Những hạn chế, bất cập về đặc điểm pháp lý của hộ kinh doanh và vấn đề hộ kinh doanh “chuyển” thành doanh nghiệp

Những hạn chế, bất cập về đặc điểm pháp lý của hộ kinh doanh và vấn đề hộ kinh doanh “chuyển” thành doanh nghiệp

Xem thêm:

• Một số kiến nghị góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật điều chỉnh giao dịch giữa các công ty trong nhóm công ty mẹ – công ty con – TS. Hà Thị Thanh Bình
• Kiểm soát giao dịch giữa các bên có liên quan trong nhóm công ty theo pháp luật Hoa Kỳ – ThS. Nguyễn Hoàng Thùy Trang
• Giao dịch giữa các bên có liên quan trong nhóm công ty – một công cụ để thực hiện hành vi thao túng dưới dạng thâu tóm hoặc trợ giúp và kinh nghiệm từ Trung Quốc  -ThS. Nguyễn Thị Thanh Huyền
• Điều chỉnh mối quan hệ giữa các công ty trong nhóm công ty theo Luật Doanh nghiệp – TS. Hà Thị Thanh Bình
• Một số quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch giữa các thành viên trong nhóm công ty – ThS. Bùi Thị Thanh Thảo

TỪ KHÓA: Hộ kinh doanh,

Mô hình hộ kinh doanh (trước đây có những tên gọi khác như “hộ cá thể”, “hộ tiểu công nghiệp”, “cá nhân kinh doanh”, “hộ kinh doanh cá thể”)[1] là loại hình cơ sở kinh doanh nhỏ và rất nhỏ đã được pháp luật công nhận từ tháng 3 năm 1988 ngay sau khi Đại hội Đảng lần thứ VI thông qua đường lối đổi mới. Hộ kinh doanh có vị trí vai trò rất quan trọng trong nền kinh tế nước ta,[2] nếu như năm 2005 cả nước có 3,053 triệu hộ kinh doanh thì con số này của năm 2010 là 4,125 triệu và đến đầu năm 2017 đã có khoảng 4,671 triệu hộ kinh doanh,[3] nhiều gấp gần chục lần số lượng công ty và doanh nghiệp tư nhân  (DNTN) đang hoạt động ở Việt Nam.[4]

Ở các nước phương Tây, như Mỹ, Anh, Úc… bên cạnh các mô hình kinh doanh như hợp danh (partnership), các loại công ty (company, corporation), thì còn có các cơ sở kinh doanh nhỏ giản đơn do một cá nhân làm chủ là “sole proprietorship” (hay còn gọi là sole trader). Theo đó, sole proprietorship là mô hình kinh doanh đơn giản, do một cá nhân làm chủ sở hữu, không có tư cách pháp nhân, người chủ sở hữu phải chịu trách nhiệm về tất cả các khoản nợ trong kinh doanh bằng toàn bộ tài sản cá nhân của mình, có thể thuê lao động[5], lợi nhuận là thu nhập để nộp thuế thu nhập cá nhân.[6]  Ở Nhật Bản có mô hình “kojin jigyo” tương tự sole proprietorship do một cá nhân làm chủ sở hữu, không có tư cách pháp nhân, không cần làm thủ tục đăng ký kinh doanh, nhưng chủ cơ sở kinh doanh phải thông báo đến cơ quan thuế trong thời hạn 2 tháng từ khi bắt đầu hoạt động kinh doanh và phải khai báo thuế mỗi năm một lần cho những thu nhập có được từ năm trước đó.

Theo quy định hiện hành (khoản 1 Điều 66 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP) thì hộ kinh doanh “do một cá nhân hoặc một nhóm người gồm các cá nhân là công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng dưới mười lao động và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh.”[7] Quy định này đã thể hiện được các đặc điểm pháp lý của hộ kinh doanh về: chủ sở hữu, tư cách pháp lý, quy mô kinh doanh và chế độ trách nhiệm của chủ sở hữu. Mặc dù Điều 66 của Nghị định số 78/2015 không quy định minh thị, nhưng từ các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Nghị định số 78/2015 thì có thể khẳng định rằng hộ kinh doanh không phải là doanh nghiệp. Nhưng, đặc điểm pháp lý của hộ kinh doanh có một số hạn chế, bất cập cần được nghiên cứu và tìm giải pháp khắc phục.

1. Về chủ thể có quyền đăng ký/sở hữu hộ kinh doanh

Nếu như văn bản pháp luật đầu tiên về hộ kinh doanh (khi đó gọi là hộ cá thể và hộ tiểu công nghiệp) ở Việt Nam, Nghị định số 27- HĐBT ngày 09/3/1988, cho phép một cá nhân hay một hộ gia đình có thể xin phép thành lập hộ kinh doanh, thì quy định hiện hành trong Nghị định số 78/2015 (cũng giống như quy định trước đây tại Nghị định số 88/2006 và Nghị định số 43/2010) đã mở rộng phạm vi các chủ thể có quyền đăng ký thành lập hộ kinh doanh bao gồm cả một nhóm người.[8]

Xét riêng dưới góc độ chủ thể sở hữu hộ kinh doanh, thì pháp luật Việt Nam đã rất khác với các nước trên thế giới. Các nước phương Tây không có mô hình kinh doanh nào có thể có 3 loại chủ sở hữu (một người, hoặc một nhóm người hay một hộ gia đình) giống như hộ kinh doanh của Việt Nam.[9] Mô hình “sole trader”, “sole proprietorship” có đặc trưng cơ bản nhất là sở hữu bởi và quản lý vận hành bởi chỉ một thể nhân duy nhất trên danh nghĩa cá nhân “an individual person carries on a business in his or her name”, khác hoàn toàn với hộ kinh doanh của Việt Nam có thể thuộc sở hữu của 3 loại chủ thể như đã trình bày ở trên.[10] Việc quy định hộ gia đình và nhóm cá nhân có thể thành lập và làm chủ hộ kinh doanh có nhiều bất cập. Cụ thể như sau:

Một là, Nghị định số 78/2015 quy định hộ gia đình có thể đăng ký thành lập và làm chủ sở hữu của hộ kinh doanh. Nhưng, Điều 1 Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định “Bộ luật này quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm”. Như vậy, theo Bộ luật Dân sự năm 2015 thì hộ gia đình không còn là một loại chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự, vốn đã từng là vấn đề có rất nhiều bất cập và gây tranh cãi.[11]

Về thời gian, Nghị định số 78/2015 được ban hành vào tháng 9 năm 2015, vào thời điểm đó, các dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015 đã qua nhiều vòng thảo luận, Quốc hội đã cho ý kiến và chuẩn bị được thông qua vào tháng 11 năm 2015, vậy mà Nghị định số 78/2015 vẫn tiếp tục ghi nhận cho hộ gia đình quyền đăng ký thành lập hộ kinh doanh là điều đáng tiếc.

Hai là, pháp luật hiện hành không giới hạn số lượng cá nhân trong nhóm người đăng ký thành lập hộ kinh doanh, vì vậy dưới góc độ lý thuyết thì số lượng các thành viên trong nhóm đăng ký thành lập hộ kinh doanh không bị giới hạn. Tư duy lập pháp của chúng ta luôn coi hộ kinh doanh là loại hình chủ thể kinh doanh có quy mô kinh doanh nhỏ, nhỏ hơn các doanh nghiệp cho nên tập trung vào các dấu hiệu xác định quy mô kinh doanh, bản chất của hộ kinh doanh nhưng lại chưa quan tâm đến số lượng thành viên trong nhóm. Bản chất của một nhóm cá nhân cùng góp vốn và liên đới chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình cũng giống như mô hình partnership (tạm dịch là hợp danh) trong pháp luật Anh, Úc và châu Âu.[12] Tuy nhiên, nếu đã mang bản chất của hợp danh thì pháp luật cần giới hạn số lượng thành viên tối đa để tránh những hệ lụy phiền toái cho chính các thành viên và người có liên quan. Pháp luật Việt Nam cho phép hộ kinh doanh có thể được thành lập bởi một nhóm người, nhưng rất tiếc lại không giới hạn số lượng thành viên tối đa mặc dù quy mô kinh doanh của nó là rất nhỏ;[13]  nó khác xa với sole prorprietorship ở các nước ngoài chỉ do một cá nhân làm chủ.  Hơn nữa, pháp luật cũng không có quy định minh thị về nghĩa vụ liên đới của các thành viên trong nhóm cá nhân cùng góp vốn thành lập hộ kinh doanh,  cũng không có quy định về nguyên tắc tự do thỏa thuận hay nguyên tắc phân chia kết quả kinh doanh.

Vì vậy, không nên quy định cho một nhóm người cùng đăng ký hộ kinh doanh; hoặc nếu chấp nhận thì ít nhất cần quy định giới hạn số thành viên trong nhóm và quy định trách nhiệm liên đới của họ.

Ba là, Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005 quy định “thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Quy định này của Luật Thương mại năm 2005 vẫn dẫn đến những cách hiểu không thống nhất về khái niệm thương nhân và các đặc điểm pháp lý của thương nhân.[14] Nếu căn cứ vào lời văn của điều luật thì thương nhân được định nghĩa như trên gồm 2 loại: (i) các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp; và (ii) những cá nhân thỏa mãn đủ 3 điều kiện: hoạt động thương mại độc lập,[15] có tính thường xuyên, và có đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền. Vậy, hộ kinh doanh có phải là thương nhân hay không cũng là một câu hỏi khó trả lời.

Như đã phân tích, hộ kinh doanh không phải là tổ chức kinh tế thành lập hợp pháp; nhưng hộ kinh doanh cũng không phải là cá nhân, vì hộ kinh doanh có thể do 1 cá nhân hoặc 1 nhóm cá nhân hoặc 1 hộ gia đình đăng ký thành lập. Nếu hộ kinh doanh chỉ do một cá nhân đăng ký thành lập thì có thể được hiểu là một thương nhân; nhưng nếu hộ kinh doanh mà do một nhóm cá nhân hay hộ gia đình đăng ký thành lập thì đó không phải là thương nhân theo cách phân tích nói trên. Song, nếu không công nhận tất cả hộ kinh doanh hiện nay đều là thương nhân thì quá bất cập và vô lý khi xác định quyền và nghĩa vụ của họ trong hệ thống pháp luật hiện hành.

Tóm lại, không nên quy định cho hộ gia đình và một nhóm cá nhân quyền đăng ký thành lập hộ kinh doanh, và nếu chấp nhập cho nhóm cá nhân sở hữu hộ kinh doanh thì cần quy định giới hạn số thành viên và trách nhiệm liên đới của họ với các khoản nợ của hộ kinh doanh.

2. Về tư cách chủ thể tham gia giao dịch dân sự

Khác với Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005,[16] Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ thừa nhận 2 loại chủ thể quan hệ pháp luật dân sự là cá nhân và pháp nhân. Quy định này hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc tế, cũng giống như pháp luật nước ngoài.[17] Như vậy, theo Bộ luật Dân sự hiện hành thì hộ kinh doanh không được thừa nhận là một chủ thể quan hệ pháp luật dân sự, bởi lẽ hộ kinh doanh không phải là cá nhân cũng không phải là pháp nhân. Cũng chính vì thế, Ngân hàng nhà nước Việt Nam đã ban hành Thông tư số 32/2016 yêu cầu các ngân hàng thương mại phải rà soát tài khoản thanh toán của khách hàng là hộ gia đình, tổ hợp tác, các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân và thông báo cho khách hàng biết để chuyển đổi thành tài khoản thanh toán của cá nhân hoặc tài khoản thanh toán chung. Thông tư cũng khẳng định tư cách bên vay trong hợp đồng tín dụng chỉ có thể là cá nhân, pháp nhân. Như vậy, hộ kinh doanh không thể là chủ thể vay vốn ngân hàng và không thể đứng tư cách chủ tài khoản như các pháp nhân và cá nhân.

Vì vậy, khi tham gia giao dịch dân sự thì chủ sở hữu của hộ kinh doanh sẽ phải sử dụng tư cách cá nhân để tham gia giao dịch, từ đó dẫn đến sự lộn xộn, phiền toái và dễ gây hiểu lầm trong các giao dịch dân sự nhân danh, cho và vì hộ kinh doanh. Ví dụ, Hộ kinh doanh Nhà hàng Hoa Sữa do ông An và bà Hoa cùng góp vốn làm chủ. Tuy nhiên, vì Nhà hàng Hoa Sữa không có tư cách chủ thể pháp luật tham gia giao dịch, do vậy, theo Điều 101 của Bộ luật Dân sự năm 2015 thì ông An và bà Hoa có thể ủy quyền cho một người trong số họ hoặc người khác tham gia giao dịch.  Mặc dù vấn đề hộ kinh doanh có phải là hộ gia đình, tổ hợp tác hay tổ chức khác theo quy định của Điều 101 Bộ luật Dân sự năm 2015 hay không còn chưa được hiểu thống nhất; nhưng rõ ràng hộ kinh doanh không phải là hộ gia đình, cũng không phải là tổ hợp tác vì chủ sở hữu của nó có thể là 3 loại như đã phân tích ở trên, nếu quan niệm hộ kinh doanh cũng là một tổ chức thì cũng không thuyết phục. Do đó, việc áp dụng điều 101 Bộ luật Dân sự năm 2015 cho hộ kinh doanh cũng không hợp lý.

Tóm lại, theo Bộ luật Dân sự năm 2015 thì hộ kinh doanh không phải là chủ thể pháp luật dân sự; pháp luật về hộ kinh doanh chưa có quy định minh thị về các giao dịch của hộ kinh doanh sẽ được thực hiện thông qua cá nhân chủ sở hữu hay chủ hộ gia đình là chủ sở hữu. Do đó, cần bổ sung quy định rằng: các giao dịch của hộ kinh doanh phải được thực hiện thông qua tư cách cá nhân của chủ sở hữu hộ kinh doanh.

3. Về tư cách tham gia tố tụng tại tòa án và trọng tài của hộ kinh doanh

Theo Điều 4 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 thì cơ quan, tổ chức, cá nhân có quyền khởi kiện vụ án dân sự, yêu cầu giải quyết việc dân sự tại Tòa án có thẩm quyền; Điều 68 của Bộ luật này cũng khẳng định rõ đương sự trong vụ án dân sự là cơ quan, tổ chức, cá nhân bao gồm nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan. Đương sự trong việc dân sự là cơ quan, tổ chức, cá nhân bao gồm người yêu cầu giải quyết việc dân sự và người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan. Luật Trọng tài thương mại năm 2010 (khoản 3 Điều 3) cũng có quy định tương tự Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, theo đó các bên tranh chấp là cá nhân, cơ quan, tổ chức Việt Nam hoặc nước ngoài tham gia tố tụng trọng tài với tư cách nguyên đơn, bị đơn.

Như đã phân tích ở trên, hộ kinh doanh có thể thuộc sở hữu của một cá nhân hoặc một nhóm cá nhân hay một hộ gia đình, vì vậy “danh chính ngôn thuận” thì hộ kinh doanh không phải là cá nhân, cũng không phải là cơ quan hay là tổ chức.  Cho đến nay, chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào khẳng định minh thị rằng hộ kinh doanh là “cơ quan” hay “tổ chức” và cũng chẳng có thể suy luận để xếp hộ kinh doanh vào các phạm trù này. Chính vì vậy, trong thực tiễn tố tụng liên quan đến hộ kinh doanh thì cá nhân là chủ sở hữu, tức cá nhân đăng ký hộ kinh doanh sẽ tham gia tố tụng với tư cách là đương sự của vụ án; nếu hộ kinh doanh do một hộ gia đình đăng ký thành lập thì phải đưa chủ hộ gia đình tham gia tố tụng, việc này cũng rất khiên cưỡng và chưa thuyết phục.

Vì vậy, cần có quy định vấn đề tư cách tham gia tố tụng tại Tòa án và trọng tài của hộ kinh doanh. Cùng với việc bỏ chủ sở hữu hộ kinh doanh là hộ gia đình như đã phân tích ở phần trên, nên quy định minh thị rằng chủ sở hữu hộ kinh doanh là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan trước trọng tài hoặc Tòa án trong các tranh chấp liên quan đến hộ kinh doanh.

4. Về dấu hiệu pháp lý xác định quy mô kinh doanh hộ kinh doanh và việc “chuyển đổi” thành doanh nghiệp

Ý tưởng lập pháp của chúng ta luôn coi hộ kinh doanh là một cơ sở kinh doanh nhỏ, nhỏ hơn các loại công ty và doanh  nghiệp tư nhân (DNTN).  Để đánh giá các quy định hiện hành về tiêu chí xác định quy mô hộ kinh doanh theo Nghị định số 78/2015, cần phải trở về quá khứ để tìm hiểu lịch sử hình thành và phát triển của quy định về mô hình kinh doanh này.

Tiền thân của mô hình hộ kinh doanh hiện nay là các hộ cá thể và hộ tiểu công nghiệp được quy định cách đây 30 năm theo Nghị định số 27-HĐBT năm 1988, khi đó, Nhà nước ta vẫn chưa ban hành các đạo luật về công ty, doanh nghiệp. Theo đó, hộ cá thể do một cá nhân làm chủ, phải là người lao động trực tiếp và những người lao động khác phải là bố mẹ, vợ chồng, các con và nếu là người thân thì phải có tên trong sổ đăng ký hộ khẩu của người chủ đăng ký kinh doanh. Còn, hộ tiểu công nghiệp (xưởng, cửa hàng…) thì có tư liệu sản xuất và các vốn khác thuộc sở hữu của chủ hộ, được thuê mướn lao động theo hợp đồng thoả thuận giữa chủ và người làm thuê nhưng chủ hộ là người lao động trực tiếp hoặc đóng vai trò chính về kỹ thuật sản xuất và tự điều hành sản xuất kinh doanh.

Tháng 12 năm 1990, Quốc hội thông qua Luật Công ty và Luật DNTN. Hai đạo luật này đều quy định rằng để thành lập công ty và DNTN thì phải có mức vốn đầu tư/ vốn điều lệ không thấp hơn mức vốn pháp định do Chính phủ quy định đối với từng ngành, nghề. Ví dụ theo Nghị định số 221/HĐBT và Nghị định số 222/HĐBT ngày 23/7/1991, để thành lập một doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề may mặc thì mức vốn pháp định của DNTN là 150 triệu đồng, của công ty TNHH là 300 triệu đồng và của CTCP là 500 triệu đồng. Sau đó, Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 66/HĐBT ngày 02/3/1992 để quy định về những cơ sở kinh doanh có quy mô vốn kinh doanh thấp hơn mức vốn pháp định, gọi là cá nhân và nhóm kinh doanh.  Như vậy, Nghị định số 66/HĐBT đã dựa vào dấu hiệu vốn đầu tư của cơ sở kinh doanh để xác định cá nhân và nhóm kinh doanh; chẳng hạn nếu một người có ít hơn 150 triệu đồng mà muốn kinh doanh may mặc thì phải đăng ký theo mô hình hộ kinh doanh; đây là ranh giới về quy mô kinh doanh giữa hộ kinh doanh và doanh nghiệp.

Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã bỏ quy định về điều kiện vốn pháp định để thành lập công ty và DNTN. Vì thế, dấu hiệu pháp lý để xác định ranh giới quy mô kinh doanh giữa hộ kinh doanh với DNTN và công ty như trước đó không còn nữa. Cho nên, Nghị định số 02/2000/NĐ-CP ngày 03/2/2000 đã quy định những tiêu chí mới để xác định quy mô kinh doanh hộ kinh doanh (với tên gọi là hộ kinh doanh cá thể). Theo Điều 17 của Nghị định này thì hộ kinh doanh cá thể do một cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ, kinh doanh tại một địa điểm cố định, không thường xuyên thuê lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh. Như vậy, Nghị định số 02/2000 quy định 2 yếu tố quan trọng liên quan đến quy mô kinh doanh của hộ kinh doanh: (i) chỉ kinh doanh tại một địa điểm cố định và (ii) không thường xuyên thuê lao động.[18]

Sau đó 4 năm, Chính phủ đã thay đổi dấu hiệu pháp lý về quy mô kinh doanh của hộ kinh doanh (được gọi là hộ kinh doanh cá thể) bằng quy định tại Điều 26 Nghị định số 109/2004; theo đó (i) chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, và (ii) sử dụng không quá 10 lao động; vì vậy, nếu hộ kinh doanh cá thể có sử dụng hơn 10 lao động hoặc có hơn một địa điểm kinh doanh phải đăng ký thành lập doanh nghiệp. Năm 2006 Chính phủ ban hành Nghị định số 88/2006 (Điều 36) quy định về hộ kinh doanh cũng có 2 dấu hiệu pháp lý về quy mô kinh doanh như Nghị định số 109/2004.[19] Nghị định số 43/2010 (Điều 49) tiếp tục quy định về hộ kinh doanh tương tự như Nghị định số 88/2006 và Nghị định số 109/2004 trước đó. Nghị định này cũng quy định hộ kinh doanh có sử dụng thường xuyên hơn 10 lao động phải đăng ký thành lập doanh nghiệp.

Như vậy, quy định hiện hành về dấu hiệu xác định quy mô hộ kinh doanh trong Nghị định số 78 /2015 là sự kế thừa những quy định đã có trong các Nghị định trước đó (Nghị định số 109/2004, Nghị định số 88/2006 và Nghị định số 43/2010). Tuy nhiên, theo đúng quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 (khoản 2 Điều 212),[20] Nghị định số 78/2015 chỉ bắt buộc hộ kinh doanh có sử dụng thường xuyên từ 10 lao động trở lên phải đăng ký thành lập doanh nghiệp mà không nhắc đến yếu tố có hơn một địa điểm kinh doanh thì có phải thành lập doanh nghiệp như cách quy định tại Nghị định số 109/2004 trước đây hay không.

Việc chỉ căn cứ vào số lao động sử dụng thường xuyên từ 10 trở lên thì phải thành lập doanh nghiệp có những bất cập sau đây. Một là, nếu gắn quy mô kinh doanh với số lượng lao động sử dụng thường xuyên là chưa hợp lý vì tùy tính chất ngành, nghề kinh doanh mà nhu cầu sử dụng lao động và giá trị mang lại của mỗi lao động cũng khác nhau. Ví dụ, một lập trình viên có thể mang về doanh thu cả vài trăm triệu đến hàng tỷ đồng một năm, nhưng một lao động bưng bê phục vụ quán ăn hay cà phê thì giá trị doanh thu của họ chỉ vài chục triệu một năm. Vì thế, gắn số lượng lao động với quy mô kinh doanh sẽ có nhiều bất cập. Hai là, pháp luật vẫn chưa định nghĩa cụ thể “sử dụng thường xuyên” là như thế nào? Từ đó, việc kiểm tra xác định về số lao động đang được hộ kinh doanh sử dụng thường xuyên để buộc hộ kinh doanh chuyển đổi thành doanh nghiệp (DN) theo Luật DN 2014 luôn là vấn đề mập mờ, dễ lách, dễ phát sinh tiêu cực.

Mọi người đều thấy rằng, trong số gần 5 triệu hộ kinh doanh hiện nay, có hàng trăm ngàn hộ kinh doanh quy mô kinh doanh lớn, doanh thu nhiều tỷ đồng mỗi tháng và sử dụng khá đông lao động dưới dạng thời vụ và thời hạn khác nhau, chính thức và không chính thức. Các hộ kinh doanh này vẫn thỏa mãn các dấu hiệu pháp lý của hộ kinh doanh và được hưởng chế độ thuế khoán với một con số thấp hơn nhiều so với việc phải hoạt động dưới hình thức một công ty hay DNTN.  Theo kết quả khảo sát gần đây, Quận 1 của TP. Hồ Chí Minh có 17,8 ngàn DN và 15,2 ngàn hộ kinh doanh, nhưng vào tháng 2/2017 chỉ có khoảng 10 hộ kinh doanh đã đăng ký thành lập DN.[21]

Hộ kinh doanh không muốn chuyển thành công ty hay DNTN vì e ngại việc phải ghi chép sổ sách kế toán, e ngại việc bị để ý, theo dõi và kiểm tra thanh tra, e ngại những yêu cầu chuẩn mực hơn về giấy tờ, sổ sách…và đặc biệt là họ muốn giấu doanh thu, muốn nộp thuế khoán càng ít càng tốt. Rõ ràng, nhiều hộ kinh doanh đang lợi dụng sự bất cập trong quy định, sự lúng túng trong thực tiễn áp dụng pháp luật hiện nay của chúng ta về xác định tiêu chí quy mô kinh doanh là ranh giới giữa hộ kinh doanh và doanh nghiệp để hoạt động dưới mô hình hộ kinh doanh, giảm bớt nhiều sự giám sát của Nhà nước và xã hội, đặc biệt là giảm bớt số thuế khá lớn lẽ ra phải nộp theo một cách công bằng, bình đẳng trong kinh doanh.

Lý do mà các hộ kinh doanh có quy mô lớn như DN nhưng không chịu đăng ký thành lập DN là bởi lợi ích của họ sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng, cụ thể là sẽ phải nộp thuế nhiều hơn cho Nhà nước và dẫn đến lợi nhuận thực tế thu về giảm sút.[22] Lý do thủ tục hành chính phức tạp không phải là vấn đề lớn; bởi lẽ thủ tục hành chính đăng ký thành lập DN đã được cải cách rất nhiều, nếu bị làm khó họ có thể khiếu nại; hơn nữa, chính quyền một số địa phương như TP. Hồ Chí Minh còn có chủ trương hỗ trợ tối đa thủ tục hành chính cho hộ kinh doanh chuyển thành DN, thậm chí cò hỗ trợ lệ phí đăng ký DN. Những hộ kinh doanh ít có nhu cầu về xuất hóa đơn VAT thì họ ít có nhu cầu “lên đời” thành DN, vấn đề này phụ thuộc vào ngành nghề kinh doanh của họ và nhóm khách hàng chủ yếu mà họ đang phục vụ. Một cửa hàng tạp hóa, hay cửa hàng bán phở, hủ tiếu ăn sáng hay cơm bình dân, cơm văn phòng, quán café thì hầu như không có nhu cầu xuất hóa đơn, cho dù thuê mướn nhiều hơn 10 lao động thì họ cũng không có động lực, nhu cầu lên thành doanh nghiệp. Song, một cửa hàng bán vật liệu xây dựng quy mô lớn mà có nhiều khách hàng doanh nghiệp là nhà thầu xây dựng thì có lẽ nhu cầu chuyển đổi thành doanh nghiệp rất cao.

Yếu tố quan trọng nhất tác động đến lợi ích của hộ kinh doanh là chính sách thuế khoán hiện nay với hộ kinh doanh và khả năng thỏa hiệp chia chác dễ dàng với nhân viên ngành thuế. Vì thế, cần tập trung xác định đúng đắn và chặt chẽ doanh thu để xác định số thuế hộ kinh doanh phải nộp để họ không thể lợi dụng chính sách thuế khoán nhằm giảm bớt  quá đáng số thuế đáng lẽ phải nộp. Ý tưởng của cơ quan thuế ở TP. Hồ Chí Minh về việc yêu cầu một số hộ kinh doanh có quy mô lớn phải có máy tính kết nối với ngành thuế và mọi hoạt động mua bán phải thể hiện trên máy là một ý tưởng đúng đắn. Khi mà chính sách thuế khoán tạo cơ hội cho nhiều hộ kinh doanh lớn được lợi bất chính như hiện nay không còn nữa thì các hộ kinh doanh có quy mô lớn sẽ phải cân nhắc kỹ lưỡng giữa các lợi ích và bất lợi của việc tồn tại dưới mô hình hộ kinh doanh hay thành lập doanh nghiệp. Chắc chắn, với chính sách khuyến khích chuyển đổi thành doanh nghiệp như hiện nay của Chính phủ và các địa phương (cùng với sự hỗ trợ thủ tục hành chính, ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp…), sẽ có hàng trăm ngàn hộ kinh doanh có quy mô kinh doanh lớn sẽ tự đăng ký thành lập doanh nghiệp mà không cần phải vận động khó khăn như hiện nay. Cũng cần phải khẳng định rằng, việc chuyển đổi “lên đời” thành DN của hộ kinh doanh là vấn đề thuộc về quyền tự quyết, quyền tự do kinh doanh của hộ kinh doanh. Các cán bộ, công chức, cơ quan nhà nước không thể ép buộc.

Hơn nữa, mặc dù Chính phủ đã đề ra chủ trương khuyến khích hộ kinh doanh quy mô lớn “chuyển đổi” thành DN, nhưng pháp luật hiện hành lại không có các quy định về chuyển đổi hộ kinh doanh. Trong khi pháp luật có quy định khá đầy đủ về chuyển đổi DNTN và các loại công ty thành mô hình kinh doanh khác,[23] thì Luật DN năm  2014 và Nghị định số 78/2015 không có quy định nào về chuyển đổi hộ kinh doanh. Do vậy, gọi là chuyển đổi, nhưng thực tế các hộ kinh doanh phải làm thủ tục chấm dứt hoạt động, giải quyết các hậu quả phát sinh, rồi sau đó mới làm thủ tục đăng ký kinh doanh thành lập DNTN hay công ty theo như thủ tục thông thường. Việc này là bất hợp lý vì một loạt các vấn đề liên quan đến thương hiệu, tên thương mại, các hợp đồng, các nghĩa vụ tài chính, quan hệ lao động…  của hộ kinh doanh đã không được doanh nghiệp kế thừa mặc dù có cùng chủ sở hữu. Vì thế, cần nhanh chóng ban hành các quy định về chuyển đổi hộ kinh doanh thành công ty hay DNTN với các quy định tạo thuận lợi cho sự kế thừa các quyền và nghĩa vụ từ hộ kinh doanh để bảo đảm quyền lợi của các bên có liên quan và tạo thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư là chủ sở hữu hộ kinh doanh.

Tóm lại: những quy định hiện nay về hộ kinh doanh còn có nhiều hạn chế, bất cập cần phải sửa đổi. Tác giả cho rằng không nên quy định cho hộ gia đình và nhóm cá nhân không có giới hạn số lượng đăng ký thành lập hộ kinh doanh như hiện nay; pháp luật cũng cần quy định rõ hộ kinh doanh sẽ tham gia các giao dịch dân sự và tố tụng tại Tòa án cũng như trọng tài thông qua tư cách cá nhân của chủ sở hữu hộ kinh doanh. Bên cạnh đó, để thúc đẩy các hộ kinh doanh quy mô lớn chuyển đổi thành doanh nghiệp, cần thay đổi chính sách thuế khoán và có biện pháp thích hợp kiểm soát doanh thu, lợi nhuận của hộ kinh doanh quy mô lớn để họ phải nộp thuế một cách hợp lý, công bằng, từ đó họ sẽ phải cân nhắc những lợi ích khi chuyển đổi thành doanh nghiệp. Nhà nước cũng cần ban hành các quy định cụ thể về điều kiện, trình tự thủ tục và nguyên tắc kế thừa khi chuyển đổi hộ kinh doanh thành doanh nghiệp..

CHÚ THÍCH

[1]* PGS-TS, Phó Hiệu trưởng Trường ĐH Luật TP. Hồ Chí Minh.Nghị định 27-HĐBT năm 1988 gọi là hộ cá thể và hộ tiểu công nghiệp, Nghị định số 66/HĐBT năm 1992 gọi là cá nhân kinh doanh và nhóm kinh doanh; Nghị định 02/2000/NĐ-CP và Nghị định số 109/2004 gọi là hộ kinh doanh cá thể, từ Nghị định số 88/2006/NĐ-CP đến nay gọi là hộ kinh doanh.

[2] Xem thêm Phạm Văn Hùng, “Phát triển hộ kinh doanh cá thể: Phân tích từ quản trị tài chính và vốn”, Tạp chí Tài chính, số 4/2016, tr. 26.

[3] Nguồn Tổng cục Thống kê. Theo số liệu công bố tại diễn đàn Chuyển đổi hộ kinh doanh thành doanh nghiệp, do báo Tuổi Trẻ tổ chức ngày 26/4/2017 tại TP. Hồ Chí Minh với sự đồng hành của Liên hiệp Hợp tác xã Thương mại TP. Hồ Chí Minh (Saigon Co.op), Ngân  hàng Techcombank và Công ty Tài chính nhà nước TP. Hồ Chí Minh (HFIC) thì 4,671 triệu hộ kinh doanh có tổng tài sản ước tính 655 ngàn tỉ đồng, tạo ra 2.188 ngàn tỉ đồng doanh thu, nộp 12.362 ngàn tỉ đồng tiền thuế, giải quyết việc làm cho 7.945 triệu lao động.

[4]  Cần lưu ý rằng số lượng doanh nghiệp  đăng ký thành lập và số lượng doanh nghiệp đang hoạt động chênh lệch nhau rất lớn. Ngày 11/4/2017, Tổng cục Thống kê phối hợp Ban Chỉ đạo đổi mới và phát triển doanh nghiệp, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) đã công bố một số chỉ tiêu chủ yếu phản ánh tình hình phát triển doanh nghiệp ở nước ta; Thông cáo báo chí chỉ số phát triển doanh nghiệp đối với các tỉnh, TP trực thuộc trung ương năm 2016 của Tổng cục Thống kê cho biết tính đến ngày 31/12/2016, cả nước có 477.808 DN đang hoạt động, tăng 8% so với năm 2015.

[5] Lưu ý rằng: chủ sở hữu công ty có thể là người lao động của công ty, nhưng người chủ sở hữu của sole proprietorship thì không được thuê chính mình làm người lao động cho sole proprietorship của mình.

[6] Ví dụ, xem Robert W. Emerson, Business Law, 5th ed, Barron’s, USA, 2009, tr.305, 306, 307, 308.

[7] Tuy nhiên không phải mọi cá nhân, hộ gia đình có hoạt động kinh doanh đều phải đăng ký kinh doanh theo mô hình hộ kinh doanh, chẳng hạn khoản 2 Điều 66 của Nghị định số 78/2015 có quy định “hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, làm muối và những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp không phải đăng ký, trừ trường hợp kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định mức thu nhập thấp áp dụng trên phạm vi địa phương”.

Bên cạnh đó, Điều 3 của Nghị định số 39/2007 quy định rằng cá nhân hoạt động th¬ương mại là cá nhân tự mình hàng ngày thực hiện một, một số hoặc toàn bộ các hoạt động đ¬ược pháp luật cho phép về mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác như¬ng không thuộc đối t¬ượng phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh và không gọi là “th¬ương nhân” theo quy định của Luật Thương mại, cũng không phải là hộ kinh doanh.

[8] Xem các Điều 66, 67, 71 Nghị định số 78/2015.

[9] Ví dụ, xem Pamela Hanrahan, Ian Ramsay và Geof Stapledon, Commercial Applications of Company Law, 5th ed, CCH Australia Limited, tr, 71

[10] Nhưng lưu ý, ở Singapore, chủ sở hữu của sole-proprietorship có thể là một cá nhân hoặc một công ty (owned by one person or one company); xem tại website: https://www.acra.gov.sg

[11] Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2015 vẫn gián tiếp ghi nhận sự tồn tại của của hộ gia đình (cũng như tổ hợp tác và tổ chức không có tư cách pháp nhân) trong đời sống thực tiễn tham gia các quan hệ dân sự, bởi lẽ Điều 101 của Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định rằng trường hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Tuy nhiên, quy định này thực sự còn nhiều vấn đề chưa rõ ràng và dẫn đến cách hiểu khác nhau.

[12] Tuy nhiên, cần lưu ý rằng công ty hợp danh của Việt Nam theo Luật Doanh nghiệp năm 2015 không giống với mô hình partnership phổ biến trên thế giới. Vì công ty hợp danh của Việt Nam hiện nay là một pháp nhân (separate legal entity), đăng ký kinh doanh và chịu thuế thu nhập doanh nghiệp. Những dấu hiệu pháp lý này khác với partnership ở các nước phương Tây như Anh, Úc, New Zealand, Singapore, Nhật Bản…

[13] Xem thêm quan điểm của Ngô Huy Cương trong Ngô Huy Cương, Phân tích pháp luật về hộ kinh doanh để tìm ra các bất cập, Tạp chí Khoa học Đại học quốc gia Hà Nội, Luật học,  số 25, 2009.

[14] Về khái niệm thương nhân, xem thêm Trường ĐH Luật TP. Hồ Chí Minh, Giáo trình Pháp luật Thương mại hàng hóa và dịch vụ, Nxb. Hồng Đức, 2013, tr. 14-18.

[15] Theo Luật Thương mại năm 2005 thì khái niệm hoạt động thương mại cũng được hiểu khá rộng, là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Như vậy, tất cả các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi đều là hoạt động thương mại.

[16] Xem quy định về hộ gia đình và tổ hợp tác tại Chương IV Bộ luật Dân sự 2005 và Chương V Bộ luật Dân sự năm  2005.

[17] Về vấn đề chủ thể trong pháp luật dân sự, xem thêm Đỗ Văn Đại (chủ biên), Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015, Nxb. Hồng Đức, tr. 45 – 46.

[18] Điều 23 của Nghị định số 02/2000 quy định những hộ kinh doanh đang kinh doanh tại 2 địa điểm trở lên và thường xuyên thuê lao động phải lựa chọn loại hình doanh nghiệp để đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp.

[19] Bình luận về vấn đề này của hộ kinh doanh theo Nghị định số 88/2006, xem thêm Ngô Huy Cương, “Phân tích pháp luật về hộ kinh doanh để tìm ra các bất cập”, Tạp chí Khoa học, Đại học quốc gia Hà Nội, Luật học, số 25,  2009, tr.

[20] Quy định tương tự cũng có tại khoản 4 Điều 170 Luật DN năm 2005.

[21] Nguồn: Mai Hương – D. Ngọc Hà, Tìm đâu ra hơn 200.000 doanh nghiệp? báo Tuổi trẻ ngày 15/2/2017.

[22] Chính quyền TP. Hồ Chí Minh đặt mục tiêu năm 2017 phải có khoảng 20 ngàn DN được chuyển đổi từ hộ kinh doanh; thế nhưng đến hết tháng 5/2017 một số quận huyện chỉ đạt 1/10 chỉ tiêu đặt ra và nhiều huyện, quận chỉ vận động được 20 hộ kinh doanh chuyển đổi thành doanh nghiệp (xem báo Người Lao động ngày 26/5/2017, tr.10).

[23] Xem các quy định về chuyển đổi công ty, DNTN tại Điều 196, 197, 198, 199 Luật doanh nghiệp năm  2014.

• Tác giả: TS. Bùi Xuân Hải
• Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 05(108)/2017 – 2017, Trang 57-64
• Nguồn: Fanpage Tạp chí Khoa học pháp lý