Thực thi nguyên tắc tiếp cận thị trường trong thương mại dịch vụ ở Việt Nam sau 10 năm gia nhập WTO

Thực thi nguyên tắc tiếp cận thị trường trong thương mại dịch vụ ở Việt Nam sau 10 năm gia nhập WTO

Xem thêm:

• Vai trò của các chủ thể tư trong các tranh chấp mà Việt Nam tham gia tại WTO và một số kiến nghị – TS. Nguyễn Ngọc Hà & ThS. Nguyễn Trọng Tuấn
• Quyền đảm bảo sức khỏe trong WTO – ThS. Lê Thị Ánh Nguyệt
• Phân tích quy chế Amicus Curiae trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO – TS. Trần Việt Dũng
• Nhìn lại hai dịp Việt Nam tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO với vai trò bên đi kiện – “hành” và “học” – TS. Trần Thị Thùy Dương
• Vấn đề bảo vệ môi trường và hiệp định TBT trong khuôn khổ WTO qua vụ tranh chấp Hoa Kỳ – cá ngừ II – TS. Trần Việt Dũng

TỪ KHÓA: Tổ chức thương mại thế giới, WTO, Tạp chí Khoa học pháp lý

Sau hơn 10 năm gia nhập, Việt Nam đã thực hiện nghĩa vụ báo cáo rà soát chính sách thương mại lần thứ nhất. Nội dung báo cáo không có ghi nhận nào về việc Việt Nam vi phạm nghĩa vụ của mình trong GATS. Trên thực tế, cho đến thời điểm này Việt Nam cũng chưa từng bị thành viên nào của GATS khởi kiện. Tuy nhiên điều này cũng không có nghĩa Việt Nam đã thực hiện hoàn hảo nghĩa vụ của mình, và không bị khởi kiện thì Việt Nam đã không vi phạm GATS. Bài viết nhằm phân tích nội dung của nguyên tắc tiếp cận thị trường, cũng như việc thực thi nguyên tắc này ở Việt Nam hiện nay.

1. Nguyên tắc tiếp cận thị trường

Nguyên tắc tiếp cận thị trường chủ yếu được quy định trong Điều XVI của GATS. Tuy nhiên, khi xem xét phạm vi, mức độ tiếp cận thị trường một dịch vụ cụ thể của một thành viên thì chúng ta sẽ xem trong Mục của Phân ngành dịch vụ có tên tương ứng được trình bày trong Biểu cam kết trước và sau đó sẽ xem xét đến Phần cam kết nền của Biểu cam kết của thành viên đó.

Nguyên tắc tiếp cận thị trường yêu cầu “mỗi thành viên phải dành cho dịch vụ hoặc người cung cấp dịch vụ của các thành viên khác sự đãi ngộ không kém thuận lợi hơn sự sự đãi ngộ theo những điều kiện, điều khoản và hạn chế đã được thỏa thuận và quy định tại Danh mục cam kết cụ thể”.[1] “Trong những lĩnh vực đã cam kết mở cửa thị trường, các thành viên không được duy trì hoặc ban hành những biện pháp sau đây, dù là ở quy mô vùng hoặc trên toàn lãnh thổ, trừ trường hợp có quy định khác trong Danh mục cam kết:

– Hạn chế số lượng nhà cung cấp dịch vụ dù dưới hình thức hạn ngạch theo số lượng, độc quyền, toàn quyền cung cấp dịch vụ hoặc yêu cầu đáp ứng nhu cầu kinh tế;

– Hạn chế tổng trị giá các giao dịch về dịch vụ hoặc tài sản dưới hình thức hạn ngạch theo số lượng, hoặc yêu cầu phải đáp ứng nhu cầu kinh tế;

– Hạn chế tổng số các hoạt động dịch vụ hoặc tổng số lượng dịch vụ đầu ra tính theo số lượng đơn vị dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế;

– Hạn chế về tổng số thể nhân có thể được tuyển dụng trong một lĩnh vực dịch vụ cụ thể hoặc một nhà cung cấp dịch vụ được phép tuyển dụng cần thiết hoặc trực tiếp liên quan tới việc cung cấp một dịch vụ cụ thể dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế;

– Các biện pháp hạn chế hoặc yêu cầu các hình thức pháp nhân cụ thể hoặc liên doanh thông qua đó người cung cấp dịch vụ có thể cung cấp dịch vụ;

– Hạn chế về tỷ lệ vốn góp của bên nước ngoài bằng việc quy định tỷ lệ phần trăm tối đa cổ phần của bên nước ngoài hoặc tổng trị giá đầu tư nước ngoài tính đơn hoặc tính gộp”.[2]

Để hiểu đúng và đầy đủ về nguyên tắc tiếp cận thị trường chúng ta phải làm rõ hai nội dung cốt lõi: phạm vi các biện pháp bị điều chỉnh bởi nguyên tắc tiếp cận thị trường và đãi ngộ không kém thuận lợi hơn.

1.1. Phạm vi các biện pháp bị điều chỉnh bởi nguyên tắc tiếp cận thị trường

Việc mở cửa hay không, cũng như mức độ mở cửa thị trường một dịch vụ nào đó hoàn toàn tùy thuộc vào ý chí của từng quốc gia. Nó có thể bị chi phối bởi tương quan sức mạnh đàm phán của họ khi tiến hành thỏa thuận ký kết và gia nhập GATS. Tuy có điều chắc chắn rằng nếu một quốc gia hoàn toàn không mở cửa thị trường thì hẳn không thể trở thành thành viên của Hiệp định GATS, và như vậy nó cũng không thể trở thành thành viên của WTO. Các thành viên có thể, nhưng không có nghĩa vụ phải cam kết về tiếp cận thị trường.[3] Tuy nhiên khi tham gia vào quan hệ thương mại quốc tế nếu quốc gia đã cam kết mở cửa thị trường trong Danh mục cam kết của mình thì điều này trở thành nghĩa vụ mang tính ràng buộc trách nhiệm pháp lý quốc tế.

Có ba mức độ mở cửa thị trường theo thiết kế của GATS. Một là, mức độ mở cửa hoàn toàn, thành viên sẽ ghi “none” vào cột hạn chế tiếp cận thị trường tương ứng với tiểu ngành/ phân ngành dịch vụ tương ứng. Trong trường hợp này, thành viên phải thực hiện nghĩa vụ đầy đủ, tức không áp dụng bất kỳ hạn chế nào về tiếp cận thị trường đối với dịch vụ/ nhóm dịch vụ đó. Hai là, mức độ mở cửa một phần, thành viên sẽ ghi “None, except”… hoặc Unbound, except…” sau đó ghi  biện pháp hạn chế mà thành viên muốn áp dụng với dịch vụ đó vào. Những biện pháp mà thành viên ghi vào cột hạn chế tiếp cận thị trường không chỉ nằm trong 6 biện pháp được liệt kê trong Điều XVI:2 mà có thể là những biện pháp khác. Tuy nhiên, mức cam kết trong Biểu cam kết cụ thể của một thành viên chỉ là mức đãi ngộ tối thiểu và thành viên có nghĩa vụ phải tạo điều kiện thuận lợi cho nhà cung cấp dịch vụ của thành viên khác từ mức tối thiểu này trở lên. Ba là, mức độ hoàn toàn đóng cửa, thành viên sẽ ghi chỉ từ “Unbound” vào cột hạn chế tiếp cận thị trường. Trong trường hợp này thành viên không có nghĩa vụ phải tạo điều kiện cho nhà cung cấp dịch vụ của thành viên khác tiếp cận thị trường dịch vụ của mình.

Có quan điểm cho rằng: “Thay vì định nghĩa khái niệm “tiếp cận thị trường”, Điều XVI của Hiệp định GATS đưa ra một danh sách sáu hạn chế.” [4] Theo cách hiểu này thì những biện pháp trong tiếp cận thị trường chỉ bao gồm có sáu biện pháp được liệt kê ở Điều XVI:2. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy cách hiểu này chưa chính xác. Một mặt, cách hiểu này sẽ tạo sự không thống nhất trong GATS. Cụ thể, theo Điều XX: “…Mỗi Danh mục cam kết, trong những lĩnh vực cụ thể phải quy định: điều khoản, giới hạn và điều kiện tiếp cận thị trường… Các biện pháp không phù hợp với cả hai Điều XVI và XVII được ghi vào cột dành cho Điều XVI.” Như vậy, có những biện pháp có thể không phù hợp là điều khoản, điều kiện, giới hạn tiếp cận thị trường và điều kiện và tiêu chuẩn về đãi ngộ quốc gia. Chẳng hạn, điều kiện về vốn tối thiểu khi thiết lập hiện diện thương mại (Việt Nam đã ghi nhận trong dịch vụ khám chữa bệnh), điều kiện về quốc tịch của người quản lý (rất nhiều mục trong Biểu cam kết của Campuchia), điều kiện về quốc tịch của sáng lập viên doanh nghiệp, điều kiện về sáng lập viên chỉ có thể là cá nhân, điều kiện về thường trú… Điều này cũng cho thấy, ranh giới giữa biện pháp tiếp cận thị trường và đãi ngộ quốc gia là khá mờ nhạt. Mặt khác, cá biệt Ban hội thẩm vụ Trung Quốc – Những biện pháp ảnh hưởng đến dịch vụ thanh toán điện tử (China – Certain measures affecting electronic payment services) đã xem từ  “unbound” ghi trong cột hạn chế tiếp cận thị trường như một biện pháp hạn chế tiếp cận thị trường.[5]

Tuy nhiên, điều nghịch lý là khi ghi nhận thì GATS thiết lập như vậy, nhưng khi xét xử thì phạm vi các biện pháp mà thành viên có nghĩa vụ chỉ bao gồm 6 biện pháp ở Điều XVI:2:  “ý nghĩa bình thường của từ ngữ, ngữ cảnh của Điều XVI, cũng như đối tượng và mục đích của GATS xác nhận rằng những hạn chế đối với quyền tiếp cận thị trường được điều chỉnh bởi Điều XVI chỉ là những biện pháp được liệt kê ở khoản 2 của Điều này.”[6] Bên cạnh đó, cách giải thích này cũng mâu thuẫn với Điều XVI:1 tức “thành viên phải dành cho dịch vụ hoặc người cung cấp dịch vụ của các thành viên khác sự đãi ngộ không kém thuận lợi hơn sự đãi ngộ theo những điều kiện, điều khoản và hạn chế đã được thỏa thuận và quy định tại Biểu cam kết cụ thể,” ngược lại với quan điểm: “những biện pháp do một nước thành viên áp dụng mà tạo thành các hạn chế tiếp cận thị trường theo Điều XVI, nếu không được ghi vào Danh mục cam kết thì nước thành viên đó có nghĩa vụ phải loại bỏ”.[7] Do vậy, đó là vấn đề mà GATS sẽ phải giải quyết trong thời gian tới. Tác giả cho rằng giải pháp hoàn hảo cho điều XVI trong tương lai là mọi biện pháp hạn chế tiếp cận thị trường không phù hợp với Biểu cam kết cụ thể của thành viên phải thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều này thay vì chỉ những biện pháp được liệt kê ở Điều XVI:2 như hiện nay.

1.2. Đãi ngộ không kém thuận lợi hơn

“Đãi ngộ không kém thuận lợi hơn” trong nguyên tắc tiếp cận thị trường được hiểu là sự đãi ngộ mà một thành viên dành cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của các thành viên khác không kém thuận lợi hơn mức đãi ngộ mà thành viên đó đã cam kết trong Biểu cam kết của mình. Tức là, tiêu chí để xác định “đãi ngộ không kém thuận lợi hơn” không phải là so sánh với dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ “tương tự” của các thành viên khác như trong nguyên tắc MFN hay trong nguyên tắc đãi ngộ quốc gia.[8] Tuy nhiên, như đã trình bày ở trên, khi xem xét một biện pháp có vi phạm nguyên tắc tiếp cận thị trường hay không, Cơ quan xét xử chỉ chấp nhận nếu biện pháp đó được liệt kê trong Điều XVI:2. Tiêu chuẩn “đãi ngộ không kém thuận lợi hơn” trong Điều XVI được hình thành thông qua việc dẫn chiếu đến các cam kết cụ thể ghi ở cột hạn chế tiếp cận thị trường trong Biểu cam kết của một nước thành viên. Một thành viên phải tuân thủ “các điều kiện, điều khoản và hạn chế” quy định trong Biểu cam kết của mình và không thể áp dụng đối với dịch vụ và nhà cung cấp cấp dịch vụ của các thành viên khác đãi ngộ kém thuận lợi hơn mức đãi ngộ tối thiểu mà thành viên đó đã cam kết trong Biểu cam kết của mình về tiếp cận thị trường.

Chẳng hạn, khi thành viên đã ghi cam kết đầy đủ về tiếp cận thị trường theo phương thức (1), một sự ngăn cản về một, một vài hoặc tất cả những phương tiện chuyển giao trong phương thức (1) có thể là một hạn chế về tiếp cận thị trường theo phương thức đó. Nếu một, một vài hoặc tất cả những phương tiện chuyển giao qua biên giới bị ngăn cấm thì các cơ hội dành cho nhà cung cấp dịch vụ sử dụng các phương tiện đó để cung cấp dịch vụ qua biên giới rõ ràng là bị giảm, nếu không nói là bị vô hiệu. Ban hội thẩm vụ Hoa Kỳ – Dịch vụ đánh bạc và cá cược (US- Gambling & Betting) cũng cho rằng bất cứ việc giải thích nào làm cho vô hiệu hóa lợi ích của một cam kết ghi cho phương thức (1) thông qua các quy định, đều áp đặt các hạn chế hay ngăn cản cơ bản.[9] Mức đãi ngộ còn được xem xét cả mặt hình thức lẫn thực tế.[10]

Như vậy, việc duy trì và áp dụng bất kỳ biện pháp nào nằm trong Điều XVI:2 tạo ra những hạn chế hoặc ngăn cản việc tiếp cận thị trường của các nhà cung cấp dịch vụ của thành viên khác không phù hợp với Biểu cam kết cụ thể đều là đãi ngộ kém thuận lợi hơn.

2. Thực tế thực thi nguyên tắc tiếp cận thị trường của Việt Nam

Nhìn chung,[11] việc thực thi nguyên tắc tiếp cận thị trường của Việt Nam khá nghiêm túc. Việt Nam cũng đã ban hành và sửa đổi nhiều quy định của pháp luật trong nước để đảm bảo việc thực thi nguyên tắc này trên thực tế. Tuy nhiên, sau khi rà soát lại Biểu cam kết của Việt Nam đối chiếu với các quy định pháp luật trong nước và thủ tục áp dụng chúng, chúng tôi phát hiện thêm một số vấn đề sau:

Vấn đề thứ nhất, liên quan đến dịch vụ kế toán, kiểm toán (CPC 862)

Theo cam kết WTO, dịch vụ kế toán, kiểm toán và ghi sổ kế toán được xếp trong dịch vụ kinh doanh chuyên môn Mục 1.A (b) với mã CPC là 862. Việt Nam đưa ra mức cam kết khá toàn diện đối với những dịch vụ này, bao gồm không hạn chế ở cả ba phương thức đầu, trừ Phương thức 4 là chưa cam kết.

Theo nội dung cam kết, các công ty kế toán, kiểm toán ở nước ngoài có thể cung cấp dịch vụ qua biên giới cho các doanh nghiệp Việt Nam. Ngược lại, các doanh nghiệp ở Việt Nam có thể gửi tài liệu gồm giấy tờ và sổ sách kế toán của mình ra nước ngoài thuê các công ty kế toán, kiểm toán nước ngoài xem xét và kiểm toán cho mình. Các công ty kế toán, kiểm toán nước ngoài được thành lập tất cả các hình thức hiện diện thương mại tại Việt Nam, trừ hình thức chi nhánh. Ngoài ra, họ không phải chịu bất kỳ hạn chế nào khác và được đối xử như các doanh nghiệp kế toán và kiểm toán của Việt Nam.[12]

Trong khi đó, Doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán/kiểm toán nước ngoài thực hiện kinh doanh dịch vụ kế toán tại Việt Nam dưới các hình thức góp vốn với doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán đã được thành lập và hoạt động tại Việt Nam để thành lập doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán hoặc thành lập chi nhánh doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán nước ngoài. Luật Kiểm toán độc lập năm 2011 cũng có quy định tương tự. Theo đó, chỉ các loại hình doanh nghiệp sau đây được kinh doanh dịch vụ kế toán/ kiểm toán: (a) Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên; (b) Công ty hợp danh; (c) Doanh nghiệp tư nhân; (d) Chi nhánh doanh nghiệp kiểm toán nước ngoài tại Việt Nam được kinh doanh dịch vụ kiểm toán theo quy định của pháp luật.[13]

Để cụ thể hóa, Chính phủ đã ban hành văn bản quy định: tỷ lệ vốn góp của thành viên là tổ chức được góp tối đa 35% vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn dịch vụ kế toán, kiểm toán từ hai thành viên trở lên. Trường hợp có nhiều tổ chức góp vốn thì tổng tỷ lệ vốn góp của các tổ chức tối đa bằng 35% vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn dịch vụ kế toán/kiểm toán từ hai thành viên trở lên. Công ty trách nhiệm hữu hạn dịch vụ kế toán/ kiểm toán phải có ít nhất 02 thành viên góp vốn là kế toán viên/ kiểm toán viên đăng ký hành nghề tại công ty. Vốn góp của các kế toán viên hành nghề phải chiếm trên 50% vốn điều lệ của công ty. Vốn pháp định đối với công ty trách nhiệm hữu hạn kiểm toán từ ngày 01/01/2015 là 5 tỷ VND.[14]

Như vậy, có hai biện pháp cần phải nghiên cứu trong trường hợp này: (1) Quy định về các hình thức doanh nghiệp được cung cấp dịch vụ kế toán/kiểm toán có vi phạm Điều XVI:2 (e) không? (2) Quy định về vốn góp tối đa của tổ chức trong doanh nghiệp kế toán/kiểm toán có vi phạm Điều XVI:2 (f) không? Bởi vì những biện pháp có khả năng vi phạm Điều XVI của GATS chỉ là những biện pháp được liệt kê trong Điều XVI:2 cả về mặt hình thức và mặt thực tế.

Điều XVI:2(e) của GATS quy định rằng trừ trường hợp có quy định khác trong Danh mục cam kết, các thành viên không được duy trì hoặc ban hành biện pháp: “(e) các biện pháp hạn chế hoặc yêu cầu các hình thức pháp nhân cụ thể hoặc liên doanh thông qua đó người cung cấp dịch vụ có thể cung cấp dịch vụ”. Chúng tôi cho rằng những quy định này không phù hợp với nghĩa vụ được quy định trong Điều XVI:2(e) của GATS với những lý do sau:

Thứ nhất, theo quy định này công ty kế toán/ kiểm toán nước ngoài khó có thể tiến hành kinh doanh dịch vụ kế toán/kiểm toán ở Việt Nam thông qua hình thức hiện diện thương mại là doanh nghiệp. Bởi lẽ, việc cung cấp dịch vụ kế toán/ kiểm toán dưới hình thức doanh nghiệp chỉ bao gồm: công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên; công ty hợp danh; và doanh nghiệp tư nhân.[15] Trong đó, doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán nước ngoài chỉ được góp vốn với doanh nghiệp kinh doanh kế toán đã được thành lập và hoạt động tại Việt Nam để thành lập doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán (F1). Vậy doanh nghiệp kinh doanh kế toán nước ngoài không được góp vốn cùng những tổ chức cá nhân khác để thành lập công ty kinh doanh kế toán ở Việt Nam. Khác với nhà cung cấp dịch vụ kế toán/ kiểm toán Việt Nam, họ chỉ có một cách duy nhất để gia nhập thị trường: đó là góp vốn với doanh nghiệp kế toán/kiểm toán Việt Nam để thành lập công ty kế toán/kiểm toán. Dường như, những quy định này chủ yếu được thiết kế nhằm “hạn chế” họ.

Mặt khác, kể cả sau khi tìm được doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán đã thành lập và hoạt động tại Việt Nam, doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán nước ngoài vẫn phải tìm thêm hai cá nhân là kiểm toán viên đủ điều kiện để thuyết phục họ tham gia và góp vốn ít nhất hơn 50% vốn điều lệ vào doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán. Bởi công ty kế toán/ kiểm toán được thành lập khi có ít nhất hai cá nhân góp vốn là kiểm toán viên và họ phải góp vốn ít nhất hơn 50% vốn điều lệ.

Thứ hai, điều kiện tiên quyết cho việc thành lập những doanh nghiệp này là phải có kế toán viên/ kiểm toán viên là thành viên sáng lập. Như vậy, với cả ba loại hình doanh nghiệp trên thì công ty kế toán/kiểm toán nước ngoài không thể tự mình thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài kinh doanh dịch vụ kế toán/ kiểm toán mà chỉ tham gia với tư cách thành viên góp vốn. Một mặt trong cột tiếp cận thị trường ở phương thức 3 của dịch vụ kế toán/kiểm toán Việt Nam đã cam kết “không hạn chế”. Mặt khác, theo quy định ở Điều XVIII (d) hiện diện thương mại được hiểu bao gồm việc thiết lập, mua lại hay duy trì một pháp nhân hay thành lập, duy trì một chi nhánh hay văn phòng đại diện trên lãnh thổ của một thành viên nhằm mục đích cung cấp dịch vụ, tức Việt Nam cho phép nhà cung cấp dịch vụ kế toán/ kiểm toán nước ngoài được thành lập tất cả các hình thức hiện diện thương mại tại Việt Nam, trừ hình thức chi nhánh theo đúng giải thích của “những chuyên gia đàm phán” của Việt Nam. Do đó, quy định này đã đưa ra biện pháp hạn chế hình thức pháp nhân có thể cung cấp dịch vụ kế toán/kiểm toán. Cụ thể, doanh nghiệp cung cấp dịch vụ nước ngoài không thể thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài kinh doanh dịch vụ kế toán/ kiểm toán. Như vậy, biện pháp này trái với quy định tại Điều XVI:2(e) của GATS.

Điều XVI:2(f) của GATS quy định rằng trừ trường hợp có quy định khác trong Danh mục cam kết, các thành viên không được duy trì hoặc ban hành biện pháp: “(f) hạn chế tỉ lệ vốn góp của bên nước ngoài bằng việc quy định tỷ lệ phần trăm tối đa của bên nước ngoài hoặc tổng giá trị đầu tư nước ngoài tính đơn hoặc tính gộp”.[16] Chúng tôi cho rằng những quy định này không phù hợp với nghĩa vụ được quy định trong Điều XVI:2(f) của GATS với những lý do sau:

Thứ nhất, phân tích nội dung Điều XVI:2(f) của GATS thì biện pháp này phải thoả mãn những yêu cầu sau: (1) đưa ra hạn chế tỉ lệ vốn góp bằng việc quy định tỷ lệ phần trăm tối đa; (2) biện pháp này áp dụng đối với nhà cung cấp dịch vụ của thành viên khác. Như vậy, biện pháp này không cần yêu cầu bên thành viên áp dụng phải loại bỏ yếu tố “phân biệt đối xử”. Trên thực tế, quy định này của Việt Nam không chỉ áp dụng cho nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài mà áp dụng cho cả nhà cung cấp dịch vụ trong nước trong trường hợp họ là tổ chức. Có quan điểm cho rằng “hạn chế (f) chỉ áp dụng đối với biện pháp mang tính chất phân biệt đối xử với nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài”.[17]

Chúng tôi cho rằng quan điểm này, không phù hợp với Hướng dẫn lập Biểu cam kết của Hội đồng thương mại dịch vụ WTO. Theo đó, trong hướng dẫn ghi rõ: “(F) Hạn chế về sự tham gia của nước ngoài: – Phần vốn góp tối đa x phần trăm cho một hình thức hiện diện thương mại cụ thể.”[18] Trong trường hợp này, Việt Nam quy định tổng số vốn góp của tổ chức trong nước và nước ngoài vào doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán/ kiểm toán là 35%. Như vậy, nếu  xem xét ở bình diện tổng thể vốn góp của doanh nghiệp kế toán/ kiểm toán nước ngoài trong doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán sẽ khó thấy được bản chất của sự vi phạm. Tuy nhiên, theo nguyên tắc chung trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, bên nguyên đơn sẽ không phù hợp prima facia với những quy định trong Điều XVI của GATS.[19] Nếu chứng minh trong một doanh nghiệp kế toán/ kiểm toán có vốn đầu tư nước ngoài X bất kỳ thì chúng ta có thể thấy biện pháp này chỉ cho phép tổng vốn góp của doanh nghiệp/ những doanh nghiệp kế toán/ kiểm toán nước ngoài lên tới 35% tổng vốn của doanh nghiệp đó. Vì vậy, doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán/kiểm toán nước ngoài sẽ không bao giờ có cơ hội nắm quyền kiểm soát. Vậy là, đã có giới hạn về mặt thực tế ở đây. Theo đó, thì công ty kế toán/ kiểm toán nước ngoài không thể thành lập công ty kế toán/kiểm toán 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam.

Thứ hai, phải khẳng định rằng quy định này có hình thức và trực tiếp điều chỉnh những doanh nghiệp kế toán/ kiểm toán nước ngoài muốn gia nhập thị trường Việt Nam và đã làm hạn chế khả năng gia nhập thị trường của họ. Bởi vì, các án lệ của GATS đều không thừa nhận những biện pháp có tác dụng hạn chế số lượng các nhà cung cấp dịch vụ.[20]

Tóm lại, quy định trên khiến doanh nghiệp kế toán/ kiểm toán nước ngoài “kém thuận lợi hơn” so với Mục 1A(b) và phần cam kết nền của Biểu cam kết của Việt Nam. Vì vậy, chúng không phù hợp với nghĩa vụ mà Việt Nam phải thực hiện theo Điều XVI và Biểu cam kết của mình. Cũng cần thông tin thêm rằng, tính đến giữa tháng 3/2017 Việt Nam hiện chỉ có 157 doanh nghiệp kiểm toán đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ kiểm toán.[21]

Vấn đề thứ hai, liên quan tới dịch vụ trọng tài hòa giải (CPC 86602)

Trong khuôn khổ WTO, Việt Nam không cam kết toàn bộ dịch vụ trọng tài và hòa giải. Việt Nam chỉ cam kết dịch vụ trọng tài và hòa giải đối với tranh chấp thương mại giữa các thương nhân. Tuy nhiên, các nhà cung cấp dịch vụ trọng tài và hòa giải cũng chỉ được cung cấp dịch vụ sau ngày 11/01/2010 với tất cả các hình thức hiện diện thương mại kể cả chi nhánh. Trong đó, trưởng chi nhánh phải là người thường trú tại Việt Nam. Như vậy, cho đến nay, những hạn chế này đã hết hạn. Ngoài ra, Việt Nam không đưa ra bất kỳ hạn chế nào khác trong cột tiếp cận thị trường của Biểu cam kết cụ thể.

Tuy nhiên, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định: “Trung tâm trọng tài được thành lập khi có ít nhất năm sáng lập viên là công dân Việt Nam có đủ điều kiện là Trọng tài viên quy định tại Điều 20 của Luật này đề nghị thành lập và được Bộ trưởng Bộ Tư pháp cấp Giấy phép thành lập.”[22]

Điều XVI:2 của GATS không chứa đựng một ngôn từ nào có từ “quốc tịch” của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài, tuy nhiên, Hội đồng Thương mại dịch vụ cũng đã dự liệu được tình huống này và xếp hạn chế này vào Điều XVI:2(a) tức hạn chế về số lượng nhà cung cấp dịch vụ bằng cách yêu cầu về quốc tịch đối với các nhà cung cấp dịch vụ (tương đương với hạn ngạch không).[23] Ban hội thẩm vụ Hoa Kỳ – Dịch vụ đánh bạc và cá cược (US- Gambling and Betting services) đã lập luận như sau: Đúng là các từ ngữ của Điều XVI: 2 (a) bao gồm các định lượng số khác 0. Đó là vì tiểu đoạn được thiết kế, một phần, để chỉ ra những hạn chế, thiếu hụt so với tổng số cấm, mà các thành viên có thể định ra trong Biểu cam kết của họ, về số lượng các nhà cung cấp dịch vụ. Thực tế là thuật ngữ bao hàm những hạn chế nhỏ hơn, dưới dạng hạn ngạch lớn hơn không, không thể đảm bảo kết luận rằng nó không chấp nhận một giới hạn lớn hơn bằng không. Khoản (a) không dự trù “hạn ngạch 0” vì đoạn (a) không được soạn thảo để đề cập đến các tình huống mà một thành viên muốn duy trì các hạn chế đầy đủ. Nếu một thành viên muốn duy trì một lệnh cấm hoàn toàn thì giả định rằng một thành viên như vậy sẽ không đưa vào Biểu cam kết một ngành hoặc tiểu ngành và do đó không cần lập lịch bất kỳ hạn chế hoặc biện pháp nào theo Điều XVI: 2.[24]

Có thể thấy, quy định Trọng tài viên sáng lập “chỉ là công dân Việt Nam” đã không cho nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài cơ hội nào để thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức doanh nghiệp vốn nước ngoài tại Việt Nam. Quy định này đã làm vô hiệu nội dung cam kết về tiếp cận thị trường đầy đủ đối với dịch vụ trọng tài, hoà giải ở Phương thức (3) của Việt Nam. Do vậy, chúng tôi cho rằng quy định yêu cầu sáng lập viên là công dân Việt Nam trong Luật Trọng tài thương mại năm 2010 không phù hợp với Điều XVI của GATS và Mục 1F(d) Biểu cam kết của Việt Nam.

Vấn đề thứ ba, liên quan đến dịch vụ bán lẻ (CPC 631, 632, 61112, 6113, 6121)

Đối với dịch vụ bán lẻ Việt Nam chưa có cam kết cho phép cá nhân người nước ngoài được qua Việt Nam trực tiếp cung cấp dịch vụ, cũng như phương thức cung cấp qua biên giới ngoại trừ việc phân phối những sản phẩm phục vụ nhu cầu cá nhân, các chương trình phần mềm máy tính hợp pháp cho nhu cầu cá nhân hoặc thương mại. Tuy nhiên, Việt Nam lại không hạn chế việc cung ứng các dịch vụ này cho công dân Việt Nam khi ở nước ngoài. Đối với Phương thức (3), Việt Nam cam kết mở cửa theo lộ trình. Tuy nhiên cho đến nay, toàn bộ những hạn chế về tỉ lệ vốn góp và phạm vi sản phẩm được phân phối đã được dỡ bỏ.

Mặc dù vậy, Việt Nam vẫn được phép duy trì quy định thành lập cơ sở bán lẻ từ thứ hai trở lên của doanh nghiệp có tổng tỉ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài từ 51% vốn điều lệ hoặc có đa số thành viên hợp danh là người nước ngoài thì phải xin phép cơ quan có thẩm quyền. Trong trường hợp này, cơ quan có thẩm quyền sẽ căn cứ vào nhu cầu kinh tế như số lượng các nhà cung cấp dịch vụ hiện đang hiện diện tại một khu vực địa lý, sự ổn định của thị trường và quy mô địa lý để quyết định có cho phép mở thêm điểm bán lẻ hay không.[25] Như vậy, các cam kết quốc tế của Việt Nam về dịch vụ bán lẻ không đặt ra điều kiện gì đối với việc lập cơ sở bán lẻ thứ nhất.

Tuy nhiên, Điều 7.1 Thông tư số 08/2013/TT-BCT quy định: việc lập cơ sở bán lẻ, bao gồm cả cơ sở bán lẻ thứ nhất, phải tuân thủ quy định của pháp luật về quản lý nhà nước đối với hoạt động bán lẻ và phù hợp với quy hoạch có liên quan của tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, nơi dự kiến lập cơ sở bán lẻ.[26] Như vậy, việc lập cơ sở bán lẻ đầu tiên của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam cũng phải được sự chấp thuận của chính quyền địa phương phù hợp với quy hoạch có liên quan. Điều kiện này cũng không được quy định trong cột tiếp cận thị trường Mục 4(C) Danh mục cam kết của Việt Nam.

Cũng tương tự như những lập luận đã trình bày ở phần trên, việc cấp phép lập cơ sở bán lẻ đầu tiên cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam phụ thuộc vào ý chí của cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam. Do vậy, biện pháp này có tác động trực tiếp đến số lượng doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được cung cấp dịch vụ bán lẻ ở Việt Nam. Quy định này cũng không được dự báo trong Biểu cam kết. Chúng ta có thể nhận thấy rằng nhà cung cấp dịch vụ bán lẻ nước ngoài gặp khó khăn hơn, kém thuận lợi hơn so với những cam kết trong Mục 4(C) Danh mục cam kết. Chính vì vậy, biện pháp này không phù hợp với Điều XVI:1 và 2(a) cũng như Mục 4(C) Danh mục cam kết của Việt Nam.

Qua phân tích trên, chúng ta thấy nỗ lực của các nhà lập pháp Việt Nam trong việc  đã tạo ra những quy định với mục đích “có lợi hơn” cho nhà cung cấp dịch vụ trong nước bằng cách trao thêm cho họ những điều kiện cạnh tranh nhất định. Thiết nghĩ, cách làm và tư duy như vậy không còn phù hợp với yêu cầu minh bạch và thiện chí thực hiện những cam kết quốc tế bối cảnh hội nhập kinh tế toàn cầu. Do vậy, nếu không muốn vướng và tranh chấp với nguy cơ bị bồi thường và giảm uy tín thì những biện pháp không phù hợp trên cần phải được sửa đổi hoặc gỡ bỏ cho phù hợp với nghĩa vụ theo Điều XVI của GATS cũng như Biểu cam kết của Việt Nam..

CHÚ THÍCH

[1] Điều XVI:1 GATS

[2] Điều XVI:2  GATS.

[3] WTO, WT/DS285/R ngày 10/10/2004, Báo cáo Ban Hội thẩm vụ Hoa Kỳ – Dịch vụ đánh bạc và cá cược (US- Gambling and Betting services), đoạn 6.316.

[4] Vũ Nhữ Thăng , Tự do hóa thương mại dịch vụ trong WTO: Luật và thông lệ, Nxb. Hà Nội, tr. 123, 2007.

[5] WTO, WT/DS413/R ngày 16/7/2012, Báo cáo Ban Hội thẩm vụ Trung Quốc – Những biện pháp ảnh hưởng đến dịch vụ thanh toán điện tử (China – Certain measures affecting electronic payment services), đoạn 7.659.

[6] WTO, WT/DS413/R ngày 16/7/2012, Báo cáo Ban Hội thẩm vụ Trung Quốc – Những biện pháp ảnh hưởng đến dịch vụ thanh toán điện tử (China – Certain measures affecting electronic payment services), đoạn 7.633.

[7] Vũ Nhữ Thăng, Tự do hóa thương mại dịch vụ trong WTO: Luật và thông lệ, Nxb. Hà Nội, tr.  128.

[8] Vũ Nhữ Thăng, Tự do hóa thương mại dịch vụ trong WTO: Luật và thông lệ, Nxb. Hà Nội, tr. 124, 2007.

[9] WTO, WT/DS285/R ngày 10/10/2004, Báo cáo Ban Hội thẩm vụ Hoa Kỳ – Dịch vụ đánh bạc và cá cược (US- Gambling and Betting services), đoạn 6.317; đoạn 6.285.

[10] WTO, WT/DS285/R ngày 10/10/2004, Báo cáo Ban Hội thẩm vụ Hoa Kỳ – Dịch vụ đánh bạc và cá cược (US- Gambling and Betting services), đoạn 230.

[11] WT/TPR/G/287 ngày 13/8/2013 – Báo cáo rà soát chính sách thương mại của Việt Nam.

[12] Bộ Công thương, Cam kết về dịch vụ khi gia nhập WTO – Bình luận của người trong cuộc, Nxb. Thống kê, 2009, tr. 32.

[13] Điều 59.4 Luật Kế toán năm 2015 và Điều 20 Luật Kiểm toán độc lập năm 2011.

[14] Điều 26, Điều 27 Nghị định số 174/2016/NĐ-CP  quy định chi tiết một số điều của Luật Kế toán và Điều 5, Điều 7, Điều 8 Nghị định số 17/2012 NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn một số điều của Luật Kiểm toán độc lập năm 2011.

[15] Điều 59 Luật Kế toán năm 2015 và Điều 20 Luật Kiểm toán độc lập năm 2011.

[16] Ủy ban Quốc gia về hợp tác kinh tế quốc tế, Các văn bản pháp lý cơ bản của tổ chức thương mại thế giới – WTO, Điều XVI:2 (f) Hiệp định chung về Thương mại dịch vụ, bản Tiếng Việt, 2007, tr. 234.

[17] Vũ Nhữ Thăng, Tự do hóa thương mại dịch vụ trong WTO: Luật và thông lệ, Nxb. Hà Nội, tr.  129.

[18] WTO, Hội đồng thương mại dịch vụ, S/L/92, ngày 28/3/2001, Hướng dẫn về lập Danh mục cam kết cụ thể theo GATS, đoạn 12.

[19] WTO, WT/DS413/R ngày 16/7/2012, Báo cáo Ban Hội thẩm vụ Trung Quốc – Những biện pháp ảnh hưởng đến dịch vụ thanh toán điện tử (China – Certain measures affecting electronic payment services), đoạn 7.7.

[20] WTO, WT/DS413/R ngày 16/7/2012, Báo cáo Ban Hội thẩm vụ Trung Quốc – Những biện pháp ảnh hưởng đến dịch vụ thanh toán điện tử (China – Certain measures affecting electronic payment services), đoạn 7.588 đến 7.598.

[21] Danh sách này lập ngày 13/03/2017 do Bộ Tài chính công bố định kỳ trên Website (www.mof.gov.vn).

[22]  Điều 24 Luật Trọng tài thương mại năm 2010. “Điều 20. Tiêu chuẩn Trọng tài viên. 1. Những người có đủ các tiêu chuẩn sau đây có thể làm Trọng tài viên: a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của Bộ luật dân sự; b) Có trình độ đại học và đã qua thực tế công tác theo ngành đã học từ 5 năm trở lên; c) Trong trường hợp đặc biệt, chuyên gia có trình độ chuyên môn cao và có nhiều kinh nghiệm thực tiễn, tuy không đáp ứng được yêu cầu nêu tại điểm b khoản này, cũng có thể được chọn làm Trọng tài viên.”

[23] WTO, Hội đồng thương mại dịch vụ, S/L/92, ngày 28/3/2001, Hướng dẫn về lập Danh mục cam kết cụ thể theo Hiệp định GATS, đoạn 11.

[24] WTO, WT/DS285/R ngày 10/10/2004, Báo cáo Ban Hội thẩm vụ Hoa Kỳ – Dịch vụ đánh bạc và cá cược (US- Gambling and Betting services), đoạn 6.331.

[25]  Bộ Công thương, Cam kết về dịch vụ khi gia nhập – Bình luận của người trong cuộc, Nxb. Thống kê, 2009, tr. 60.

[26] Điều 7.1 Thông tư số 08/2013/TT-BCT quy định chi tiết về hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

Tác giả: TS. Đào Thị Thu Hằng

Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 09(112)/2017 – 2017, Trang 71-78

Fanpage Luật sư Online: https://www.facebook.com/iluatsu/