Do bản chất ngành, nghề như vậy, nên không đáp ứng mục tiêu theo quy định tại Khoản 1 Điều 7 LĐT năm 2020.

­ Kinh doanh dịch vụ đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới bất động sản, điều hành sàn giao dịch bất động sản. Một trong những tiêu chí để trình và phê duyệt bãi bỏ ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề đó không liên quan trực tiếp hoặc không chứng minh được có ảnh hưởng trực tiếp tới các nội dung quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng. Trong khi đó, điều kiện đối với các ngành nghề này không đáp ứng mục tiêu theo quy định tại Khoản 1 Điều 7 LĐT năm 2020.

­ Các ngành, nghề cũng được bãi bỏ khỏi danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là: Nhượng quyền thương mại; Kinh doanh dịch vụ xét nghiệm HIV; Kinh doanh dịch vụ hỗ trợ sinh sản, lưu giữ tinh trùng, lưu giữ phôi; Kinh doanh dịch vụ xét nghiệm vi sinh vật gây bệnh truyền nhiễm; Kinh doanh dịch vụ tiêm chủng; Kinh doanh dịch vụ điều trị nghiện chất dạng thuốc phiện bằng thuốc thay thế. Lý do bãi bỏ do một số ngành, nghề không chứng minh được có ảnh hưởng đến quốc gia, đạo đức hay sức khỏe của cộng đồng, một số ngành có cùng một cơ quan quản lý nhà nước như Bộ Y tế, cùng chịu sự điều chỉnh của Luật khám bệnh, chữa bệnh năm 2009 nên đã gộp một số ngành, nghề vào cùng một ngành nghề là kinh doanh dịch vụ khám bệnh, chữa bệnh.

Hai là, sửa đổi 19 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Chủ yếu là:

(i) Trả lại tên cho ngành, nghề đầu tư kinh doanh phù hợp với thuật ngữ pháp lý, tên gọi trong luật chuyên ngành như đổi từ “Hành nghề quản tài viên” thành “Hành nghề quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã trong quá trình giải quyết phá sản” hay đúng với thuật ngữ chuyên ngành như đổi từ “Kinh doanh dịch vụ thử nghiệm, khảo nghiệm thuốc thú y (bao gồm thuốc thú y, thuốc thú y thủy sản, vắc xin, chế phẩm sinh học, vi sinh vật, hóa chất dùng trong thú y, thú y thủy sản)” thành “Kinh doanh dịch vụ kiểm nghiệm, khảo nghiệm thuốc thú y (bao gồm thuốc thú y, thuốc thú y thủy sản, vắc xin, chế phẩm sinh học, vi sinh vật, hóa chất dùng trong thú y, thú y thủy sản)” bởi thuốc thú y là sản phẩm thì dịch vụ kiểm nghiệm để đánh giá chất lượng mới là phù hợp, chứ không phải là một loại thiết bị mà tiến hành thử nghiệm.

(ii) Sửa đổi ngành, nghề để phù hợp với luật chuyên ngành và yêu cầu quản lý nhà nước. Ví dụ, nghề “Sản xuất phim” đã được sửa đổi thành “Kinh doanh dịch vụ phát hành và phổ biến phim” trong danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện tại LĐT năm 2020.

(iii) Gộp, tách một số hoạt động trong một số lĩnh vực để thuận lợi trong việc đầu tư kinh doanh cũng như quản lý nhà nước. Ví dụ, gộp các hoạt động “Kinh doanh mua, bán vàng miếng; Sản xuất vàng miếng, xuất khẩu vàng nguyên liệu và nhập khẩu vàng nguyên liệu để sản xuất vàng miếng; Sản xuất vàng trang sức, mỹ nghệ” thành “Kinh doanh vàng”.

(iv) Sửa đổi mang tính kỹ thuật, để đối tượng áp dụng luật thống nhất trong cách hiểu. Ví dụ, sửa từ “Kinh doanh giống cây trồng, vật nuôi” thành “Kinh doanh giống cây trồng, giống vật nuôi”.

Ba là, bổ sung 6 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Đó là:

­ Kinh doanh nước sạch (nước sinh hoạt). Nước sạch là một loại hàng hóa đặc biệt, phục vụ nhu cầu thiết yếu của cuộc sống con người và phát triển kinh tế xã hội. Nhiều quốc gia trên thế giới đã ban hành luật về cấp nước để đảm bảo an sinh, an toàn trong cung cấp nước đối với người sử dụng nước. Tại Việt Nam, hoạt động sản xuất, cung cấp và tiêu thụ nước sạch được điều chỉnh bởi Nghị định số 117/2007/NĐ­CP của Chính phủ và Quyết định số 2502/QĐ­TTg ngày 22/12/2016 của Thủ tướng Chính phủ phê duyệt điều chỉnh định hướng phát triển cấp nước đô thị và khu công nghiệp Việt Nam đến năm 2020, tầm nhìn đến năm 2050. Theo đó, “Hoạt động cấp nước là loại hình hoạt động sản xuất kinh doanh có điều kiện chịu sự kiểm soát của Nhà nước nhằm bảo vệ sức khỏe cộng đồng, an sinh xã hội”. Thời gian qua, từ các thành phố lớn đến các vùng đồng bằng đã có những vụ việc liên quan đến số lượng, chất lượng nước sạch cung cấp cho người tiêu dùng. Do đó, việc quy định kinh doanh nước sạch (nước sinh hoạt) là ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là phù hợp với thông lệ quốc tế, thống nhất với các văn bản khác có liên quan và là nhu cầu bức thiết từ thực tiễn.

­ Kinh doanh dịch vụ kiến trúc. Các nước ASEAN đã ký kết Thỏa thuận thừa nhận lẫn nhau trong một số lĩnh vực ngành nghề trong đó có dịch vụ kiến trúc nhằm công nhận lẫn nhau về bằng cấp, trình độ và tạo điều kiện thuận lợi hơn cho sự di chuyển của lao động có kỹ năng trong khu vực. Theo đó, điều kiện cần để một kiến trúc sư Việt Nam đăng ký hành nghề tại một quốc gia ASEAN là phải được công nhận là Kiến trúc sư ASEAN. Bộ Xây dựng đã ban hành Quyết định số 554/QĐ­BXD ngày 04/06/2011 về quy chế đánh giá kiến trúc sư ASEAN. Do đó, việc bổ sung kinh doanh dịch vụ kiến trúc là ngành, nghề kinh doanh có điều kiện là phù hợp với điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

­ Đăng kiểm tàu cá. Theo Luật thủy sản năm 2003, cơ quan được giao nhiệm vụ đăng kiểm tàu cá chỉ thuộc nội bộ ngành nông nghiệp và phát triển nông thôn, nhưng với Luật thủy sản năm 20179, hoạt động đăng kiểm tàu cá ngoài cơ quan, đơn vị của Nhà nước còn cho phép tư nhân được tham gia nếu có đủ điều kiện. Cụ thể, tại các Điều 68, 69 và Điều 70 của Luật thủy sản năm 2017 đã nhấn mạnh việc xã hội hóa đăng kiểm tàu cá. Mục tiêu xã hội hóa hoạt động đăng kiểm tàu cá là làm sao tranh thủ được các nguồn lực của xã hội, thu hút được các lực lượng tham gia, giảm gánh nặng cho ngân sách Nhà nước, đảm bảo hiệu lực, hiệu quả và sự thông thoáng trong hoạt động đăng kiểm tàu cá, từng bước xây dựng và tiến tới nghề cá hiện đại, phù hợp với xu thế phát triển chung nhằm huy động các nguồn lực tham gia cung cấp dịch vụ công, trong đó có hoạt động đăng kiểm tàu cá, góp phần phục vụ tốt khai thác hải sản và phát triển kinh tế. Quy định bổ sung ngành, nghề này là ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là phù hợp với Luật thủy sản.

­ Đào tạo, bồi dưỡng thuyền viên tàu cá. Quy định này để phù hợp với Bộ luật hàng hải Việt Nam năm 2015, bên cạnh đó là Công ước STCW về tiêu chuẩn huấn luyện, cấp chứng chỉ và trực ca của thuyền viên trên tàu biển mà Việt Nam là thành viên, Công ước MLC (là tên viết tắt của Công ước Lao động hàng hải năm 2006) mà Việt Nam là thành viên.

­ Kinh doanh dịch vụ điều trị HIV/AISD. Theo Khoản 1 Điều 38 Luật phòng, chống HIV/AIDS, Bộ Y tế được giao ban hành quy định về điều kiện của cơ sở y tế điều trị thuốc kháng HIV và Bộ Y tế đã ban hành 09/2011/TT­BYT. Tuy nhiên, LĐT năm 2014 không quy định dịch vụ điều trị HIV là ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, và quy định Bộ không có thẩm quyền ban hành điều kiện kinh doanh. Điều đó đã tạo nên sự không thống nhất giữa các văn bản quy phạm pháp luật. LĐT năm 2020 đã sửa đổi để khắc phục điều đó.

­ Kinh doanh dịch vụ cai nghiện thuốc lá; Kinh doanh dịch vụ chăm sóc người cao tuổi, khuyết tật, trẻ em.

Thêm kinh doanh dịch vụ cai nghiện thuốc lá là ngành, nghề kinh doanh có điều kiện là phù hợp với quy định tại Luật phòng, chống tác hại của thuốc lá năm 2012.

Người cao tuổi, người khuyết tật, trẻ em là những đối tượng được xã hội, Nhà nước quan tâm chăm sóc đặc biệt. Trách nhiệm chăm sóc người cao tuổi, người khuyết tật, trẻ em đã được luật hóa bằng Luật người cao tuổi, Luật người khuyết tật, Luật trẻ em. Việt Nam đang bước vào thời kỳ dân số già và là nước có tốc độ già hóa dân số nhanh trên thế giới. Do đó, dịch vụ chăm sóc người cao tuổi đã xuất hiện và ngày càng có xu hướng gia tăng. Trong khi nguồn ngân sách nhà nước dành cho công tác chăm sóc sức khỏe, đời sống người cao tuổi còn hạn hẹp thì việc xã hội hóa, vận động tư nhân thành lập trung tâm dưỡng lão, tham gia chuỗi dịch vụ chăm sóc người  cao  tuổi  cũng  là  xu  hướng  tất  yếu  và được đẩy mạnh. Do là đối tượng kinh doanh đặc thù nên việc bổ sung ngành, nghề kinh doanh dịch vụ chăm sóc người cao tuổi là ngành, nghề kinh doanh có điều kiện là phù hợp với quy định Luật người cao tuổi, cơ cấu dân số, tình hình kinh tế xã hội của nước ta hiện nay và trong những năm tới.

Thứ hai, sửa đổi loại văn bản quy phạm pháp luật quy định điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện trong Luật đầu tư năm 2014.

Theo đó, LĐT năm 2020 quy định, các loại văn bản quy phạm pháp luật quy định điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là Luật, Nghị quyết của Quốc hội, Pháp lệnh, Nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, Nghị định của Chính phủ và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Điều 7 Luật đầu tư năm 2020 đã bổ sung thêm loại văn bản quy phạm pháp luật quy định điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là nghị quyết của Quốc hội, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội. Quy định sửa đổi này khiến các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được ban hành kịp thời, giúp doanh nghiệp thuận lợi hơn trong việc lựa chọn và quyết định thời cơ kinh doanh để thu lại hiệu quả đầu tư kinh doanh tối ưu nhất.

Thứ ba, tiếp tục khẳng định nguyên tắc: Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân và ủy ban nhân dân các cấp không được ban hành các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh, nhưng áp dụng cơ chế linh hoạt, phù hợp với Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật về thẩm quyền quy định thủ tục hành chính.

Theo đó, các cơ quan này có thể ban hành văn bản quy định về thủ tục hành chính để thực hiện điều kiện kinh doanh trong trường hợp được giao trong luật10. Tuy nhiên, sau khi LĐT năm 2014 được ban hành, Bộ Y tế đã ban hành một số Thông tư hướng dẫn Luật phòng, chống HIV/AIDS năm 2006 lại quy định các điều kiện kinh doanh đối với dịch vụ xét nghiệm HIV (Thông tư số 15/2013/TT­BYT), điều kiện đối với cơ sở điều trị nghiện các chất dạng thuốc phiện bằng thuốc thay thế (Thông tư số 12/2015/TT­BYT)11. Sau đó, để phù hợp với quy định của LĐT năm 2014, Chính phủ đã ban hành 02 Nghị định liên quan đến dịch vụ xét nghiệm HIV và dịch vụ điều trị nghiện các chất dạng thuốc phiện bằng thuốc thay thế theo đúng quy định của LĐT. Sau khi LĐT năm 2020 có hiệu lực, Luật phòng, chống HIV/AIDS năm12 2020 đã sửa đổi với ghi nhận chỉ Chính phủ mới có thẩm quyền quy định về điều kiện, hồ sơ, thủ tục công nhận cơ sở đủ điều kiện xét nghiệm khẳng định HIV dương tính. Qua đó, có thể thấy, quá trình duy trì nguyên tắc ban hành điều kiện kinh doanh như trên đã được kiểm chứng qua thời gian và nay đã đạt được sự thống nhất giữa LĐT và các luật chuyên ngành khác có liên quan.

Thứ tư, bổ sung quy định về nội dung điều kiện đầu tư kinh doanh, hình thức áp dụng.13

Xuất phát từ thực tế nhiều văn bản pháp luật đã từng ban hành quy định về điều kiện kinh doanh nhưng nội dung sơ sài, gây khó khăn cho cơ quan quản lý nhà nước quản lý nhằm đảm bảo trật tự an toàn xã hội, quốc phòng, an ninh, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng. LĐT năm 2020 đã dự liệu một số hình thức áp dụng của điều kiện đầu tư kinh doanh để cá nhân, doanh nghiệp và cơ quan quản lý nhà nước thống nhất trong cách hiểu, không bị lúng túng khi thực thi.

Thứ năm, sửa đổi trình tự, thủ tục sửa đổi, bổ sung danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện.

Trình tự, thủ tục sửa đổi, bổ sung danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện giống với trình tự, thủ tục sửa đổi, bổ sung các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh. Sửa đổi này tương thích với quy định mới tại Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật.

LND năm 2020 cũng có quy định mới về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện như sau:

Thứ nhất, doanh nghiệp có nghĩa vụ đáp ứng đủ điều kiện đầu tư kinh doanh. Theo quy định của LDN năm 2020, doanh nghiệp có nghĩa vụ đáp ứng đủ điều kiện đầu tư kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện; ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật.

Thứ hai, cấm kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện14 khi chưa đủ điều kiện. LDN năm 2020 quy định “doanh nghiệp bị cấm kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện khi chưa đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật”15. Điều kiện đầu tư kinh doanh có thể được quy định trong LĐT, các loại văn bản quy phạm quy định điều kiện đầu tư kinh doanh ban hành theo quy định trong LĐT mà còn những loại văn bản khác do các cơ quan khác ban hành. Điều 3 LDN năm 2020 quy định trường hợp luật khác có quy định đặc thù về việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp thì áp dụng quy định của luật đó, mà LĐT năm 2020 trường hợp có quy định khác về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện thì áp dụng LĐT (Khoản 2 Điều 4).

3. Điểm mới trong quy định về ngành, nghề đầu tư có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài

Quy định về ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài là nội dung hoàn toàn mới được bổ sung của LĐT năm 2020. Trước xu thế hội nhập ngày càng sâu rộng, làn sóng nhà đầu tư nước ngoài đầu tư kinh doanh vào Việt Nam đã xuất hiện và ngày càng chiếm tỷ trọng lớn trong cơ cấu đầu tư. Vì vậy, việc LĐT năm 2020 có một điều riêng quy định về nhóm ngành, nghề kinh doanh có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài là cần thiết, phù hợp với thực tiễn. Về cơ bản, nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư trong nước. Đây là nguyên tắc quan trọng góp phần tạo môi trường kinh doanh bình đẳng, cạnh tranh đang cần thiết hơn bao giờ hết ở nước ta hiện nay. Tuy nhiên căn cứ Luật, Nghị quyết của Quốc hội, Pháp lệnh, Nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, Nghị định của Chính phủ và điều ước quốc tế mà nước Việt Nam là thành viên, Chính phủ có quyền công bố Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài (ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường; Ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện), và điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài quy định tại danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài16. Do đó, trong thời gian sắp tới Chính phủ sẽ ban hành danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài để áp dụng khi LĐT năm 2020 có hiệu lực thi hành. Việc bổ sung quy định này nhằm nâng cao tính minh bạch, khả thi trong việc áp dụng cam kết về mở cửa thị trường của Việt Nam phù hợp với các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới và các điều ước quốc tế về đầu tư, đồng thời khắc phục tình trạng thiếu thống nhất trong việc áp dụng các cam kết của Việt Nam tại các hiệp định có cách tiếp cận khác nhau về mở cửa thị trường17.

Tương tự quy định của LĐT năm 2020, LND năm 2020 quy định tại Khoản 6, Điều 16 “cấm kinh doanh ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài”. Quy định này đảm bảo tuân thủ tinh thần của Hiến pháp năm 2013 về việc nhà đầu tư nước ngoài bình đẳng với nhà đầu tư trong nước, đáp ứng yêu cầu về quản lý nhà nước của Việt Nam.

4. Điểm mới trong quy định về ngành, nghề ưu đãi đầu tư và ngành, nghề đầu tư ra nước ngoài có điều kiện

Nhóm ngành, nghề ưu đãi đầu tư được mở rộng theo Điều 16 LĐT năm 2020 gồm các ngành, nghề sau: sản xuất các sản phẩm hình thành từ kết quả khoa học và công nghệ theo quy định của pháp luật về khoa học và công nghệ; sản xuất sản phẩm thuộc Danh mục sản phẩm công nghiệp hỗ trợ ưu tiên phát triển; giáo dục đại học; bảo quản thuốc, sản xuất trang thiết bị y tế; sản xuất hàng hóa, cung cấp dịch vụ tạo ra hoặc tham gia chuỗi giá trị, cụm liên kết ngành. Xuất phát từ thực tế, các ngành, nghề ưu đãi còn dài trải; xuất hiện tiêu cực và các vấn đề mới phát sinh trong hoạt động của các dự án đầu tư nước ngoài nên việc sửa đổi LĐT là cần thiết, cấp bách để đảm bảo thu hút nhà đầu tư thực sự có năng lực để thực hiện dự án đầu tư có chất lượng cao, đáp ứng yêu cầu sử dụng hiệu quả các nguồn lực về đất đai, tài nguyên, khoáng sản, lao động, đảm bảo an ninh quốc phòng, bảo vệ môi trường và xử lý những bất cập đã phát sinh18. Trước bối cảnh Cách mạng công nghiệp lần thứ 4, việc ưu tiên phát triển giáo dục con người có trình độ cao, sản xuất để tự chủ trang thiết bị y tế, sản xuất hàng hóa để ngày càng tăng vị trí trong chuỗi giá trị toàn cầu là nhu cầu bức thiết hơn bao giờ hết. Cho nên những ngành, nghề đầu tư kinh doanh ở những mảng này đã được luật hóa trong LĐT năm 2020 là hoàn toàn phù hợp với yêu cầu của thời đại.

Nhóm ngành, nghề đầu tư ra nước ngoài có điều kiện theo LĐT năm 2020 có một số điểm mới được ghi nhận tại Điều 54. Một là, bổ sung hai ngành, nghề đầu tư ra nước ngoài có điều kiện: (i) Báo chí, phát thanh, truyền hình; (ii) Kinh doanh bất động sản; Hai là, bỏ ngành, nghề trong lĩnh vực khoa học và công nghệ trong danh mục ngành, nghề đầu tư ra nước ngoài có điều kiện.

Xuất phát từ thực tiễn, các quy định về ngành, nghề cấm đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài và đầu tư ra nước ngoài có điều kiện chưa được cập nhật, hệ thống hóa để đảm bảo tính minh bạch và đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước đối với hoạt động này; hồ sơ, trình tự, thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư ra nước ngoài và triển khai hoạt động đầu tư ra nước ngoài còn phức tạp, thiếu tính khả thi và hợp lý19, nên LĐT năm 2020 đã hoàn thiện một số quy định để khắc phục những tồn tại này.

5. Vấn đề cần có sự hướng dẫn thi hành khi thực hiện các quy định về ngành, nghề kinh doanh theo Luật đầu tư năm 2020

LĐT năm 2020 với nhiều nội dung mới, nhiều nội dung quan trọng cần có văn bản hướng dẫn thi hành để đảm bảo phát huy được tối đa những sửa đổi ưu việt của mình. Những vấn đề pháp lý cần có sự hướng dẫn thi hành thì luôn rất nhiều, tùy vào từng thời điểm và đặc thù của từng vấn đề, các cơ quan có thẩm quyền sẽ ban hành văn bản hướng dẫn để phù hợp với vấn đề cần làm rõ. Riêng về ngành, nghề đầu tư kinh doanh, chúng tôi cho rằng vấn đề pháp lý nổi bật sau đây cần có sự hướng dẫn thi hành khi thực hiện. Đó là tính linh hoạt, mở rộng của hệ thống ngành kinh tế Việt Nam. Hiện nay, việc đăng ký ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp vẫn gặp vướng mắc về việc thủ tục buộc phải mã hóa ngành nghề dựa vào hệ thống ngành kinh tế Việt Nam. Theo quy định tại Khoản 5 Điều 7 Nghị định số 01/2021/NĐ­CP ngày 04/01/2021 về đăng ký doanh nghiệp, đối với những ngành, nghề kinh doanh không có trong hệ thống ngành kinh tế Việt Nam và chưa được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác thì Cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét ghi nhận ngành, nghề kinh doanh này vào cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp nếu không thuộc ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, đồng thời thông báo cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư (Tổng cục Thống kê) để bổ sung ngành, nghề kinh doanh mới. Tuy nhiên, không ít nhà đầu tư gặp khó khăn nếu chọn đầu tư kinh doanh những ngành nghề không thuộc danh mục ban hành do bản thân cơ quan đăng ký kinh doanh cũng bối rối. Yêu cầu “mã hóa” ngành, nghề đầu tư kinh doanh tương thích với hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam là một cản trở đối với doanh nghiệp khi đầu tư kinh doanh. Nếu LDN năm 2020 quy định doanh nghiệp có quyền “Tự do kinh doanh ngành, nghề mà luật không cấm”, việc quy định như yêu cầu đăng ký kinh doanh với ngành nghề tương tích với Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam có lẽ lại tạo rào cản đối với quyền tự do của doanh nghiệp, gia tăng chi phí kinh doanh, giảm năng suất, cản trở mô hình kinh doanh mới, tạo rủi ro cho kinh doanh và những chi phí không chính thức./.

 CHÚ THÍCH

1. Phó Giáo sư, Tiến sỹ, Giảng viên cao cấp, Trưởng Khoa Đào tạo Luật sư, Học viện Tư pháp.
2. Thạc sỹ, Chuyên viên Ngân hàng thương mại cổ phần Đông Nam Á.
3. Mỹ Linh, Quyền tự do kinh doanh: Tiếp cận từ các quy định của pháp luật và doanh nghiệp Việt Nam, https://lsvn.vn/quyen­tu­do­kinh­doanh­tiep­can­tu­cac­quy­dinh­cua­phap­luat­ve­doanh­nghiep­viet­nam.html, truy cập ngày 19/3/2021.
4. Luật đầu tư năm 2020 mở rộng thêm nhóm ngành nghề bị cấm đầu tư kinh doanh được ghi nhận tại Điều 6. (i) Dịch vụ đòi nợ: kinh doanh dịch vụ đòi nợ đã chuyển từ danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo Luật đầu tư năm 2014 sang danh mục những ngành, nghề bị cấm kinh doanh theo Luật đầu tư năm 2020; (ii) Mua, bán xác, bào thai người.
5. Nguyễn Thị Mơ, Doanh nghiệp, doanh nhân trong Hiến pháp 2013, http://www.baochinhphu.vn/Tim­hieu­Hien­ phap­nuoc­ CHXHCN­Viet­Nam/Doanh­nghiep­doanh­nhan­trong­Hien­phap­2013/231656.vgp, truy cập ngày 19/3/2021.
6. Luật số 63/2020/QH14 ngày 18 tháng 6 năm 2020 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
7. Phụ lục IV Luật đầu tư năm 2020.
8. Khánh Ngọc, Dự án Luật Đầu tư (sửa đổi): Bãi bỏ, sửa đổi nhiều ngành nghề kinh doanh có điều kiện, https://baodauthau.vn/du­an­luat­dau­tu­sua­doi­bai­bo­sua­doi­nhieu­nganh­nghe­kinh­doanh­co­dieu­kien­ post90092.html, truy cập ngày 22/3/2021.
9. Luật thủy sản năm 2017 có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2019.
10. Khoản 3 Điều 7 Luật đầu tư năm 2020.
11. Bộ Y tế, Báo cáo đánh giá 9 năm thi hành Luật phòng, chống HIV/AIDS, tháng 6/2016.
12. Luật phòng, chống HIV/AIDS8 năm 2020 được Quốc hội ban hành ngày 16/11/2020, hiệu lực từ ngày 01/7/2021.
13. Khoản 5, 6 Điều 7 Luật đầu tư năm 2020.
14. Khoản 6 Điều 16 Luật doanh nghiệp năm 2020.
15. Luật doanh nghiệp năm 2014, doanh nghiệp bị cấm kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện khi chưa đủ các điều kiện kinh doanh theo quy định của Luật đầu tư.
16. Điều 9 Luật đầu tư năm 2020.
17. Tham khảo: Chính phủ, Tờ trình số 440/TTr­CP ngày 04/10/2019 “Tờ trình Luật đầu tư (sửa đổi)”.
18. Tham khảo: Chính phủ, Tờ trình số 440/TTr­CP ngày 04/10/2019 “Tờ trình Luật đầu tư (sửa đổi)”.
19. Tham khảo: Chính phủ, Tờ trình số 440/TTr­CP ngày 04/10/2019 “Tờ trình Luật đầu tư (sửa đổi)”.