Một số hạn chế của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014: Nhìn từ góc độ kỹ thuật lập pháp

Một số hạn chế của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014: Nhìn từ góc độ kỹ thuật lập pháp

Xem thêm:

• Tổ chức, cá nhân nước ngoài và vấn đề xác lập quyền sử dụng đất để kinh doanh bất động sản tại Việt Nam – TS. Đặng Anh Quân
• Bàn về đổi mới quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh bất động sản – TS. Phan Huy Hồng & ThS. Bùi Thị Thanh Thảo
• Sửa đổi các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản trong luật kinh doanh bất động sản – TS. Lê Minh Hùng
• Các biện pháp đảm bảo quyền lợi hợp pháp của khách hàng mua nhà hình thành trong tương lai – TS. Lưu Quốc Thái

TỪ KHÓA: Góp ý sửa đổi Luật, Luật Kinh doanh bất động sản,

Luật Kinh doanh bất động sản (BĐS) năm 2014 được thông qua ngày 25/11/2014 và có hiệu lực từ 01/07/2015, thay thế cho Luật Kinh doanh BĐS năm 2006. Với thời gian thực hiện chưa đầy 2 năm thì việc đánh giá hiệu quả thực tiễn của nó sẽ là hơi sớm. Tuy nhiên, việc xem xét mức độ hoàn thiện của luật này về phương diện kỹ thuật lập pháp sẽ giúp cho chúng ta có được cái nhìn khách quan hơn về một đạo luật được chờ đợi sẽ đem lại những nhân tố tích cực cho thị trường BĐS. Đồng thời, đây cũng là cách để Nhà nước chủ động hoàn thiện pháp luật trước khi có những “sự cố” xảy ra trên thực tế, hạn chế thấp nhất những tác động tiêu cực đến đời sống xã hội.[1]

1. Vấn đề khái niệm kinh doanh bất động sản

Việc xác định nội hàm khái niệm kinh doanh BĐS có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định hành vi nào là kinh doanh BĐS, từ đó có thể áp dụng một cách phù hợp quy định của pháp luật đối với hành vi đó. Theo khoản 1 Điều 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì: “Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi”. Khái niệm này có hai đặc điểm: (i) liệt kê tất cả các hành vi được coi là kinh doanh BĐS và (ii) coi cả những hành vi kinh doanh dịch vụ (môi giới, sàn giao dịch, tư vấn, quản lý BĐS) cũng là kinh doanh BĐS. Đây là điểm khác biệt lớn so với quy định của Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 vốn tách bạch 2 loại hành vi này.[2]

Các đặc điểm trên cho thấy, khái niệm kinh doanh BĐS theo quy định của Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 là chưa khoa học. Thứ nhất, việc liệt kê các hành vi được coi là kinh doanh BĐS làm cho quy định của pháp luật thiếu khái quát và có thể sớm bị lạc hậu khi tình hình thực tế có sự thay đổi. Lẽ ra nhà làm luật nên tham khảo khái niệm kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 để quy định thế nào là kinh doanh BĐS vì như thế sẽ phù hợp hơn.[3] Thứ hai, việc coi kinh doanh dịch vụ BĐS cũng là kinh doanh BĐS là không hợp lý vì đối tượng của kinh doanh dịch vụ BĐS hoàn toàn khác với đối tượng kinh doanh BĐS. Sự “gán ghép” này sẽ dẫn đến những bất hợp lý trong việc quy định điều kiện kinh doanh của từng loại hành vi vì kinh doanh BĐS là lĩnh vực kinh doanh có điều kiện.[4]

Theo khoản 1 Điều 10 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì tổ chức, cá nhân kinh doanh BĐS (nói chung) phải đáp ứng 2 điều kiện: thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã và có vốn pháp định không thấp hơn 20 tỷ đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. Theo đó, khoản 2 Điều 10 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 có đưa ra trường hợp ngoại lệ là: “Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành lập doanh nghiệp nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật”. Quy định này khiến người đọc đặt ra câu hỏi: “Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên” có bị coi là kinh doanh BĐS hay không? Nếu không phải là kinh doanh BĐS thì không có lý do gì để nhà làm luật đưa vào trường hợp ngoại lệ vừa nêu vì đương nhiên họ không phải đáp ứng điều kiện của chủ thể kinh doanh BĐS.

Để trả lời câu hỏi này chúng ta phải xem xét Nghị định số 76/2015/NĐ-CP ngày 10/9/2015. Theo đó, Điều 3 Nghị định số 76/2015/NĐ-CP quy định:

“1. Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của pháp luật về hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) và phải có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng, trừ các trường hợp sau:

a) Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên quy định tại Điều 5 Nghị định này;

b) Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ bất động sản quy định tại Chương IV Luật Kinh doanh bất động sản…”.

Theo Điều 5 Nghị định số 76/2015/NĐ-CP thì: “Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy định tại khoản 2 Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản không phải thành lập doanh nghiệp kinh doanh bất động sản bao gồm:

• “Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản mà không phải do đầu tư dự án bất động sản để kinh doanh và trường hợp hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản do đầu tư dự án bất động sản để kinh doanh nhưng dự án có tổng mức đầu tư dưới 20 tỷ đồng (không tính tiền sử dụng đất).
• Tổ chức chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bán nhà, công trình xây dựng do phá sản, giải thể, chia tách.
• Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng (AMC), công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (VAMC) và các tổ chức, cá nhân khác chuyển nhượng quyền sử dụng đất, chuyển nhượng dự án bất động sản, bán nhà, công trình xây dựng đang bảo lãnh, thế chấp để thu hồi nợ.
• Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bán nhà, công trình xây dựng để xử lý tài sản theo quyết định của Tòa án, của cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi xử lý tranh chấp, khiếu nại, tố cáo.
• Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân đầu tư xây dựng nhà ở để bán, cho thuê, cho thuê mua mà không phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về nhà ở.
• Các cơ quan, tổ chức khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bán nhà, công trình xây dựng thuộc sở hữu Nhà nước theo quy định của pháp luật về quản lý tài sản công.
• Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản thuộc sở hữu của mình”.

Trong các trường hợp trên, theo chúng tôi, chỉ duy nhất trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 5 Nghị định số 76/2015/NĐ-CP mới có thể coi là kinh doanh BĐS (có thực hiện dự án ở quy mô nhỏ có tổng vốn đầu tư dưới 20 tỷ đồng). Trong những trường hợp còn lại (từ khoản 2 – khoản 7 Điều 5 Nghị định số 76/2015/NĐ-CP) việc giao dịch BĐS đều không phải kinh doanh BĐS vì hành vi giao dịch mang tính chất “không thường xuyên” và cũng chỉ để nhằm giải quyết một chức năng, nhiệm vụ hoặc nhu cầu khác của các chủ thể này.

Như vậy, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 đã không phân biệt được hành vi giao dịch BĐS nào là kinh doanh BĐS và hành vi nào không phải là kinh doanh BĐS. Việc “gom” tất cả những hành vi giao dịch BĐS vào điều khoản “ngoại lệ” để không phải thành lập doanh nghiệp đã cho thấy điều này. Rõ ràng, những hành vi giao dịch BĐS không nhằm mục đích kinh doanh đương nhiên không cần phải đáp ứng điều kiện đối với chủ thể kinh doanh BĐS được quy định tại khoản 1 Điều 10 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014. Do đó, chỉ những trường hợp kinh doanh BĐS mà không phải đáp ứng các điều kiện này mới có thể coi là “ngoại lệ”. Sẽ rất vô lý nếu pháp luật quy định buộc một doanh nghiệp sắp giải thể, phá sản (như quy định tại khoản 2 Điều 5 Nghị định số 76/2015/NĐ-CP) phải thành lập doanh nghiệp để chuyển nhượng BĐS của mình chỉ nhằm mục đích giải quyết cho xong việc giải thể, phá sản.

Ngoài ra, như đã trình bày, theo khoản 1 Điều 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì kinh doanh BĐS bao gồm cả hành vi kinh doanh dịch vụ BĐS. Như vậy, theo logic của quy định về điều kiện đối với chủ thể kinh doanh BĐS thì chủ thể thực hiện loại hành vi này cũng phải có vốn pháp định, đặc biệt là khi Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 không quy định cụ thể về điều kiện kinh doanh của chủ thể kinh doanh dịch vụ BĐS. Tuy nhiên, việc yêu cầu chủ thể kinh doanh dịch vụ BĐS phải có vốn pháp định là không phù hợp bởi đối tượng kinh doanh của loại hành vi này là “kỹ năng” chứ không phải là “hàng hóa BĐS”. Chính vì vậy, điểm b khoản 1 Điều 3 Nghị định số 76/2015/NĐ-CP đã “khắc phục” sự “bất cập” của Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 khi loại trừ điều kiện vốn pháp định đối với các chủ thể kinh doanh dịch vụ BĐS. Nhưng chính điều này đã làm cho quy định của Nghị định số 76/2015/NĐ-CP không “thống nhất” với Luật mà nó hướng dẫn thi hành. Với cách quy định hiện tại, pháp luật kinh doanh BĐS hiện hành đã thiếu đi sự logic cần thiết.

Cũng liên quan đến khái niệm kinh doanh BĐS còn có một vấn đề liên quan nữa là “chủ thể kinh doanh BĐS”. Theo Điều 2 và Điều 10 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì chủ thể kinh doanh BĐS chỉ là tổ chức, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, khái niệm “hộ gia đình” lại được nhắc đến như là một chủ thể kinh doanh BĐS tại khoản 2 Điều 17 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 và khoản 1 Điều 5 Nghị định số 76/2015/NĐ-CP. Hơn nữa, theo khoản 3 Điều 53 Luật Nhà ở năm 2014 thì: “Hộ gia đình, cá nhân bỏ vốn đầu tư xây dựng nhà ở xã hội trên diện tích đất ở hợp pháp của mình để cho thuê, cho thuê mua, bán nhưng có sự ưu đãi của Nhà nước…”. Tức là hộ gia đình cũng là một chủ thể kinh doanh BĐS trong một số trường hợp nhất định. Như vậy, Luật kinh doanh BĐS năm 2014 cần phải làm rõ “hộ gia đình” có phải là chủ thể kinh doanh BĐS, chịu sự điều chỉnh của Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 hay không để đảm bảo sự thống nhất trong việc áp dụng pháp luật.

2. Vấn đề cấu trúc Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 và mối quan hệ giữa Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 với các luật chuyên ngành khác

Về mặt cấu trúc, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 được chia thành 6 chương, gồm: Chương I: Những quy định chung; Chương II: Kinh doanh BĐS có sẵn; Chương III: Kinh doanh BĐS hình thành trong tương lai; Chương IV: Kinh doanh dịch vụ BĐS; Chương V: Quản lý Nhà nước về kinh doanh BĐS và Chương VI: Điều khoản thi hành. Ngoài Chương I, Chương V và Chương VI  mang tính chất “truyền thống” không có gì đáng bàn, những chương còn lại (là nội dung chính) của Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 có một số vấn đề cần được xem xét.

Thứ nhất, việc tách nội dung “kinh doanh BĐS” thành 3 chương tương đồng nhau (Kinh doanh BĐS có sẵn, Kinh doanh BĐS hình thành trong tương lai, Kinh doanh dịch vụ BĐS) là chưa phù hợp bởi “Kinh doanh BĐS có sẵn” hay “Kinh doanh BĐS hình thành trong tương lai” đều là kinh doanh BĐS và có những yêu cầu giống nhau, như quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch kinh doanh BĐS.[5] Thứ hai, như đã phân tích ở trên, khái niệm “kinh doanh BĐS” theo khoản 1 Điều 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 bao gồm cả “kinh doanh dịch vụ BĐS”. Vì vậy, việc tách kinh doanh dịch vụ BĐS thành một chương riêng càng cho thấy hành vi này không phải là “kinh doanh = BĐS” như giải thích tại khoản 1 Điều 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014. Thứ ba, trong các thuật ngữ được giải thích tại Điều 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì không có thuật ngữ “bất động sản có sẵn”, “BĐS hình thành trong tương lai” mà chỉ có “nhà, công trình xây dựng có sẵn”, “nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai”.[6] Cần lưu ý là, khái niệm “Bất động sản” rộng hơn khái niệm “nhà, công trình xây dựng” bởi nó còn bao gồm cả đất đai, các tài sản khác gắn liền với đất…[7] Như vậy, tên Chương II, III của Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 là không phù hợp, thiếu sự logic cần thiết.

Ngoài ra, những “khiếm khuyết” về cấu trúc của Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 còn thể hiện trong cách quy định từng vấn đề nhỏ. Chính điều này cũng dẫn đến những điểm thiếu đồng bộ với một số luật chuyên ngành khác. Chúng ta sẽ lần lượt phân tích những nội dung quan trọng, điển hình thể hiện điều này.

2.1. Về phạm vi kinh doanh bất động sản của các chủ thể

Tương tự Luật Kinh doanh BĐS năm 2006, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 chia chủ thể kinh doanh BĐS thành 3 nhóm: tổ chức, cá nhân trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Nhìn chung, phạm vi kinh doanh BĐS của các chủ thể này cũng còn có sự phân biệt như quy định trước đây khi được quy định riêng theo từng nhóm.[8] Điểm tiến bộ của Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 là đã thu hẹp sự khác biệt về phạm vi kinh doanh của người Việt Nam định cư ở nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài so với tổ chức, cá nhân trong nước ở vấn đề này là cho phép 2 loại chủ thể có yếu tố nước ngoài được “thuê nhà, công trình để cho thuê lại”, điều mà trước đây Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 không quy định.[9] Ngoài ra, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 còn “bổ sung” thêm loại hành vi kinh doanh BĐS mới như: “chuyển nhượng quyền sử dụng đất dưới hình thức phân lô, bán nền theo quy định của pháp luật về đất đai; đầu tư xây dựng hạ tầng kỹ thuật nghĩa trang, nghĩa địa để chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với hạ tầng kỹ thuật đó…”[10] vốn đã tồn tại trên thực tế nhưng chưa được ghi nhận trong Luật Kinh doanh BĐS năm 2006. Tuy nhiên, xét về cấu trúc thì quy định phạm vi kinh doanh BĐS của Luật Kinh doanh BĐS năm  2014 có vấn đề phải xem xét. Theo Điều 11 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì phạm vi kinh doanh BĐS của các chủ thể được quy định như sau:

“1. Tổ chức, cá nhân trong nước được kinh doanh bất động sản dưới các hình thức sau đây:

a) Mua nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua;

b) Thuê nhà, công trình xây dựng để cho thuê lại;

c) Đối với đất được Nhà nước giao thì được đầu tư xây dựng nhà ở để bán, cho thuê, cho thuê mua; chuyển nhượng quyền sử dụng đất dưới hình thức phân lô, bán nền theo quy định của pháp luật về đất đai; đầu tư xây dựng hạ tầng kỹ thuật nghĩa trang, nghĩa địa để chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với hạ tầng kỹ thuật đó;

d) Đối với đất được Nhà nước cho thuê thì được đầu tư xây dựng nhà ở để cho thuê; đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng không phải là nhà ở để bán, cho thuê, cho thuê mua;

đ) Đối với đất được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất thì được đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua;

e) Đối với đất nhận chuyển nhượng của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân thì được đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua;

g) Đối với đất thuê của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân thì được đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để cho thuê theo đúng mục đích sử dụng đất;

h) Nhận chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản của chủ đầu tư để xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua;

i) Nhận chuyển nhượng, thuê quyền sử dụng đất của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân để đầu tư xây dựng hạ tầng kỹ thuật để chuyển nhượng, cho thuê đất đã có hạ tầng kỹ thuật đó.

2. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được kinh doanh bất động sản dưới các hình thức sau đây:

a) Các hình thức quy định tại các điểm b, d, g và h khoản 1 Điều này;

b) Đối với đất được Nhà nước giao thì được đầu tư xây dựng nhà ở để bán, cho thuê, cho thuê mua;

c) Đối với đất thuê, đất nhận chuyển nhượng trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế thì được đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để kinh doanh theo đúng mục đích sử dụng đất.

3. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được kinh doanh bất động sản dưới các hình thức sau đây:

a) Các hình thức quy định tại các điểm b, d, h khoản 1 và điểm b khoản 2 Điều này;

b) Đối với đất thuê trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế thì được đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để kinh doanh theo đúng mục đích sử dụng đất”.

Quy định trên cho thấy, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 quy định cả các “hình thức xác lập quyền sử dụng đất (QSDĐ)” để kinh doanh BĐS của từng loại chủ thể. Như vậy, so với quy định tại Điều 9, 10 Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 thì cách quy định về phạm vi kinh doanh BĐS tại Điều 11 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 quá rối rắm. Lẽ ra, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 chỉ nên quy định hình thức kinh doanh BĐS mà các chủ thể được phép kinh doanh như trước đây. Cấu trúc hiện tại làm cho quy định của Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 trở nên phức tạp một cách không cần thiết bởi việc xác lập QSDĐ thông qua hình thức nào và được sử dụng những diện tích đất đó của các chủ thể kinh doanh BĐS vào mục đích gì đã được pháp luật đất đai quy định rất cụ thể.[11] Ngoài ra, cách quy định này còn làm “vụn” đi hình thức của Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 bởi sự liệt kê những nội dung vốn không thuộc về nó.

2.2. Vấn đề công chứng, chứng thực và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng kinh doanh bất động sản

Theo khoản 2, 3 Điều 17 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì:

“2. Hợp đồng kinh doanh bất động sản phải được lập thành văn bản. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng do các bên thỏa thuận, trừ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà, công trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà các bên là hộ gia đình, cá nhân quy định tại khoản 2 Điều 10 của Luật này thì phải công chứng hoặc chứng thực.

3. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng do các bên thỏa thuận và ghi trong hợp đồng. Trường hợp hợp đồng có công chứng, chứng thực thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực. Trường hợp các bên không có thỏa thuận, không có công chứng, chứng thực thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm các bên ký kết hợp đồng”.

Quy định trên có hai vấn đề cần làm rõ: thứ nhất, việc chứng thực hợp đồng kinh doanh BĐS sẽ được thực hiện tại cơ quan nào? Cho đến thời điểm hiện tại, chưa có quy định cụ thể nào hướng dẫn Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 về chứng thực hợp đồng giao dịch kinh doanh BĐS. Chúng ta biết, đối với giao dịch quyền sử dụng đất và giao dịch về nhà ở thì luật chuyên ngành đều quy định việc chứng thực được thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có tài sản.[12] Như vậy, liệu hợp đồng giao dịch kinh doanh BĐS nói chung có thể được chứng thực tại Ủy nhân cấp xã như đối với giao dịch Nhà ở và giao dịch QSDĐ?[13]

Thứ hai là thời điểm có hiệu lực của hợp đồng kinh doanh BĐS. Vấn đề này chưa có sự thống nhất có sự thống nhất với quy định của Luật Đất đai năm 2013. Theo khoản 3 Điều 17 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng này được xác định theo thứ tự ưu tiên: thời điểm công chứng, chứng thực (nếu có); thời điểm thỏa thuận (nếu không công chứng, chứng thực); thời điểm ký kết hợp đồng (nếu không có công chứng, chứng thực và cũng không có thỏa thuận). Trong khi đó, khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 quy định thời điểm có hiệu lực của giao dịch QSDĐ là thời điểm giao dịch được đăng ký vào sổ địa chính. Nội dung này cũng đã được Điều 503 Bộ luật Dân sự năm 2015 thống nhất quy định. Như vậy, đối với hợp đồng kinh doanh BĐS có đối tượng là tài sản gắn liền với đất hoặc là QSDĐ thì sẽ thời điểm có hiệu lực của hợp đồng sẽ được xác định như thế nào?

2.3. Vấn đề chuyển nhượng dự án bất động sản

So với Luật Kinh doanh BĐS năm 2006, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 có hạn chế là không giải thích thế nào là “chuyển nhượng dự án BĐS”.[14] Tuy nhiên, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 có tiến bộ là cho phép chủ đầu tư chuyển nhượng “một phần” dự án BĐS, điều mà pháp luật trước đó không cho phép. Tuy nhiên, điểm hạn chế liên quan đến nội dung này lại nằm ở thủ tục chuyển nhượng.

Thứ nhất, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 và văn bản quy định thi hành có quy định riêng về thủ tục chuyển nhượng dự án BĐS, từ bước nộp hồ sơ đến lúc quyết định có được phép chuyển nhượng hay không?[15] Trong khi đó, Luật Đầu tư năm 2014 và các văn bản quy định thi hành cũng quy định về thủ tục chuyển nhượng dự án đầu tư, bao gồm cả thủ tục chuyển nhượng dự án BĐS.[16] Trong đó, điểm khác biệt cơ bản giữa hai thủ tục là cơ quan tiếp nhận giải quyết thủ tục chuyển nhượng. Theo Điều 37 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư thì cơ quan tiếp nhận giải quyết hồ sơ là Sở Kế hoạch và Đầu tư, trong khi khoản 1 Điều 12 Nghị định số 76/2015/NĐ-CP ngày 10/9/2015 quy định cơ quan giải quyết hồ sơ chủ yếu là Sở Xây dựng. Sự khác khác nhau này là một trong những nguyên nhân khiến cho việc chuyển nhượng dự án BĐS khó thực hiện trên thực tế và thường được thực hiện bằng con đường khác (như chuyển nhượng vốn chẳng hạn).

Thứ hai, quy định việc thực hiện thủ tục chuyển nhượng dự án BĐS khi bên nhận chuyển nhượng là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài rất “khó hiểu”. Theo khoản 3 Điều 51 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì: “Trường hợp chủ đầu tư nhận chuyển nhượng dự án bất động sản là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì sau khi có quyết định cho phép chuyển nhượng dự án của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, chủ đầu tư chuyển nhượng làm thủ tục trả lại đất cho Nhà nước; cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất đối với chủ đầu tư nhận chuyển nhượng trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ”. Đây là một quy định “lạ”, “lấn sân” lĩnh vực pháp luật đất đai. Đầu tiên có thể thấy, quy định này có sự không thống nhất với quy định của pháp luật đất đai về chuyển nhượng dự án đầu tư có sử dụng đất (bao gồm cả dự án BĐS). Theo khoản 2 Điều 83 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 về quy định thi hành một số điều của Luật Đất đai năm 2013 thì: “Trường hợp chuyển nhượng dự án mà bên chuyển nhượng được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật mà số tiền sử dụng đất, tiền thuê đất, tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì các bên liên quan phải làm thủ tục chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo quy định tại Điều 79 của Nghị định này. Hợp đồng chuyển nhượng dự án phải thể hiện rõ giá trị quyền sử dụng đất trong tổng giá trị chuyển nhượng dự án và có giá trị thay thế cho hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi thực hiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất”. Như vậy, theo pháp luật đất đai thì việc chuyển nhượng QSDĐ sẽ được thực thực hiện đồng thời với việc chuyển nhượng dự án đầu tư có sử dụng đất. Quy định này hoàn toàn không phân biệt bên nhận chuyển nhượng dự án là nhà đầu tư trong nước hay doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Theo chúng tôi, đây là quy định hoàn toàn hợp lý. Ngược lại, quy định tại khoản 3 Điều 51 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 hoàn toàn thiếu cơ sở và gây ra sự rắc rối không cần thiết bởi yêu cầu bên chuyển nhượng phải “trả lại đất” cho Nhà nước khi bên nhận chuyển nhượng dự án là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Chúng ta biết, giá trị QSDĐ là một trong những yếu tố cấu thành giá trị của dự án chuyển nhượng. Nhà đầu tư muốn chuyển nhượng dự án BĐS phải hoàn thành nghĩa vụ tài chính về đất đai cho Nhà nước. Như vậy, việc Luật Kinh doanh BĐS năm  2014 buộc “chủ đầu tư chuyển nhượng làm thủ tục trả lại đất cho Nhà nước” thì nghĩa vụ tài chính mà bên chuyển nhượng đã thực hiện với Nhà nước sẽ giải quyết như thế nào? Bên chuyển nhượng có phải nộp thuế thu nhập từ chuyển QSDĐ không? Và khi bên nhận chuyển nhượng dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất gắn với dự án mà mình nhận chuyển nhượng thì có phải thực hiện nghĩa vụ tài chính về đất đai không? Theo chúng tôi, trong trường hợp này, Luật Kinh doanh BĐS năm 2104 đã quá cứng nhắc trong quy định về cách thức dịch chuyển đất đai cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nhận chuyển nhượng dự án BĐS theo con đường “hành chính hóa”. Cách quy định này chẳng những không thống nhất với pháp luật đất đai mà còn không phù hợp với một quan hệ kinh tế. Điều này cho Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 vượt quá phạm quy điều chỉnh của nó.

3. Kết luận và kiến nghị

Mặc dù có những điểm mới tích cực nhưng Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 vẫn còn tồn tại những hạn chế nhất định, đặc biệt là về kỹ thuật lập pháp, ngay cả khi  so sánh với Luật Kinh doanh BĐS năm 2006. Những hạn chế này sẽ gây ra những khó khăn cho việc hiểu và áp dụng pháp luật, đặc biệt là những quy định thiếu đồng bộ với các luật chuyên ngành khác. Việc thị trường BĐS Việt Nam “khởi sắc” trở lại trong thời gian gần đây kể từ sau khi Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 có hiệu lực không hẳn là do những tiến bộ của luật này mà là vì thị trường BĐS bắt đầu bước vào một chu kỳ mới, sau một thời gian khá dài bị “đóng băng”. Theo một số chuyên gia kinh tế, nguy cơ “bong bóng BĐS” vẫn đang rình rập ở thị trường này.[17] Vì vậy, nếu pháp luật kinh doanh BĐS không hoàn thiện, hậu quả xấu mà thị trường BĐS mang lại sẽ có ảnh hưởng rất lớn đến nền kinh tế.

Để hoàn thiện khung pháp lý cho thị trường BĐS, Nhà nước cần nhanh chóng hoàn thiện các quy định cơ bản của Luật Kinh doanh BĐS, giới hạn lại phạm vi quy định của nó để đảm bảo sự đồng bộ với các lĩnh vực pháp luật khác. Trước hết là cấu trúc của Luật Kinh doanh BĐS năm 2014. Theo chúng tôi, nhà làm luật nên sử dụng lại cấu trúc của Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 để hoàn thiện các quy định về kinh doanh BĐS. Tiếp theo đó, cần xây dựng lại “khái niệm kinh doanh BĐS” cho phù hợp. Để khái niệm này chính xác, đủ khái quát, nhà làm luật nên mô phỏng khái niệm kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014.[18] Cụ thể, kinh doanh BĐS là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ tạo lập đến giao dịch BĐS trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.

Tiếp theo đó, những nội dung có liên quan đến luật chuyên ngành khác như: đất đai, đầu tư, công chứng,… nếu đã được quy định cụ thể trong các luật có liên quan thì Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 không nên quy định hoặc nếu có quy định thì phải đảm bảo sự đồng bộ, tránh những mâu thuẫn, chồng chéo như phân tích ở trên. Cụ thể, vấn đề xác lập QSDĐ của chủ thể kinh doanh BĐS phải theo Luật Đất đai năm 2014; vấn đề chuyển nhượng dự án đầu tư BĐS nên theo quy định pháp luật đầu tư… Có như vậy, tính khả thi và hiệu quả của pháp luật mới có thể được đảm bảo.

CHÚ THÍCH

[1]* TS, giảng viên Khoa Luật Thương mại, Trường ĐH Luật TP. Hồ Chí Minh.Điển hình Bộ luật Hình sự năm 2015 phải dừng thực hiện ngay trước ngày có hiệu lực vì những lỗi kỹ thuật (xem Nghị quyết số 144/2016/NQ-QH13 ngày 29/6/2016).

[2] Xem khoản 1, 2, 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2006.

[3] Theo khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”.

[4] Mục 109 Phụ lục 4 ban hành kèm theo Luật Đầu tư năm 2014.

[5] Xem khoản 2 Điều 54 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014.

[6] Khoản 3, 4 Điều 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014.

[7] Xem Điều 107 Bộ luật Dân sự năm 2015.

[8] Xem Điều 11 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014.

[9] Xem Điều 10 Luật Kinh doanh BĐS năm 2006; Khoản 2, 3 Điều 11 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014.

[10] Điểm c khoản 1 Điều 11 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014.

[11] Các Điều 149 – Điều 150, Điều 169, Điều 174 – 184 Luật Đất đai năm 2013.

[12] Xem điểm d khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013; Khoản 4 Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014.

[13] Dù việc chứng thực giao dịch BĐS của Ủy ban nhân dân chủ yếu chỉ tồn tại về mặt “lý thuyết”, bởi chức năng này thực tế các địa phương đã giao hết cho tổ chức công chứng. Xem thêm Công văn số 4233/BTP-BTTP ngày 16/11/2015 của Bộ Tư pháp về hướng dẫn thẩm quyền công chứng hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất, nhà ở.

[14] Trước đây, tại Điều 6 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 quy định thi hành Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 có giải thích thế nào là chuyển nhượng dự án BĐS.

[15] Điều 51 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014, Điều 12 – Điều 14 Nghị định số 76/2015/NĐ-CP.

[16] Điều 45 Luật Đầu tư năm 2014; Điều 37 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư.

[17] Thụy Khanh, Bất động sản 2017: cảnh báo nguy cơ bong bóng từ giữa năm, http://vietnamfinance.vn/do-thi/bat-dong-san-2017-canh-bao-nguy-co-bong-bong-tu-giua-nam-20161211023703403.htm, truy cập lúc 9 giờ 15 ngày 15/3/2017.

[18] Xem khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014.

• Tác giả: TS. Lưu Quốc Thái
• Tạp chí Khoa học pháp lý số 05(108)/2017 – 2017, Trang 65-72
• Nguồn: Fanpage Tạp chí Khoa học pháp lý