Một số vấn đề pháp lý về kiểm soát ngoại tệ từ giao dịch vãng lai

Bài viết: Một số vấn đề pháp lý về kiểm soát ngoại tệ từ giao dịch vãng lai

• Tác giả: Nguyễn Thị Thủy
• Nguồn: Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam số 03(106)/2017 – 2017, Trang 46-52

TỪ KHÓA: kiểm soát ngoại tệ,

KEYWORDS: currency control, current transactions,

Khái niệm “giao dịch vãng lai” (current transactions) thường dùng để chỉ một nhóm các giao dịch giữa người cư trú của quốc gia với phần còn lại của thế giới, phản ánh trên tài khoản vãng lai của một nền kinh tế. Theo đó, giao dịch vãng lai là các giao dịch giữa người cư trú và người không cư trú trong mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, thu nhập và các chuyển giao mang tính một chiều.[1]

Bài viết cùng số Tạp chí

• Bảo vệ môi trường từ góc độ giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước: Kinh nghiệm cho Việt Nam
• Một số học thuyết phổ biến về nguồn gốc nhà nước và pháp luật
• Bình luận về các biện pháp xử lý vi phạm hợp đồng trong Bộ luật dân sự năm 2015
• Tìm hiểu về các hoạt động nghiệp vụ và hành vi gài bẫy theo Pháp luật Mỹ
• Một số kiến nghị góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật điều chỉnh giao dịch giữa các công ty trong nhóm công ty mẹ – công ty con
• [BÀI ĐANG XEM] Một số vấn đề pháp lý về kiểm soát ngoại tệ từ giao dịch vãng lai
• Vai trò của các chủ thể tư trong các tranh chấp mà Việt Nam tham gia tại WTO và một số kiến nghị
• Thực tiễn hợp tác đánh bắt cá trên các vùng biển tranh chấp và bài học kinh nghiệm cho các nước trong khu vực biển Đông
• Lãi chậm trả trong quan hệ thương mại

Theo quy định tại Pháp lệnh Ngoại hối năm 2015 thì các giao dịch vãng lai được coi là một trong các hoạt động ngoại hối, theo đó giao dịch vãng lai là các giao dịch giữa người cư trú và người không cư trú không vì mục đích chuyển vốn (khoản 5, Điều 4).

Khoản 6, Điều 4 Pháp lệnh Ngoại hối năm 2015 về việc thanh toán và chuyển tiền đối với giao dịch vãng lai liệt kê sáu nhóm hoạt động thanh toán và chuyển tiền trong giao dịch vãng lai và nhóm các giao dịch khác theo quy định của ngân hàng nhà nước (NHNN). Tuy nhiên, trong quy định về giao dịch vãng lai tại Chương 2 Pháp lệnh Ngoại hối, pháp luật chỉ điều chỉnh đối với ba giao dịch vãng lai chủ yếu: i) thanh toán, chuyển tiền liên quan đến xuất nhập khẩu hàng hóa, dịch vụ, ii) chuyển tiền một chiều và iii) mang ngoại tệ, đồng Việt Nam và vàng khi xuất cảnh, nhập cảnh.

Các giao dịch vãng lai ảnh hưởng rất lớn đến hoạt động quản lý tỷ giá hối đoái, hoạt động ổn định tiền tệ của quốc gia. Về nguyên tắc, các giao dịch này sẽ được tự do thực hiện. Tuy nhiên Nhà nước vẫn cần có sự quản lý nhằm theo dõi trạng thái của nền kinh tế (nhập siêu hay xuất siêu, thâm hụt hay thặng dư) để quản lý kinh tế[2] và thực hiện các mục tiêu quản lý tiền tệ, quản lý ngoại hối. Chính vì tầm quan trọng của giao dịch vãng lai đối với hoạt động quản lý nhà nước về tiền tệ và nền kinh tế mà nhà nước cần có cơ chế quản lý chặt chẽ, trên cơ sở đảm bảo lợi ích của Nhà nước, đảm bảo lợi ích của nền kinh tế. Tuy nhiên, vì giao dịch vãng lai sử dụng ngoại tệ để thanh toán và đây là một loại tài sản đặc biệt nên khi thực hiện hoạt động kiểm soát ngoại tệ từ các giao dịch này, Nhà nước phải có cơ chế đảm bảo quyền lợi chính đáng của tổ chức, cá nhân đối với ngoại tệ đã đã được pháp luật ghi nhận. Muốn thực hiện được điều này, khi Nhà nước ban hành các quy định pháp luật về ngoại hối, cần phải dựa vào những yêu cầu mang tính nguyên tắc để đảm bảo hài hòa lợi ích của các chủ thể. Đồng thời trong quá trình thực thi pháp luật về kiểm soát ngoại tệ, nếu phát sinh những bất cập, Nhà nước cần phải sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện.

1. Những yêu cầu mang tính nguyên tắc của pháp luật về kiểm soát ngoại tệ từ giao dịch vãng lai

1.1. Vấn đề ghi nhận và thực thi quyền sở hữu ngoại tệ của các tổ chức và cá nhân

Dưới góc độ pháp lý, quyền sở hữu ngoại tệ của tổ chức, cá nhân là một trong những quyền hợp pháp mà Nhà nước phải bảo vệ. Sở dĩ, chúng ta khẳng định điều này vì ngoại tệ cũng được coi là một loại tài sản.[3] Về nguyên tắc, khi tổ chức, cá nhân sở hữu tài sản, họ được thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu bao gồm: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt đối với tài sản đó. Chủ sở hữu được thực hiện mọi hành vi theo ý chí của mình đối với tài sản nhưng không được gây thiệt hại hoặc làm ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác.[4] Những quyền trên đây là quyền đương nhiên của chủ sở hữu nếu họ sở hữu những tài sản thông thường. Tuy nhiên, đối với ngoại tệ, Nhà nước phải có những quy định chuyên biệt trong việc thừa nhận các quyền năng của chủ sở hữu. Sở dĩ, có sự khác biệt này vì ngoại tệ có những ảnh hưởng nhất định đến hoạt động ổn định giá trị tiền tệ, góp phần kiềm chế lạm phát nhằm thúc đẩy sự tăng trưởng kinh tế.

Về lý thuyết, ngoại tệ là tiền tệ nên nó có các chức năng của tiền tệ như là phương tiện thanh toán, là thước đo giá trị và chức năng cất trữ. Trong nền kinh tế mở, tiền tệ cũng là một loại hàng hóa. Do đó, việc hình thành thị trường về loại hàng hóa này là một hệ quả tất yếu.[5] Tuy nhiên, vì ngoại tệ là đồng tiền nước ngoài khi tham gia vào lưu thông trên lãnh thổ của một quốc gia khác nên hoạt động sử dụng ngoại tệ phải tuân thủ sự kiểm soát của quốc gia đó thông qua các quy định của pháp luật với những hạn chế nhất định đối với các chủ thể sử dụng chúng. Cụ thể, đối với ngoại tệ, Nhà nước phải ban hành các quy định giới hạn quyền của chủ sở hữu, các giao dịch ngoại tệ phải được giới hạn trong phạm vi, khuôn khổ mà pháp luật cho phép. Thậm chí, trong một số trường hợp, chủ sở hữu ngoại tệ buộc phải thực hiện quyền của mình theo ý chí của Nhà nước mà không có sự lựa chọn nào khác.

Chẳng hạn, chức năng quan trọng nhất của tiền tệ là phương tiện thanh toán, trao đổi, tuy nhiên hầu hết các quốc gia đều quy định các giao dịch diễn ra trên lãnh thổ quốc gia đều phải sử dụng đồng bản tệ. Pháp luật Việt Nam cũng quy định “Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo, báo giá, định giá, ghi giá trong hợp đồng, thỏa thuận và các hình thức tương tự khác của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các trường hợp được phép của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam”. [6] Quy định của các nước nói chung và Việt Nam nói riêng trong việc hạn chế sử dụng ngoại tệ trên lãnh thổ quốc gia xuất phát từ việc sự lưu thông của ngoại tệ trên thị trường tự thân nó đã chứa đựng những ảnh hưởng sâu sắc đối với nền kinh tế xã hội của quốc gia như hoạt động xuất nhập khẩu, hoạt động điều hành tỷ giá hối đoái và việc ổn định sức mua của đồng nội tệ. Chính vì tầm quan trọng và sự ảnh hưởng của ngoại tệ đối với nền kinh tế mà chính phủ các nước đều thực hiện việc quản lý ngoại tệ để thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia. Một trong những mục tiêu quan trọng của chính sách tiền tệ quốc gia là ổn định tỷ giá hối đoái. Ổn định được tỷ giá hối đoái là góp phần ổn định sức mua của đồng nội tệ, ổn định hoạt động kinh tế.[7] Muốn ổn định tỷ giá hối đoái, một trong những việc Nhà nước cần phải làm là quản lý các giao dịch ngoại tệ để kiểm soát được lượng ngoại tệ tham gia vào lưu thông và lượng ngoại tệ có được trong nền kinh tế.

Trong hoạt động quản lý ngoại tệ từ giao dịch vãng lai, pháp luật đặt ra yêu cầu riêng cần thiết điều chỉnh về phạm vi quyền của chủ sở hữu tài sản bằng ngoại tệ có được thông qua giao dịch vãng lai trên cơ sở hạn chế một số quyền sử dụng, định đoạt của chủ sở hữu so với chức năng và giá trị kinh tế thực của nó. Đây là một yêu cầu quản lý đặc thù đặt ra đối với ngoại tệ có được từ hoạt động ngoại hối nói chung và giao dịch vãng lai nói riêng.[8]

Nếu nhìn một cách toàn diện thì pháp luật không cấm tổ chức, cá nhân sở hữu ngoại tệ. Tuy nhiên, để đảm bảo chủ quyền tiền tệ của quốc gia, để thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia với mục đích ổn định tiền tệ, pháp luật chỉ cho phép tổ chức, cá nhân thực hiện quyền sở hữu ngoại tệ của mình trong khuôn khổ, phạm vi mà Nhà nước có thể kiểm soát được. Chẳng hạn, Nhà nước cho phép tổ chức, cá nhân được quyền mua, bán ngoại tệ nhưng chỉ đối với các tổ chức tín dụng được phép. Tổ chức được quyền sử dụng ngoại tệ để thanh toán nhưng chỉ áp dụng trong hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu. Đối với các giao dịch ngoại tệ không làm ảnh hưởng đến hoạt động quản lý ngoại hối của Nhà nước thì Nhà nước mới cho phép tổ chức, cá nhân được toàn quyền quyết định như: cho, tặng, thừa kế, cất trữ, tích lũy ngoại tệ…

1.2. Đảm bảo mục tiêu quản lý nhà nước đối với tiền tệ

Giao dịch vãng lai là các giao dịch ngoại tệ không nhằm mục đích chuyển vốn. Giao dịch vãng lai, theo quy định của Pháp lệnh Ngoại hối là những giao dịch thanh toán bằng ngoại tệ. Ở góc độ lý luận và thực tiễn, các giao dịch ngoại tệ đều có những ảnh hưởng nhất định đối với nền kinh tế. Cụ thể, ngoại tệ là một trong những yếu tố liên quan đến công cụ thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia. Trong khi đó, chính sách tiền tệ quốc gia là một trong những chính sách kinh tế vĩ mô của nhà nước, do Ngân hàng Nhà nước (NHNN) thực hiện, trên cơ sở tăng hay giảm khối lượng tiền tệ tùy theo tình hình kinh tế nhằm đạt được các mục tiêu nhất định. Tùy thuộc vào sự biến chuyển của nền kinh tế mà chính sách tiền tệ quốc gia có thể hoạch định theo một trong hai hướng sau:

Trong trường hợp nền kinh tế có dấu hiệu của sự suy thoái, NHNN sẽ hoạch định theo hướng mở rộng chính sách tiền tệ, tức là tăng lượng tiền cung ứng vào lưu thông, nhằm khuyến khích đầu tư, mở rộng sản xuất, tạo công ăn việc làm cho người lao động. Trường hợp ngược lại, khi nền kinh tế có dấu hiệu lạm phát gia tăng, NHNN sẽ thực hiện chính sách thắt chặt tiền tệ, tức là thu hẹp lượng tiền cung ứng vào lưu thông nhằm hạn chế đầu tư vào nền kinh tế.

Trong nền kinh tế, sự tăng lên hay giảm đi của lượng tiền cung ứng sẽ tác động tới giá cả, sản lượng và công ăn việc làm. Bằng cách tạo ra sự biến động về tiền tệ, các nhà quản lý có thể tác động gián tiếp đến các mục tiêu kinh tế vĩ mô và hướng dẫn nhu cầu tiền tệ của nền kinh tế.

Như vậy, mục tiêu hướng đến của chính sách tiền tệ quốc gia là sự ổn định giá trị đồng tiền. Khi nền kinh tế có đồng tiền ổn định Nhà nước mới có thể thực hiện các chính sách cho việc thúc đẩy tăng trưởng kinh tế. Chính vì lẽ đó, muốn thực hiện được chính sách tiền tệ quốc gia, Nhà nước phải kiểm soát được các giao dịch tiền tệ, đặc biệt là các giao dịch liên quan đến ngoại tệ.

Tham khảo kinh nghiệm về quản lý ngoại hối nói chung và việc sử dụng ngoại tệ nói riêng của một số quốc gia thì một trong các giải pháp mà các ngân hàng trung ương thường xuyên sử dụng đó là sự can thiệp của ngân hàng trung ương vào thị trường ngoại hối. Chẳng hạn, tại Australia, Ngân hàng Dự trữ Australia[9] thực hiện việc can thiệp vào thị trường ngoại hối bằng cách tạo ra “cung” hoặc “cầu” cho đồng đô la Australia thông qua nghiệp vụ bán hoặc mua đồng đô la Australia so với đồng tiền của các quốc gia khác, trên thị trường tiền tệ quốc tế chủ yếu là các giao dịch mua bán ngoại tệ giao ngay (spot market), thị trường tiền tệ trong nước (domestic money market), hoặc các giao dịch hoán đổi ngoại tệ (foreign exchange swaps).[10] Hay như trường hợp của Myanmar, để nâng cao hiệu quả quản lý ngoại hối đối với khu vực tư nhân, một trong các giải pháp mà ngân hàng trung ương của Myanmar cần phải tiến hành đó là tăng cường khả năng can thiệp của mình trên thị trường ngoại hối. Sự can thiệp này sẽ được thực hiện bằng cách tổng hợp các nguồn dự trữ quốc tế từ các ngân hàng có vốn sở hữu của nhà nước được tập trung tại ngân hàng trung ương.[11]

Khi thực hiện việc kiểm soát các giao dịch vãng lai, nhà nước phải đảm bảo mục tiêu quản lý nhà nước đối với tiền tệ. Cụ thể, Nhà nước phải quản lý được sự dịch chuyển ngoại tệ từ Việt Nam ra nước ngoài và ngược lại đối với các giao dịch vãng lai, trên cơ sở đó có thể thống kê được nguồn thu ngoại tệ từ các giao dịch này cho nền kinh tế và nhu cầu ngoại tệ từ các hoạt động này để có các biện pháp can thiệp vào thị trường ngoại tệ khi cần thiết. Nếu nguồn thu ngoại tệ từ các giao dịch này lớn, NHNN sẽ có biện pháp mua ngoại tệ để đưa vào dự trữ ngoại hối nhà nước. Trường hợp ngược lại, NHNN phải cung ứng ngoại tệ ra nền kinh tế để đảm bảo cân đối cung cầu. Hoạt động này sẽ giúp cho việc quản lý tiền tệ của nền kinh tế được ổn định, đảm bảo mục tiêu phát triển nền kinh tế.

1.3. Đảm bảo lợi ích của nền kinh tế khi ban hành các quy định về kiểm soát ngoại tệ từ các giao dịch vãng lai

Hoạt động sử dụng ngoại tệ trong các thanh toán giao dịch vãng lai có sự tác động lớn đến chính sách quản lý tiền tệ của quốc gia, làm thay đổi tình trạng cung, cầu ngoại tệ của nền kinh tế. Tình trạng cung, cầu ngoại tệ trong nền kinh tế sẽ quyết định đến tỷ giá hối đoái. Tỷ giá hối đoái giữa đồng bản tệ và đồng ngoai tệ cao hay thấp phụ thuộc vào nguồn thu ngoại tệ và nhu cầu sử dụng ngoại tệ của nền kinh tế.

Trong nền kinh tế, hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu có vai trò rất quan trọng đối với sự tăng trưởng của nền kinh tế. Một quốc gia có hoạt động xuất khẩu lớn, số thu ngoại tệ dồi dào sẽ nắm thế chủ động trong hoạt động điều hành tiền tệ. Trường hợp ngược lại, quốc gia chủ yếu dựa vào nhập khẩu, nguồn thu ngoại tệ eo hẹp, dự trữ ngoại hối nghèo nàn sẽ bị động trong việc đưa ra các chính sách để ổn định tiền tệ. Chính vì hệ quả này mà các quốc gia trên thế giới đều áp dụng nguyên tắc trên lãnh thổ quốc gia mình chỉ sử dụng đồng bản tệ. Việc sử dụng ngoại tệ phải được kiểm soát chặt chẽ, tránh tình trạng ngoại tệ hóa nền kinh tế. Bởi vì, nếu tình trạng ngoại tệ hóa nền kinh tế xảy ra thì quốc gia đó sẽ rất khó khăn trong việc ổn định giá trị đồng tiền, thúc đẩy tăng trưởng kinh tế.

Tỷ giá hối đoái có sự ảnh hưởng lớn đến hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu. Tỷ giá hối đoái tăng (đồng bản tệ bị mất giá so với đồng ngoại tệ) sẽ kích thích hoạt động xuất khẩu. Cụ thể, việc thu ngoại tệ từ hoạt động xuất khẩu để đổi ra nội tệ sẽ có lời. Trường hợp tỷ giá hối đoái giảm (đồng bản tệ lên giá) sẽ kích thích hoạt động nhập khẩu. Hoạt động nhập khẩu là dùng ngoại tệ để trả cho nước ngoài. Nếu đồng bản tệ được giá, doanh nghiệp nhập khẩu mua được hàng hóa với giá rẻ, do đồng ngoại tệ mất giá.

Tuy nhiên, nói như vậy, không có nghĩa rằng muốn kích thích xuất khẩu thì Nhà nước cứ việc phá giá đồng nội tệ. Nếu nội tệ được giá, xuất khẩu sẽ gia tăng, tuy nhiên đầu tư nước ngoài vào nền kinh tế sẽ giảm sút. Lý do, các tổ chức, cá nhân nước ngoài chỉ lựa chọn những nước có đồng tiền ổn định để đầu tư, tránh tình trạng thua lỗ do tỷ giá. Còn nếu để đồng nội tệ mất giá sẽ gia tăng hoạt động nhập khẩu và kìm hãm xuất khẩu, điều này sẽ dẫn đến tình trạng khan hiếm ngoại tệ trong nền kinh tế. Chính vì vậy, để nền kinh tế phát triển, đảm bảo khuyến khích hoạt động xuất khẩu và bảo vệ quyền lợi nhà nhập khẩu, Nhà nước phải thực hiện các biện pháp nhằm ổn định tỷ giá hối đoái. Muốn thực hiện được điều này, Nhà nước phải kiểm soát được lượng ngoại tệ dịch chuyển trong nền kinh tế.

Để tránh tình trạng khan hiếm ngoại tệ trong nền kinh tế, Nhà nước phải có cơ chế kiểm soát các hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, chuyển tiền… giữa người cư trú và người không cư trú (các giao dịch vãng lai), đảm bảo cân đối cung cầu ngoại tệ của nền kinh tế.

2. Các kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch ngoại tệ từ giao dịch vãng lai

2.1. Nhà nước cần có quan điểm thống nhất về tiêu chí phân định người cư trú và người không cư trú

Hiện nay, để biết được nhóm tổ chức, cá nhân thuộc người cư trú trong các giao dịch ngoại hối, các nhà làm luật sử dụng phương pháp liệt kê để định nghĩa như thế nào là “người cư trú”. Ưu điểm dễ nhận thấy của phương pháp này đó là tạo ra sự thuận lợi cho công tác áp dụng và thực thi pháp luật trên thực tế vì nó đã chỉ rõ những đối tượng nào sẽ là người cư trú. Ngược lại, phương pháp này cũng có nhược điểm đó là nó không ghi nhận những “dấu hiệu nhận biết” của người cư trú (ví dụ như: phải hiện diện hoặc được thành lập tại Việt Nam), do đó, không thể nào bao quát hết được tất cả các đối tượng là người cư trú có thể phát sinh trong tương lai. Ngoài ra, với cách quy định này, sẽ không có chuẩn thống nhất khi xác định một tổ chức, cá nhân là người cư trú hay không cư trú, điều này xét ở khía cạnh lý luận pháp lý là chưa có cơ sở thuyết phục.

Liên quan đến vấn đề này, khi tham khảo kinh nghiệm của một số quốc gia, ví dụ như Anh, chúng tôi nhận thấy rằng, để đạt được mục đích quản lý ngoại hối và dựa vào yếu tố nơi cư trú, pháp luật Anh cũng đã chia chủ thể bị kiểm soát thành hai (02) nhóm đối tượng, một là người cư trú và hai là người không cư trú.[12] Khi xác định người cư trú là cá nhân, cơ quan có thẩm quyền sẽ dựa vào địa chỉ thường trú và quốc tịch của họ để xác định. Trong khi đó, người cư trú là tổ chức thì lại được xác định dựa trên cơ sở nơi tổ chức này tiến hành hoạt động kinh doanh (where its business was carried on) và nơi điều hành chính, mà không cần thiết phải dựa vào nơi đăng ký của tổ chức đó.

Việc phân định người cư trú và người không cư trú trong pháp luật về ngoại hối đóng vai trò rất quan trọng. Cụ thể, để xem xét một giao dịch ngoại hối có thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật Việt Nam hay không phải căn cứ vào các tiêu chí phân định người cư trú và người không cư trú. Nếu các giao dịch ngoại hối giữa người cư trú và người không cư trú vì mục đích chuyển vốn là giao dịch vốn. Giao dịch ngoại hối giữa người cư trú và người không cư trú không nhằm mục đích chuyển vốn là giao dịch vãng lai. Các giao dịch vốn và giao dịch vãng lai là những giao dịch ảnh hưởng trực tiếp đến cung cầu ngoại tệ của nền kinh tế. Giao dịch vốn, giao dịch vãng lai là những giao dịch chủ yếu làm hình thành nên cán cân thanh toán của nhà nước.

Cơ sở để xác định các giao dịch ngoại hối có thuộc giao dịch vốn hay giao dịch vãng lai hay không dựa vào chủ thể thực hiện giao dịch. Cụ thể, nếu các giao dịch này được thực hiện giữa người cư trú và người không cư trú thì đó có thể là giao dịch vốn hoặc giao dịch vãng lai tùy thuộc vào mục đích có chuyển vốn hay không. Đối với các giao dịch ngoại hối giữa người cư trú với người không cư trú để phục vụ cho các giao dịch vốn hoặc giao dịch vãng lai sẽ được pháp luật ghi nhận.[13] Còn đối với các giao dịch giữa người cư trú với nhau nếu sử dụng ngoại hối sẽ bị nghiêm cấm[14].

Chính vì tầm quan trọng của giao dịch vốn, giao dịch vãng lai đối với nền kinh tế mà pháp luật phải có tiêu chí để phân định người cư trú và người không cư trú. Ngoài ra, việc phân định người cư trú và người không cư trú còn liên quan đến sự thừa nhận của pháp luật đối với quyền sở hữu và sử dụng ngoại tệ của các chủ thể này. Đối với người không cư trú, pháp luật Việt Nam chỉ kiểm soát các giao dịch ngoại tệ diễn ra trên lãnh tổ Việt Nam. Còn đối với người cư trú, các giao dịch ngoại tệ ở nước ngoài của chủ thể này cũng thuộc sự kiểm soát của pháp luật Việt Nam.

Theo ý kiến của chúng tôi, cách quy định của pháp luật hiện hành về người cư trú và người không cư trú bằng phương pháp liệt kê và loại suy không sai nhưng chưa đảm bảo được luận cứ khoa học. Pháp luật nên đưa ra tiêu chí cụ thể để phân định người cư trú và người không cư trú. Cách quy định này vừa đảm bảo tính khoa học vừa thuận tiện cho các cơ quan quản lý khi áp dụng pháp luật. Luật Thuế Thu nhập cá nhân hiện hành cũng đã sử dụng yếu tố tiêu chí để phân loại cá nhân cư trú và cá nhân không cư trú.[15] Sau hơn 7 năm thực hiện theo quy định mới, cơ quan quản lý thuế đã không hề gặp lúng túng trong việc áp dụng luật thuế thu nhập cá nhân để xác định người nộp thuế và cách tính thuế. Nhằm đảm bảo tính khoa học và thuận tiện cho các cơ quan quản lý nhà nước trong quá trình áp dụng, pháp luật về ngoại hối cũng nên đưa ra tiêu chí để nhận diện người cư trú mà không nên dùng biện pháp liệt kê. Cụ thể, tiêu chí để xác định một tổ chức hoặc cá nhân là người cư trú nên dựa vào dấu hiệu: được thành lập và hiện diện tại Việt Nam trong một khoảng thời gian xác định.

2.2. Pháp luật cần có quy định và hướng dẫn cụ thể về hậu quả pháp lý của các giao dịch thanh toán bằng ngoại tệ

Ngoại tệ hóa nền kinh tế là một thuật ngữ thường được sử dụng để chỉ tình trạng ngoại tệ được sử dụng trong các giao dịch trong nước và thay thế cho đồng nội tệ. Một quốc gia, nếu để cho việc ngoại tệ hóa nền kinh tế xảy ra sẽ không kiểm soát được sự lưu thông của đồng nội tệ, vì vậy, không ổn định được tiền tệ và không thúc đẩy được sự tăng trưởng của nền kinh tế. Tình trạng ngoại tệ hóa nền kinh tế thường được tính bằng thống kê tỷ lệ tiền gửi bằng ngoại tệ trên tổng lượng tiền gửi thông qua hệ thống ngân hàng. Chỉ tiêu này chưa thực sự phản ánh đầy đủ và chính xác về tình trạng đô la hóa hay ngoại tệ hóa nền kinh tế vì ngoài lượng ngoại tệ tại ngân hàng, lượng ngoại tệ ảnh hưởng trực tiếp đến sức mua của đồng nội tệ là ngoại tệ tiền mặt trong lưu thông, được cất trữ trong dân và tham gia vào các giao dịch.[16] Nhằm tránh tình trạng ngoại tệ hóa nền kinh tế thì các giao dịch diễn ra trên lãnh thổ quốc gia đều phải sử dụng đồng nội tệ.

Về hậu quả pháp lý đối với hành vi vi phạm quy định pháp luật: “Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các giao dịch với tổ chức tín dụng, các trường hợp thanh toán qua trung gian gồm thu hộ, ủy thác, đại lý và các trường hợp cần thiết khác được Thủ tướng Chính phủ cho phép” hiện có hai quan điểm khác nhau về cách thức xử lý.

Quan điểm thứ nhất cho rằng, nếu trong hợp đồng, chỉ có điều khoản thanh toán là vi phạm pháp luật mà tuyên hợp đồng vô hiệu toàn bộ là tương đối “máy móc”, không đảm bảo được quyền và lợi ích của các bên. Do đó, pháp luật chỉ nên xác định đây là trường hợp vô hiệu một phần, tức là chỉ điều khoản đó bị vô hiệu mà thôi, còn các điều khoản còn lại vẫn có hiệu lực pháp lý. Những người theo quan điểm này lập luận rằng, nếu rơi vào trường hợp vi phạm điều khoản thanh toán bằng ngoại tệ, lúc này, hợp đồng sẽ được coi là hợp đồng không có điều khoản về giá thanh toán và được xử lý theo quy định tại Điều 431 Bộ luật Dân sự năm 2005, Bộ luật Dân sự năm 2015.[17] Quan điểm thứ hai lại cho rằng, dù chỉ có điều khoản thanh toán vi phạm pháp luật nhưng cần thiết phải tuyên hợp đồng vô hiệu toàn bộ, vì nó đã vi phạm điều cấm của pháp luật (Điều 22, Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005).

Với hai quan điểm trên, chúng tôi đồng ý với quan điểm thứ hai. Theo chúng tôi, khi hợp đồng sử dụng ngoại tệ để thanh toán, cần phải tuyên bố hợp đồng này vô hiệu toàn bộ vì hai lý do: thứ nhất, hợp đồng này đã vi phạm điều cấm của pháp luật; thứ hai, việc sử dụng ngoại tệ để thanh toán trong trường hợp pháp luật không cho phép là vô cùng nguy hiểm cho nền kinh tế. Nếu pháp luật không có thái độ dứt khoát, xử lý nghiêm đối với những trường hợp này sẽ dẫn đến tình trạng ngoại tệ hóa nền kinh tế, Nhà nước sẽ không kiểm soát được tiền tệ, không thực hiện được việc ổn định giá trị đồng tiền và mục tiêu của chính sách tiền tệ quốc gia không đạt được.

2.3.  Nhà nước cần kiểm soát chặt chẽ việc mang ngoại tệ tiền mặt của cá nhân khi xuất, nhập cảnh

Để kiểm soát được một cách tốt nhất sự dịch chuyển ngoại tệ bằng tiền mặt đối với hoạt động xuất, nhập cảnh của cá nhân, pháp luật cần có quy định rõ ràng, đối với ngoại tệ bằng tiền mặt, chỉ cho phép mang tối đa theo định mức quy định. Trường hợp muốn mang vượt định mức quy định thì phải sử dụng các phương tiện thanh toán không dùng tiền mặt như thẻ ngân hàng, séc du lịch, các loại giấy tờ có giá khác. Trường hợp mang vượt định mức ngoại tệ tiền mặt cho phép sẽ bị tịch thu. Quy định như trên sẽ giúp cho nhà nước quản lý được lượng ngoại tệ tiền mặt dịch chuyển quan cửa khẩu, đồng thời đưa các tổ chức trung gian thanh toán vào giao dịch này để dễ kiểm soát lượng ngoai tệ chuyển khoản dịch chuyển ra nước ngoài mà không vi phạm quyền sở hữu ngoại tệ của cá nhân..

CHÚ THÍCH

[1]* TS, Khoa Quản trị, Trường ĐH Luật TP. Hồ Chí Minh.International Monetary Fund (Balance of Payments Textbook, 1997, tr. 38

[2] Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương, “Thâm hụt cán cân thương mại: kinh nghiệm quốc tế và vấn đề của Việt Nam”, http://vnep.org.vn/Modules/CMS/Upload/6/A%20tham%20hut%20thuong%20mai-nhap%20sieu[1][1].pdf truy cập lần cuối 13h 30 ngày 20/9/2016.

[3] Điều 105 BLDS năm 2015 quy định: “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền về tài sản”, Điều 163 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền về tài sản”. Tiền theo quy định của điều luật này là danh từ chung, không phân biệt nội tệ hay ngoại tệ, không phân biệt dạng vật chất thể hiện (tiền mặt hay số dư trong tài khoản, tiền giấy hay tiền kim loại). Do vậy, có thể khẳng định tiền ở đây có thể là nội tệ hoặc ngoại tệ và thể hiện dưới hình thức tiền mặt hoặc bút tệ.

[4] Xem Điều 9, Điều 10 và Điều 190 BLDS năm 2015.

[5] Trường ĐH Luật TP. Hồ Chí Minh, chủ biên (Nguyễn Văn Vân), Giáo trình Luật Ngân hàng, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr. 231.

[6] Điều 22, Văn bản hợp nhất Pháp lệnh ngoại hối số 07/VBHN – VPQH ngày 11/7/2013.

[7] Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình luật Ngân hàng, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr. 123.

[8] Theo Báo cáo số 983/BC-UBKT13 ngày 15/3/2013 về giải trình, tiếp thu, chỉnh lý về dự án Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung một số điều pháp lệnh ngoại hối, tại thời điểm dự thảo sửa đổi, bổ sung Pháp lệnh Ngoại hối, có ý kiến đề nghị xem xét sửa đổi quy định tại Điều 8 Pháp lệnh hiện hành theo hướng hạn chế bớt các quyền sử dụng ngoại tệ làm phương tiện thanh toán, công cụ đầu tư của cá nhân để thực hiện mục tiêu hạn chế tình trạng đô la hóa.

[9] Reserve Bank of Australia, gọi tắt là RBA.

[10] Vicki Newman, Chris Potter và Michelle Wright, “Foreign Exchange Market Intervention”,  http://www.rba.gov.au/publications/bulletin/2011/dec/7.html#fn*, 31/10/2016.

[11] Bandid Nijathaworn, Suwatchai Chaikhor, Suppakorn Chotika-arpa, và Suchart Sakkankosone, ADB Economics working paper series No. 431, “Monetary policy and foreign exchange management: Reforming central bank functions in Myanmar”, May 2015, tr. 10.

[12] The UK exchange control: A short history, https://www.google.com.vn/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwiTnse12ZDQAhWJq48KHXAFAQwQFggZMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.bankofengland.co.uk%2Farchive%2FDocuments%2Fhistoricpubs%2Fqb%2F1967%2Fqb67q3245260.pdf&usg=AFQjCNEmXGkkBXt6kKq4BM4lmiZYym92og,  truy cập ngày 5/11/2016, tr.246.

[13] Pháp lệnh Ngoại hối thừa nhận các giao dịch vốn và giao dịch vãng lai. Đối với các giao dịch vãng lai giữa người cư trú và người không cư trú được tự do thực hiện (Điều 6, Pháp lệnh Ngoại hối).

[14] Điều 22, Pháp lệnh Ngoại hối quy định: “Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo của người cư trú và người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các giao dịch với tổ chức tín dụng, các trường hợp thanh toán qua trung gian gồm thu hộ, ủy thác, đại lý và các trường hợp cần thiết khác được Thủ tướng Chính phủ cho phép”.

[15] Xem Điều 2, Luật Thuế Thu nhập cá nhân năm 2007.

[16] Trần Văn Hùng, Lê Thị Mai Hương, “Chống Đô la hóa: Bài học kinh nghiệm nào cho Việt Nam”?, Tạp chí Tài chính, số 4/2014

[17] Khoản 3, Điều 431 Bộ luật Dân sự năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “trong trường hợp thỏa thuận mức giá hoặc phương thức xác định giá không rõ ràng thì giá của tài sản được căn cứ vào giá thị trường tại địa điểm và thời điểm giao kết”.

Điều 52 Luật Thương mại năm 2005 quy định “Trường hợp không có thỏa thuận về giá hàng hóa, không có thỏa thuận về phương thức xác định giá và cũng không có bất kỳ chỉ dẫn nào khác về giá của hàng hóa được xác định theo giá của loại hàng hóa đó trong các điều kiện tương tự về phương thức giao hàng, thời điểm thanh toán và các điều kiện khác có ảnh hưởng tới giá cả”.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

• Báo cáo số 983/BC-UBKT13 ngày 15 tháng 3 năm 2013 về giải trình, tiếp thu, chỉnh lý về dự án Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung một số điều pháp lệnh ngoại hối. [trans: Report No. 983/BC-UBKT13 dated March 15, 2013 on explanation, reception and amendment of the Ordinance which amends and supplements a number of articles ofthe Ordinance on Foreign Exchange Control].
• Bandid Nijathaworn, Suwatchai Chaikhor, Suppakorn Chotika-arpa, and Suchart Sakkankosone, ADB Economics working paper series No. 431, “Monetary policy and foreign exchange management: Reforming central bank functions in Myanmar”. (May 2015)
• Trường ĐH Luật TP. Hồ Chí Minh, Giáo trình Luật Ngân hàng, chủ biên TS. Nguyễn Văn Vân, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, 2013 [trans: Ho Chi Minh University of Law,  Textbook on  Banking Law Revised version, Chief editor Dr. Nguyen Van Van, Hong Duc Publishing House – Vietnam Lawyers Association, 2013].
• International Monetary Fund, Balance of Payments Textbook, 1997.
• The UK exchange control: A short history, https://www.google.com.vn/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwiTnse12ZDQAhWJq48KHXAFAQwQFggZMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.bankofengland.co.uk%2Farchive%2FDocuments%2Fhistoricpubs%2Fqb%2F1967%2Fqb67q3245260.pdf&usg=AFQjCNEmXGkkBXt6kKq4BM4lmiZYym92og, truy cập ngày 5/11/2016.
• Trần Văn Hùng, Ths Lê Thị Mai Hương (2014), “Chống Đô la hóa: Bài học kinh nghiệm nào cho Việt Nam”? Tạp chí Tài chính, số 4/2014. ((Tran Van Hung (LLM), Le Thi Mai Huong (LLM), “Anti-Dollarization: What is experience for Vietnam”? Financial Magazine, 4/2014).
• Vicki Newman, Chris Potter and Michelle Wright, “Foreign Exchange Market Intervention”, http://www.rba.gov.au/publications/bulletin/2011/dec/7.html#fn*, truy cập ngày 12/10/2016
• Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương, Bài viết: Thâm hụt cán cân thương mại: kinh nghiệm quốc tế và vấn đề của Việt Nam, Link: http://vnep.org.vn/Modules/CMS/Upload/6/A%20tham%20hut%20thuong%20mai-nhap%20sieu[1][1].pdf, truy cập ngày 16/10/2016. [trans: Central Institution for Economic Management, Trade deficit: International experience and Vietnam’s matters, Link: http://vnep.org.vn/Modules/CMS/Upload/6/A%20tham%20hut%20thuong%20mai-nhap%20sieu[1][1].pdf, accessed on the 16/10/2016].