Điều chỉnh mối quan hệ giữa các công ty trong nhóm công ty theo LDN

Bài viết: Điều chỉnh mối quan hệ giữa các công ty trong nhóm công ty theo luật doanh nghiệp

• Tác giả: Hà Thị Thanh Bình*
• Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 05/2015 (90) – 2015, Trang 15-22

TỪ KHÓA: Mối quan hệ, Nhóm Công ty, Luật Doanh nghiệp, Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam.

Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 được Quốc hội Khoá 13, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 26/11/2014 có hiệu lực từ ngày 01/7/2015 (Luật Doanh nghiệp năm 2014) dành chương VIII với 4 điều để quy định về nhóm công ty. Các quy định về nhóm công ty trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã thể hiện mức độ can thiệp sâu của pháp luật đối với mối quan hệ giữa các công ty trong nhóm, đặc biệt là quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con và giữa các công ty con với nhau. Vì Luật này có hiệu lực chưa lâu nên cần phải có thời gian để đánh giá hiệu quả điều chỉnh của các quy định này. Mặc dù vậy, các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 liên quan đến vấn đề này cũng đã bộc lộ một số hạn chế nhất định. Bài viết này nghiên cứu các đặc trưng của mối quan hệ giữa các công ty trong nhóm công ty và các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 đối với các giao dịch điển hình giữa các công ty trong nhóm, qua đó đề xuất một số kiến nghị góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật có liên quan.

1. Khái niệm và đặc điểm của nhóm công ty

Dưới góc độ pháp lý, nhóm công ty đã có thể hình thành từ khi Luật Công ty năm 1990 ra đời, cho phép việc thành lập các tổ chức kinh tế thuộc thành phần kinh tế tư nhân, bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần vì một công ty sau khi được thành lập có quyền góp vốn hoặc tự mình thành lập công ty khác[1]. Tuy nhiên, mối quan hệ giữa các công ty có mối quan hệ về mặt sở hữu này chưa được Luật Công ty năm 1990 điều chỉnh. Sau đó, mặc dù Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã đưa ra khái niệm “người có liên quan”, xác định mối quan hệ giữa “doanh nghiệp mẹ” và “doanh nghiệp con”[2] hoặc quan hệ giữa doanh nghiệp và “người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt động của doanh nghiệp” là giao dịch giữa những người có liên quan[3] và các giao dịch giữa các đối tượng này với nhau cần được kiểm soát[4], luật này cũng chưa có các quy định trực tiếp điều chỉnh nhóm công ty cũng như các giao dịch giữa các công ty trong nhóm với nhau.

Trên thực tế, mô hình nhóm công ty đã được hình thành ở nước ta từ các quy định về tổng công ty nhà nước. Tuy nhiên, mối quan hệ giữa các thành viên trong tổng công ty nhà nước có những đặc thù riêng không hoàn toàn giống như mối quan hệ giữa các công ty trong nhóm công ty với tư cách là các chủ thể có liên hệ với nhau về mặt sở hữu[5].

Luật Doanh nghiệp 2005[6] lần đầu tiên dành hẳn một chương (Chương VII) với 4 điều quy định về nhóm công ty. Điều 146 Luật Doanh nghiệp 2005 định nghĩa nhóm công ty như sau: “Nhóm công ty là tập hợp các công ty có mối quan hệ gắn bó lâu dài với nhau về lợi ích kinh tế, công nghệ, thị trường và các dịch vụ kinh doanh khác”. Nhóm công ty tồn tại dưới một trong các hình thức (i) Công ty mẹ – công ty con, (ii) Tập đoàn kinh tế hoặc các hình thức khác. Cho đến thời điểm Luật Doanh nghiệp năm 2014 được ban hành, không có văn bản pháp luật nào quy định về các hình thức khác của nhóm công ty.

Khoản 1 Điều 188 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định: “Tập đoàn kinh tế, tổng công ty thuộc các thành phần kinh tế là nhóm công ty có mối quan hệ với nhau thông qua sở hữu cổ phần, phần vốn góp hoặc liên kết khác. Tập đoàn kinh tế, tổng công ty không phải là một loại hình doanh nghiệp, không có tư cách pháp nhân, không phải đăng ký thành lập theo quy định của Luật này”. Khoản 2 Điều 188 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định thêm rằng “Tập đoàn kinh tế, tổng công ty có công ty mẹ, công ty con và các công ty thành viên khác. Công ty mẹ, công ty con và mỗi công ty thành viên trong tập đoàn kinh tế, tổng công ty có quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp độc lập theo quy định của pháp luật.”

Như vậy, Luật Doanh nghiệp năm 2014, mặc dù không đưa ra định nghĩa chung về nhóm công ty nhưng đã có những quy định rõ ràng hơn so với Luật Doanh nghiệp năm 2005 về nhóm công ty, theo đó giới hạn nhóm công ty (chịu sự điều chỉnh của Luật này) gồm hai loại là tập đoàn kinh tế và tổng công ty[7].  Ngoài ra Luật Doanh nghiệp năm 2014 còn quy định cụ thể hơn về các loại công ty trong nhóm công ty đó là công ty mẹ, công ty con và các công ty thành viên khác. Trong khi các tiêu chí để xác định công ty mẹ – công ty con được quy định tương đối cụ thể và không có sự khác biệt so với quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp năm 2005[8], Luật Doanh nghiệp năm 2014 không đưa ra tiêu chí để xác định công ty thành viên khác. Luật Doanh nghiệp năm 2014 cũng không có quy định để phân biệt tổng công ty và tập đoàn kinh tế trong khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Nghị định 102/2010/NĐ – CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 sử dụng tiêu chí quy mô để phân loại 2 nhóm công ty này[9]. Mặc dù nhóm công ty được phân loại thành tập đoàn kinh tế và tổng công ty[10], Chương VIII Luật Doanh nghiệp năm 2014 chỉ điều chỉnh mối quan hệ và giám sát các giao dịch giữa công ty mẹ và công ty con.

Mối quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con thể hiện thông qua định nghĩa khái niệm công ty mẹ được quy định tại khoản 1 Điều 189 Luật Doanh nghiệp 2014 như sau:

“Một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:

1. a) Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông của công ty đó;
2. b) Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó;
3. c) Có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty đó.”

Quy định như trên về mối quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con của Luật Doanh nghiệp năm 2014 là không có gì khác biệt so với Luật Doanh nghiệp năm 2005. Trong các tiêu chí xác định mối quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con nói trên, tiêu chí thứ hai và thứ ba không mang tính ổn định vì có thể thay đổi phụ thuộc vào số lượng cổ đông hoặc thành viên công ty tham gia vào cuộc họp của đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng thành viên công ty vì tỷ lệ biểu quyết về hai vần đề nêu tại (b) và (c) nêu trên được tính trên số phiếu biểu quyết của cổ đông hoặc tỷ lệ sở hữu của thành viên tham dự họp. Ngoài ra, các vấn đề nêu trên (trừ việc bổ nhiệm giám đốc hoặc tổng giám đốc công ty cổ phần) cũng chỉ có thể được quyết định tại cuộc họp của đại hội đồng cổ đông (đối với công ty cổ phần) hoặc cuộc họp của hội đồng thành viên (đối với công ty TNHH có hai thành viên trở lên). Tỷ lệ cụ thể để có thể thông qua việc sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty còn có thể quy định không giống nhau trong điều lệ của các công ty khác nhau.

Từ các quy định nêu trên có thể thấy nhóm công ty theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp của Việt Nam có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, nhóm công ty là một tổ hợp bao gồm từ hai công ty có tư cách pháp lý độc lập trở lên. Nhóm công ty không có tư cách pháp nhân. Mỗi công ty đều có bộ máy quản lý riêng mặc dù công ty mẹ sẽ có quyền quyết định cao hơn các cổ đông hay thành viên còn lại của công ty con đối với nhân sự quản lý của công ty con. Trong trường hợp công ty con là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty mẹ đóng vai trò là chủ sở hữu và có các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Tuy nhiên, về mặt hình thức, tất cả các giao dịch giữa các công ty trong nhóm đều phải được thực hiện như giao dịch giữa các công ty độc lập.

Thứ hai, các công ty trong nhóm có quan hệ sở hữu với nhau trong đó có một công ty mẹ, một hoặc nhiều công ty con. Trong nhóm công ty, ngoài công ty mẹ và các công ty con, còn có thể có các công ty thành viên khác. Luật Doanh nghiệp không đưa ra định nghĩa thế nào là công ty thành viên nhưng có thể hiểu công ty thành viên hay công ty liên kết (theo cách gọi phổ biến hơn) là các công ty mà công ty mẹ hoặc các công ty con có quan hệ sở hữu nhưng chưa đến mức thiết lập được mối quan hệ mẹ-con theo quy định của pháp luật về kế toán[11]. Nhóm công ty có quy mô lớn thường có thể có nhiều công ty con và các công ty con đó cũng có thể đầu tư vốn thành lập cả các công ty con của mình (công ty con cấp II, cấp III). Mặc dù trong định nghĩa công ty mẹ, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đưa ra ba căn cứ để xác định công ty mẹ, về bản chất mối quan hệ giữa các công ty trong nhóm công ty mang tính chất sở hữu. Hai căn cứ còn lại để xác định mối quan hệ mẹ – con về mặt hình thức có vẻ không căn cứ vào tỷ lệ sở hữu. Tuy nhiên, căn cứ vào các quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp năm 2014 có thể thấy rằng, quyền bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của một công ty[12] hoặc quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của một công ty cũng chỉ có thể được thực hiện bởi thành viên/ cổ đông nắm giữ một tỷ lệ nhất định vốn điều lệ/ số phiếu có quyền biểu quyết (số cổ phần phổ thông[13]) của công ty đó[14]. Như vậy, dù dựa vào tiêu chí nào trong ba tiêu chí nêu tại khoản 1 Điều 189 Luật Doanh nghiệp 2015 thì mối quan hệ giữa các công ty trong nhóm công ty đều được xây dựng dựa trên quan hệ về sở hữu.

Thứ ba, các công ty trong nhóm có cơ hội thực hiện các giao dịch nội bộ nhằm giấu lỗ, che lãi khi cần thiết. Trên thực tế, thường xuất hiện các giao dịch mua bán tài sản, chuyển nhượng hợp đồng đầu tư giữa các công ty trong cùng nhóm công ty nhằm làm giảm số thuế phải nộp hoặc làm đẹp báo cáo tài chính của một công ty trong nhóm công ty trước khi thực hiện hoạt động mua bán cổ phần hoặc phần vốn góp trong một công ty thành viên. Vì vậy pháp luật cần có những quy định riêng nhằm kiểm soát mối quan hệ giữa các công ty trong nhóm công ty nhằm kiểm soát trường hợp các công ty trong nhóm thực hiện các giao dịch nội bộ trái với thông lệ kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có ảnh hưởng bất lợi đến các bên thứ ba khác.

Thứ tư, các công ty con trong nhóm công ty có thể thực hiện việc đầu tư ngược trở lại công ty mẹ, hoặc các công ty con cùng đầu tư thành lập doanh nghiệp hoặc đầu tư chéo lẫn nhau tạo ra những nguồn vốn đầu tư ảo. Tình trạng này nếu không kiểm soát tốt dẫn đến sự sụp đổ dây chuyền của các công ty trong nhóm, gây thiệt hại cho chủ nợ hoặc các đối tác thương mại khác của các công ty trong cùng một nhóm.

Thứ năm, các công ty trong nhóm có thể dựa trên mối quan hệ về sở hữu để thực hiện các giao dịch giả tạo nhằm điều tiết lợi nhuận của các công ty trong cùng một nhóm, thực hiện việc chuyển giá để tối thiểu hóa mức thuế phải nộp, gây thất thu thuế cho nhà nước.

2. Điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp đối với mối quan hệ giữa các công ty trong nhóm công ty

2.1. Quyền và trách nhiệm của công ty mẹ đối với công ty con

Theo quy định tại Điều 190 Luật Doanh nghiệp năm 2014, công ty mẹ có các quyền và trách nhiệm sau đây đối với công ty con:

Thứ nhất,  công ty mẹ thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu đối với công ty con. Tùy theo từng loại hình pháp lý của công ty con, công ty mẹ sẽ thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình với tư cách là thành viên, chủ sở hữu hoặc cổ đông trong quan hệ với công ty con theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn luật này.

Thứ hai, công ty mẹkhông được can thiệp trái pháp luật đối với hoạt động của công ty con. Mọi hợp đồng, giao dịch giữa công ty mẹ và các công ty con phải được thiết lập và thực hiện một cách bình đẳng như giao dịch giữa hai chủ thể pháp lý độc lập. Tuy nhiên, vì công ty mẹ và công ty con có quan hệ sở hữu, hợp đồng và giao dịch giữa công ty mẹ và công ty con là hợp đồng và giao dịch giữa những bên có liên quan nên cần phải tuân thủ các quy định tương ứng của pháp luật về giao dịch giữa các bên có liên quan. Trường hợp công ty mẹ can thiệp ngoài thẩm quyền của chủ sở hữu, thành viên hoặc cổ đông và buộc công ty con phải thực hiện hoạt động kinh doanh trái với thông lệ kinh doanh bình thường hoặc thực hiện hoạt động không sinh lợi mà không đền bù hợp lý trong năm tài chính có liên quan, gây thiệt hại cho công ty con thì công ty mẹ phải chịu trách nhiệm về thiệt hại đó. Trong trường hợp công ty mẹ không thực hiện nghĩa vụ bồi thường, pháp luật cho phép[15] chủ nợ của công ty con, thành viên hoặc cổ đông nắm giữ ít nhất 1% vốn điều lệ của công ty con có quyền nhân danh chính mình hoặc nhân danh công ty con đòi công ty mẹ đền bù thiệt hại cho công ty con. Nếu hoạt động nêu trên của công ty con đem lại lợi ích cho một công ty con khác thì công ty được hưởng lợi đó phải liên đới cùng công ty mẹ bồi hoàn[16]. Đây là những quy định mang tính đặc thù để bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ, các thành viên hoặc các cổ đông thiểu số trong công ty con (những người nằm ở vị trí yếu thế) bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, tránh sự lạm quyền trái pháp luật của công ty mẹ với tư cách là cổ đông, thành viên sở hữu đa số (hoặc một tỷ lệ lớn) vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết của công ty. Tuy nhiên, trong thực tế, liệu công ty con có đưa ra yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại hay không khi công ty mẹ nắm quyền kiểm soát hoặc sở hữu 100% cũng là một vấn đề cần tranh luận. Ngoài ra, làm thế nào để xác định thiệt hại của công ty con cũng không phải là một điều dễ dàng khi việc xác định mức thiệt hại để yêu cầu bồi thường phải xuất phát từ công ty con mà công ty này lại chịu sự kiểm soát của công ty bị yêu cầu bồi thường thiệt hại (công ty mẹ).

Thứ ba, công ty mẹ có trách nhiệm lập báo cáo tài chính hợp nhất theo quy định của pháp luật về kế toán (hợp nhất báo cáo tài chính của các công ty con[17]), báo tổng hợp kết quả kinh doanh hằng năm và báo cáo tổng hợp công tác quản lý, điều hành của công ty mẹ và công ty con khi kết thúc năm tài chính theo quy định của pháp luật. Việc công ty mẹ phải lập các báo cáo này giúp cho cơ quan nhà nước có thông tin toàn cảnh về hoạt động của nhóm công ty trong hoạt động quản lý nhà nước và quản lý thuế. Ngoài ra, yêu cầu này còn giúp nhà đầu tư trên thị trường và chủ nợ của các công ty trong nhóm công ty có thông tin về thực trạng tài chính và hoạt động kinh doanh của nhóm công ty, góp phần minh bạch hóa thị trường.

Nếu Luật Doanh nghiệp năm 2005 yêu cầu báo cáo tài chính của công ty mẹ phải hợp nhất báo cáo của các công ty trong nhóm và công ty mẹ phải báo cáo tổng hợp kết quả kinh doanh và công tác quản lý điều hành của các công ty trong nhóm thì Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã giới hạn nghĩa vụ này đối với báo cáo của các công ty con[18] chứ không phải tất cả các công ty trong nhóm công ty. Quy định mới này là hợp lý và phù hợp với các quy định của pháp luật về kế toán.

2.2. Các giao dịch nội bộ giữa các công ty trong nhóm

Trên thực tế, việc các công ty trong nhóm thực hiện các giao dịch nội nhóm rất phổ biến. Mặc dù về mặt nguyên tắc, các công ty trong nhóm có tư cách pháp lý độc lập và có quyền thực hiện các giao dịch với nhau theo các nguyên tắc của thị trường, các công ty trong nhóm có quan hệ sở hữu và những người sở hữu công ty mẹ có thể lợi dụng quyền lực của mình để điều khiển hoạt động nội nhóm của các công ty con nhằm đem lại lợi ích cho chủ sở hữu công ty mẹ và có thể gây thiệt hại cho lợi ích của các thành viên, cổ đông khác của công ty con. Có thể kể đến ba nhóm giao dịch chính: (i) giao dịch thương mại thông thường (mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ); (ii) giao dịch đầu tư chéo và (iii) giao dịch mua bán tài sản, chuyển nhượng các khoản đầu tư tài chính giữa công ty mẹ và các công ty con.

Thứ nhất, đối với các giao dịch thương mại thông thường, Luật Doanh nghiệp điều chỉnh theo hướng bảo vệ quyền lợi của các thành viên/ cổ đông nhỏ thông qua việc yêu cầu hội đồng thành viên (đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên), đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị tùy theo giá trị giao dịch (đối với công ty cổ phần), và các nhân sự quản lý cao cấp (đối với công ty TNHH một thành viên) của công ty con phải xem xét phê chuẩn trước khi giao dịch được thực hiện (những người có lợi ích liên quan đến giao dịch không được quyền biểu quyết).

Thứ hai, đối với các giao dịch đầu tư chéo, Luật Doanh nghiệp năm 2005 không có quy định hạn chế hay kiểm soát việc công ty con sẽ đầu tư ngược lại vào công ty mẹ hoặc đầu tư giữa các công ty con với nhau và vì thế, việc đầu tư này không bị cấm hay bị hạn chế. Trong khi đó đối với các công ty mẹ – con nhà nước, pháp luật quy định rất chặt chẽ về vấn đề đầu tư chéo để đảm bảo vốn thực tế dành cho hoạt động kinh doanh của mỗi công ty, hạn chế hoạt động đầu tư tài chính một cách tràn lan[19]. Xuất phát từ hiện tượng đầu tư chéo diễn ra một cách khó kiểm soát trên thị trường Việt Nam trong thời gian gần đây, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã quy định tương đối chặt chẽ về vấn đề này. Khoản 2 Điều 189 Luật Doanh nghiệp năm 2014 cấm công ty con không được đầu tư góp vốn, mua cổ phần của công ty mẹ. Các công ty con của cùng một công ty mẹ không được cùng nhau góp vốn, mua cổ phần để sở hữu chéo lẫn nhau. Ngoài ra, Luật này cũng quy định rằng các công ty con có cùng một công ty mẹ là doanh nghiệp có sở hữu ít nhất 65% vốn nhà nước không được cùng nhau góp vốn thành lập doanh nghiệp[20]. Đây là quy định tương đối chặt chẽ của Luật Doanh nghiệp năm 2014 với mục đích hạn chế đến mức tối đa các liên kết trên cơ sở nguồn vốn ảo. Theo quy định tại điểm (b) và (c) khoản 1 Điều 212 Luật Doanh nghiệp năm 2014,  kể từ khi Luật này có hiệu lực, các doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ vốn điều lệ phải thực hiện tái cơ cấu để bảo đảm tuân thủ đúng các quy định về sở hữu chéo và quy định về hạn chế đầu tư quy định tại khoản 2 và 3 Điều 189, các công ty không có cổ phần hoặc phần vốn góp của Nhà nước sẽ không phải thực hiện việc tái cơ cấu để triệt tiêu hiện tượng sở hữu chéo nhưng không được tăng tỷ lệ sở hữu chéo hiện hữu. Quy định cấm đầu tư chéo của Luật Doanh nghiệp năm 2014 đối với tất cả các ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh cũng gây ra những phản ứng trái chiều. Có ý kiến cho rằng đây là quy định phù hợp trong điều kiện thực tế hiện  nay ở nước ta, nhưng cũng có ý kiến cho rằng chỉ nên quy định hạn chế đầu tư chéo ở những ngành nghề kinh doanh có điều kiện phải đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định[21].

Thứ ba, liên quan đến các giao dịch mua bán chuyển nhượng tài sản và các khoản đầu tư tài chính giữa các công ty mẹ và công ty con, trong thực tế xuất hiện những giao dịch như sau: một tài sản hoặc một hợp đồng góp vốn đầu tư (khoản đầu tư tài chính) nhưng được chuyển nhượng qua lại nhiều lần giữa công ty mẹ và công ty con. Có trường hợp công ty mẹ ký hợp đồng góp vốn đầu tư vào một dự án vào đầu năm, đến cuối năm chuyển nhượng hợp đồng đầu tư tài chính đó sang cho công ty con với một khoản lợi nhuận. Sang đầu năm sau, công ty con lại chuyển nhượng chính hợp đồng đầu tư tài chính đó lại cho công ty mẹ. Việc chuyển nhượng qua lại như vậy được lập đi lập lại nhiều lần giữa công ty mẹ và công ty con khiến cho việc xác định lợi nhuận thực chất của khoản đầu tư tài chính này trở nên khó khăn, tạo cơ hội cho các công ty trong nhóm công ty che giấu tình trạng tài chính thực tế của mình. Pháp luật hiện hành nói chung và pháp luật về doanh nghiệp hiện nay của nước ta còn chưa có quy phạm cụ thể can thiệp vào các hoạt động này để đảm bảo một thị trường cạnh tranh minh bạch.

3. Một số bất cập và đề xuất hoàn thiện

Qua nghiên cứu các quy định về nhóm công ty trong Luật Doanh nghiệp (có đối chiếu giữa các quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Doanh nghiệp năm 2014), người viết cho rằng Luật Doanh nghiệp năm 2014 dù mới ban hành nhưng vẫn chưa thực sự giải quyết được một số bất cập liên quan đến các quy định về nhóm công ty và về mối quan hệ giữa các công ty trong nhóm. Cụ thể như sau:

– Quy định Luật Doanh nghiệp năm 2014 về thế nào là nhóm công ty chưa thực sự rõ ràng và chưa làm rõ sự khác biệt giữa tổng công ty và tập đoàn kinh tế. Quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về khái niệm nhóm công ty có vẻ như một bước lùi so với Luật Doanh nghiệp năm 2005. Việc gián tiếp phân loại nhóm công ty thành tổng công ty và tập đoàn kinh tế không thực sự thuyết phục. Theo nhận định của người viết, cụm từ tổng công ty không còn phù hợp để chỉ nhóm công ty vì thực chất đây là thuật ngữ được dùng để chỉ công ty mẹ trong tổng công ty nhà nước trước đây. Việc sử dụng thuật ngữ này rất dễ gây nhầm lẫn vì nó không thể hiện một tổ hợp/ nhóm. Theo người viết, không cần phân loại nhóm công ty trong văn bản quy phạm pháp luật nếu sự phân loại này không nhằm mục đích thiết lập các quy định điều chỉnh khác nhau. Nếu vẫn giữ nguyên định nghĩa công ty mẹ như quy định tại khoản 1 Điều 189 Luật Doanh nghiệp năm 2014, thì có thể sử dụng thêm thuật ngữ “tập đoàn kinh tế” để chỉ tổ hợp công ty có hơn một mối liên kết mẹ – con, có nghĩa là ngoài một tổ hợp mẹ – con ra, tập đoàn kinh tế còn có thêm công ty liên kết hoặc tập đoàn kinh tế là nhóm công ty có từ hai cấp độ liên kết dọc trở lên (nhóm công ty mẹ – con – cháu – chắt). Từ những bình luận trên, theo người viết, Luật Doanh nghiệp nên đưa ra khái niệm nhóm công ty như sau: “Nhóm công ty là một tổ hợp các công ty độc lập về mặt pháp lý, có mối quan hệ với nhau thông qua việc sở hữu cổ phần hoặc phần vốn góp, trong đó có ít nhất một công ty mẹ”.

– Về khái niệm công ty mẹ – công ty con, thiết nghĩ không cần thiết phải quy định các trường hợp tại điểm b và điểm c khoản 1 Điều 189 Luật Doanh nghiệp năm 2014. Theo cách tiếp cận hiện nay của Luật Doanh nghiệp thì việc xác định mối quan hệ giữa mẹ và con là để xác định đối tượng áp dụng các quy định về sở hữu chéo và trách nhiệm lập báo cáo tài chính hợp nhất. Mối quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con nên được xác định dựa vào tiêu chí tỷ lệ sở hữu trên vốn điều lệ (đối với công ty TNHH) hoặc tỷ lệ nắm giữ phiếu biểu quyết (đối với công ty cổ phần) và nên quy định theo hướng một công ty được coi là công ty mẹ của một công ty khác nếu “sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc nắm giữ đa số quyền biểu quyết của công ty khác đó”. Điểm b và điểm c khoản 1 Điều 189 Luật Doanh nghiệp năm 2014 xét trong bối cảnh của Luật Doanh nghiệp Việt Nam cũng đều dẫn đến một đầu mối là quan hệ về sở hữu. Việc quy định như hiện nay khiến cho việc xác định mối quan hệ mẹ con trở nên rối rắm và không nhất quán vì các ý do sau đây:

(i) Việc quyết định thay đổi điều lệ của công ty, việc bầu các thành viên hội đồng quản trị thuộc thẩm quyền của hội đồng thành viên (đối với công ty TNHH) hoặc đại hội đồng cổ đông (đối với công ty cổ phần) và các quyết định này cũng đều phải được xác định dựa trên tỷ lệ sở hữu cổ phần hoặc vốn góp.

(ii) Cách xác định công ty mẹ – con theo điểm b khoản 1 Điều 189 còn có vẻ mâu thuẫn với điểm i, khoản 2 Điều 149 Luật Doanh nghiệp năm 2014 vì điều này quy định việc bầu/ thuê giám đốc công ty cổ phần thuộc thẩm quyền của hội đồng quản trị chứ không thuộc thẩm quyền của cổ đông công ty.

(iii) Việc xác định thế nào là “trực tiếp” hoặc “gián tiếp” quyết định bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là việc không dễ dàng vì không được quy định cụ thể trong Luật Doanh nghiệp năm 2014. Điều lệ các công ty khác nhau cũng có thể quy định khác nhau về vấn đề này.

(iv) Các công ty khác nhau có thể có những cách xác định mẹ – con khác nhau vì tỷ lệ phiếu biểu quyết thông qua việc sửa đổi điều lệ còn phụ thuộc vào chính điều lệ của từng công ty. Ngoài ra, việc sửa đổi vấn đề quan trọng của điều lệ có thể đòi hỏi một tỷ lệ biểu quyết cao hơn so với việc sửa đổi nội dung ít quan trọng hơn trong điều lệ đó.

– Về trách nhiệm bồi thường thiệt hại giữa công ty mẹ và công ty con quy định tại khoản 3 Điều 190 Luật Doanh nghiệp khi công ty mẹ can thiệp ngoài thẩm quyền vào công ty con là không khả thi. Có hai lý do để đưa ra nhận xét này. Đó là:

(i) Việc bồi thường theo quy định này chỉ diễn ra nếu đáp ứng cả hai điều kiện: công ty mẹ can thiệp ngoài thẩm quyền của chủ sở hữu, thành viên hoặc cổ đông và buộc công ty con phải thực hiện hiện hoạt động kinh doanh trái với thông lệ kinh doanh bình thường hoặc thực hiện hoạt động không sinh lợi mà không đền bù hợp lý gây thiệt hại cho công ty con. Quy định cần và đủ này khiến cho việc phải đáp ứng cả hai điều kiện này mới được yêu cầu bồi thường. Chưa nói đến sự khó khăn trong việc chứng minh thế nào là hoạt động kinh doanh trái với thông lệ kinh doanh thông thường, việc chứng minh thế nào là can thiệp ngoài thẩm quyền cũng là một điều không đơn giản vì nhân sự quản lý của công ty con phần lớn là những người do công ty mẹ bổ nhiệm, đặc biệt là đối với các công ty con mà công ty mẹ sở hữu 100% vốn điều lệ. Việc các nhân sự này phải hành động vì lợi ích của người bổ nhiệm mình là điều khó tránh khỏi.

(ii) Bên được bồi thường là công ty con. Như đã phân tích ở trên, việc công ty con có chủ động yêu cầu công ty mẹ bồi thường hay không phụ thuộc vào người quản lý công ty con mà những người quản lý này phần lớn lại do công ty mẹ bổ nhiệm. Chính điều này cũng làm cho quy định này có rất ít ý nghĩa thực tiễn.

Từ các lý do nêu trên, chúng tôi cho rằng quy định về yêu cầu bồi thường thiệt hại này nên được chỉnh sửa để thể hiện rằng bất kỳ bên thứ ba nào (bao gồm cổ cổ đông nhỏ của công ty con, chủ nợ của công ty con, đối tác thương mại của công ty con, hay bất kỳ bên thứ ba nào khác) bị thiệt hại bởi các hành vi can thiệp trái pháp luật của công ty mẹ vào hoạt động của công ty con đều có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại.

CHÚ THÍCH

* TS, Trưởng Bộ môn Luật Thương mại, Khoa Luật Thương mại, trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh.

[1] Điều 15 Luật Công ty năm1990 quy định “Công dân, tổ chức có quyền tham gia thành lập công ty…”. Như vậy trong trường hợp một tổ chức là một công ty góp vốn thành lập một công ty khác và sở hữu trên 50% vốn điều lệ ở công ty mới thành lập đó thì đã xuất hiện một tổ hợp công ty mẹ – công ty con.

[2] Luật Doanh nghiệp năm 1999 sử dụng thuật ngữ “doanh nghiệp mẹ” và “doanh nghiệp con”.

[3] Khoản 14 Điều 3 Luật Doanh nghiệp năm 1999.

[4] Xem Điều 42 Luật Doanh nghiệp năm 1999 đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên và Điều 87 Luật Doanh nghiệp năm 1999 đối với công ty cổ phần.

[5] Theo quy định tại Điều 43 và 44 Luật Doanh nghiệp Nhà nước 1995 “Tổng công ty nhà nước được thành lập trên cơ sở liên kết của nhiều đơn vị thành viên có mối quan hệ gắn bó với nhau”, “Tổng công ty nhà nước là tổ chức kinh doanh có tư cách pháp nhân” và các đơn vị thành viên của tổng công ty nhà nước bao gồm “các đơn vị hạch toán độc lập, đơn vị hạch toán phụ thuộc và đơn vị sự nghiệp”. Theo mô hình tổng công ty nhà nước này, tổng công ty đóng vai trò là đơn vị hành chính trung gian giữa chủ sở hữu nhà nước và các đơn vị thành viên, các đơn vị thành viên dù là đơn vị hạch toán độc lập cũng không có tư cách pháp nhân đầy đủ, phải hoạt động dưới sự quản lý của tổng công ty, cả về phương diện tài chính lẫn quản trị.

[6] Luật số 33/2005/QH11 được Quốc hội Khoá 11, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực từ ngày 01/7/2006.

[7] Khoản 2 Điều 146 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định nhóm công ty gồm công ty mẹ – công ty con, tập đoàn kinh tế và các hình thức khác.

[8] Xem khoản 1 Điều 189 Luật Doanh nghiệp năm 2014.

[9] Xem khoản 1 Điều 38 Nghị định 102/2010/NĐ-CP.

[10] Như đã trình bày ở trên Luật Doanh nghiệp năm 2014 mặc dù không trực tiếp định nghĩa rằng nhóm công ty chỉ bao gồm tập đoàn kinh tế và tổng công ty nhưng đã giới hạn đối tượng điều chỉnh về nhóm công ty vào hai loại này. Với cách định nghĩa như vậy, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã giới hạn đối tượng điều chỉnh của mình vào hai loại nhóm công ty nêu trên và theo người viết, nhóm công ty theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 chỉ bao gồm hai loại này.

[11] Chuẩn mực kế toán số 7 – Kế toán các khoản đầu tư vào công ty liên kết được ban hành và công bố theo Quyết định số 234/2003/QĐ-BTC ngày 30 tháng 12 năm 2003 của Bộ trưởng Bộ Tài chính đưa ra khái niệm về công ty liên kết như sau “Công ty liên kết là công ty trong đó nhà đầu tư có ảnh hưởng đáng kể nhưng không phải là công ty con hoặc công ty liên doanh của nhà đầu tư”. Đoạn 4, Chuẩn mực kế toán số 7 đưa ra định nghĩa về nhà đầu tư có ảnh hưởng đáng kể là “nhà đầu tư nắm giữ trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua các công ty con ít nhất 20% quyền biểu quyết của bên nhận đầu tư, trừ khi có quy định hoặc thoả thuận khác”. Chuẩn mực này cũng liệt kê một số biểu hiện của ảnh hưởng đáng kể của nhà đầu tư có ảnh hưởng đáng kể bao gồm những biểu hiện như (nhiều trong số các biểu hiện này không dễ xác định như): có đại diện trong Hội đồng quản trị hoặc cấp quản lý tương đương của công ty liên kết; có quyền tham gia vào quá trình hoạch định chính sách; có các giao dịch quan trọng giữa nhà đầu tư và bên nhận đầu tư; có sự trao đổi về cán bộ quản lý; hoặc có sự cung cấp thông tin kỹ thuật quan trọng.

[12] Quyền bổ nhiệm thành viên hội đồng quản trị của một công ty cổ phần thuộc thẩm quyền của đại hội đồng cổ đông thông qua cơ chế bầu dồn phiếu nếu điều lệ công ty không quy định một phương thức bầu khác, và như vậy để có thể có quyền chỉ định (bầu) đa số thành viên hội đồng quản trị, một cổ đông nhất định phải nắm giữ đa số phiếu biểu quyết mà số phiếu biểu quyết được xác định trên số cổ phần có quyền biểu quyết mà cổ đông đó nắm giữ (Xem Điều 144 Luật Doanh nghiệp năm 2014). Việc bổ nhiệm giám đốc hoặc tổng giám đốc tùy từng loại hình công ty mà sẽ do chủ sở hữu, đại diện chủ sở hữu hay hội đồng quản trị quyết định, dù trong trường hợp nào thì về bản chất các vị trí lãnh đạo này đều do chủ sở hữu, hoặc gián tiếp hoặc trực tiếp quyết định (Xem các Điều 60, Điều 81 và Điều 157 Luật Doanh nghiệp năm 2014).

[13] Theo quy định tạo điểm a, khoản 1 Điều 114 Luật Doanh nghiệp, mỗi cổ phần phổ thông có một phiếu biểu quyết. Tuy nhiên, cũng có một ngoại lệ là nếu cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết thì không nhất thiết phải sở hữu trên 50% vốn điều lệ mới có được trên 50% quyền biểu quyết.

[14] Theo quy định Điểm b, khoản 2 Điều 60 và khoản 2 Điều 144 Luật Doanh nghiệp năm 2014, điều lệ công ty chỉ có thể được sửa đổi theo tỷ lệ ít nhất là 75% vốn điều lệ của những người dự họp đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên và ít nhất 51% số phiếu biểu quyết của các cổ đông dự họp đối với công ty cổ phần (điều lệ của một công ty cụ thể có thể quy định một tỷ lệ khác cao hơn).

[15] Khoản 5 Điều 147 Luật Doanh nghiệp năm 2005 và khoản 5 Điều 190 Luật Doanh nghiệp năm 2014.

[16] Khoản 6 Điều 147 Luật Doanh nghiệp năm 2005 và khoản 6 Điều 190 Luật Doanh nghiệp năm 2014.

[17] Theo quy định tại Đoạn 8 Chuẩn mực Kế toán số 25 (Ban hành và công bố theo Quyết định số 234/2003/QĐ-BTC ngày 30 tháng 12 năm 2003 của Bộ trưởng Bộ Tài chính), công ty mẹ khi lập báo cáo tài chính hợp nhất phải hợp nhất các báo cáo tài chính của tất cả các công ty con ở trong và ngoài nước, ngoại trừ các công ty được đề cập ở đoạn 10 Chuẩn mực này.

[18] Điều 191 Luật Doanh nghiệp năm 2014.

[19] Theo quy định tại Điều 5 Thông tư số 242/2009/TT-BTC ngày 30/12/2009 của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện Nghị định số 09/2009/NĐ-CP ngày 05/02/2009 Ban hành quy chế quản lý tài chính của công ty nhà nước và vốn nhà nước đầu tư vào các doanh nghiệp khác, thì công ty con không được đầu tư góp vốn vào công ty mẹ và công ty con, doanh nghiệp phụ thuộc công ty mẹ không được góp vốn mua cổ phần khi cổ phần hóa đơn vị trong cùng tập đoàn, tổng công ty hoặc tổ hợp mẹ – con.

[20] Khoản 3 Điều 189 Luật Doanh nghiệp năm 2014.

[21] TS. Trần Thanh Hương và PGS. TS. Dương Anh Sơn (2015), Hạn chế sở hữu chéo trong pháp luật về doanh nghiệp – Biểu hiện của hạn chế giao dịch giữa các bên có liên quan trong nhóm công ty, tham luận trong kỷ yếu hội thảo thực hiện đề tài Nghiên cứu khoa học cấp bộ “Điều chỉnh giao dịch giữa các bên có liên quan trong nhóm công ty theo pháp luật công ty – Kinh nghiệm ở một số quốc gia và bài học cho Việt Nam, Hội thảo được tổ chức tại Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh ngày 22/6/2015.