Chế định liên kết công ty trong pháp luật công ty Đức

Bài viết: Chế định liên kết công ty trong pháp luật công ty Đức: tham khảo một cách tiếp cận khác

• Tác giả: Phan Huy Hồng*
• Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 01(95)/2016 – 2016, Trang 21-30

TÓM TẮT

Với nhận định các quy định về nhóm công ty trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 trước đây chỉ là một phác thảo sơ sài cho chế định liên kết công ty và Luật Doanh nghiệp năm 2014 hiện hành cũng không đạt được tiến bộ đáng kể nào liên quan, tác giả bài viết cho rằng các vấn đề pháp lý phát sinh từ liên kết công ty vẫn cần được tiếp tục nghiên cứu, bàn luận. Là người nghiên cứu lâu năm về luật Đức, tác giả bài viết muốn góp phần vào quá trình đó bằng một giới thiệu tổng quát về chế định liên kết công ty trong luật công ty của Đức nhằm chỉ ra một cách tiếp cận khác đáng được tham khảo cho pháp luật doanh nghiệp Việt Nam. Bài viết trình bày tổng quát các nội dung như: (i) vị trí, cơ sở thực tiễn và mục tiêu của chế định liên kết công ty, (ii) các cấu trúc liên kết công ty và luật điều chỉnh các cấu trúc liên kết công ty đó, (iii) vấn đề kiểm soát gia nhập, tạo lập liên kết công ty và kiểm soát việc lãnh đạo trong liên kết công ty, (iv) sự lãnh đạo hay chi phối và trách nhiệm của công ty chi phối đối với các công ty phụ thuộc.

ABSTRACT:

With the assessment that the provisions on group of companies in the expired 2005 Law on Enterprises were only a sketchy outline for law of group of companies and the curent 2014 Law on Enterprises does not achieve any significant progress related, to this issue the author considers that the legal issues arising from group of companies also need tobe further studied and discussed. As a long time researcher of German law, the author wants to contribute an overview of German law on group of companies to indicate a different approach that should be considered while elaborating Vietnam’s law on group of companies. The article provides an overview of: (i) position, practical basis and goals of law of group of companies; (ii) the structures of groups of companies and the law governing the different topologies of groups of companies; (iii) the control of joining, creating of group of companies and the control of the leadership in group of companies; (iv) the leadership of dominant company and its responsibility for the subsidiaries.

TỪ KHÓA:

Trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, các vấn đề pháp lý phát sinh từ liên kết công ty lần đầu tiên được đề cập bởi Luật Doanh nghiệp năm 2005 dưới tên gọi “nhóm công ty”. Tuy nhiên, các quy định nhóm công ty trong luật này chỉ là một phác thảo sơ sài dựa trên một ý niệm pháp luật khá lỗi thời là nhằm bảo vệ sự độc lập của các công ty trong nhóm công ty. Kỳ vọng vào một chế định liên kết công ty hay nhóm công ty trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 cũng đã không được đáp ứng, khi mà luật này thậm chí chỉ quy định về một vài dạng nhóm công ty với ý niệm pháp luật hầu như không thay đổi so với luật tiền thân.

Bởi vậy, các vấn đề pháp lý phát sinh từ liên kết công ty còn cần được tiếp tục nghiên cứu, bàn luận. Góp phần vào đó, bài viết giới thiệu một cách tổng quan chế định liên kết công ty trong pháp luật công ty Đức – một ngành luật lâu đời và có sức lan tỏa được thừa nhận trên thế giới – nhằm chỉ ra một cách tiếp cận vấn đề rất đáng tham khảo cho pháp luật doanh nghiệp Việt Nam.

1. Vị trí, cơ sở thực tiễn và mục tiêu của chế định liên kết công ty trong pháp luật công ty Đức

Trong pháp luật công ty Đức có một chế định gọi là Recht der verbundenen Unternehmen, dịch sát nghĩa là chế định liên kết doanh nghiệp. Trong đó, “doanh nghiệp” là khái niệm trung tính để chỉ các thực thể kinh doanh, không chỉ bao gồm công ty các loại mà cả cá nhân kinh doanh. Trong đào tạo luật, chế định liên kết doanh nghiệp này được trình bày trong môn học Konzernrecht, dịch sát nghĩa là chế định nhóm công ty chi phối/ phụ thuộc. Trong tiếng Anh không có thuật ngữ hoàn toàn tương ứng với Recht der verbundenen Unternehmen hay Konzernrecht nhưng các công trình nghiên cứu trình bày bằng tiếng Anh sử dụng thuật ngữ law of group of companies để chỉ chế định này trong luật công ty Đức. Cũng không có thuật ngữ hoàn toàn tương ứng trong tiếng Việt. Tuy nhiên, phục vụ cho mục đích của bài viết này, thuật ngữ chế định liên kết công ty[1] được sử dụng để chỉ Recht der verbundenden Unternehmen hay Konzernrecht trong pháp luật công ty Đức.

Chế định liên kết công ty quan tâm đến các hệ quả pháp lý phát sinh từ sự liên kết giữa nhiều công ty có tư cách chủ thể pháp lý độc lập để trở thành một thực thể kinh tế thống nhất. Trong đó, mối quan tâm hàng đầu của chế định này là các nguy cơ có thể xảy ra đối với các công ty bị chi phối (hay phụ thuộc), các thành viên, cổ đông thiểu số của công ty bị chi phối cũng như đối với chủ nợ của công ty bị chi phối đó phát sinh từ các dạng liên kết công ty. Thêm vào đó, trong thời kỳ hiện đại, mối quan tâm đến lợi ích của thành viên, cổ đông thiểu số của cả công ty chi phối đang trở nên lớn hơn.

Bởi vậy, chế định liên kết công ty là một phần của luật công ty, một khái niệm chung chỉ sự điều chỉnh các vấn đề của pháp luật công ty phát sinh từ các hình thức liên kết công ty khác nhau. Mặc dù chỉ có luật công ty cổ phần[2] quy định trực tiếp vấn đề liên kết công ty, nhưng quy định liên quan của luật này có thể được áp dụng tương tự cho liên kết công ty ở các loại hình công ty khác nhau.[3] Bên cạnh đó, sự liên kết công ty cũng còn có ý nghĩa đối với nhiều lĩnh vực pháp luật khác như luật chống độc quyền, luật về thị trường vốn, luật kế toán, luật thuế, luật lao động và luật dân sự chung.

Chế định liên kết công ty đóng vai trò quan trọng trong thực tiễn pháp luật bởi thực tế có đến khoảng 2/3 số lượng công ty cổ phần và quá nửa số lượng công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) có mối liên kết công ty. Liên kết công ty là một mức độ hoặc giai đoạn của quá trình tập trung công ty. Ban đầu đó chỉ là sự tham gia vốn của một công ty này vào một công ty khác. Khi sự tham gia này – từng bước hoặc trong một bước duy nhất – vượt qua một ngưỡng nhất định, nó sẽ làm xuất hiện một công ty bị chi phối và một  “liên kết công ty thực tế” (faktischer Konzern). Khi công ty chi phối đạt được mức đa số phiếu biểu quyết để có thể sửa đổi điều lệ công ty bị chi phối thì các bên thường sẽ ký một thỏa thuận công ty và tạo nên một “liên kết công ty trên cơ sở hợp đồng” (Vertragskonzern). Đến lúc công ty chi phối sở hữu được hơn 95% cổ phần của công ty bị chi phối thì công ty chi phối có thể tích hợp (eingliedern) công ty bị chi phối và cũng có thể loại bỏ các cổ đông thiểu số còn lại bằng cách bồi thường cho họ một khoản tiền hợp lý.[4], [5] Bước cuối cùng của quá trình tập trung công ty là sự sáp nhập công ty bị chi phối vào công ty chi phối theo Luật Chuyển đổi công ty.[6] Mặt khác một liên kết công ty cũng có thể được hình thành từ sự tách các công ty con từ công ty mẹ theo quy định của luật này.

Luật công ty “kinh điển” phù hợp với công ty độc lập, mà ở đó công ty, thành viên, cổ đông công ty và cả chủ nợ của công ty đều mong đợi sự thành công trong kinh doanh của công ty. Tuy nhiên, đối với các công ty liên kết thì sự thống nhất lợi ích đó không còn là điều tự nhiên. Sự liên kết công ty dẫn đến hệ quả là một công ty bị chi phối được đặt dưới sự lãnh đạo thống nhất bởi một ban lãnh đạo bên ngoài mà mục tiêu của họ không ưu tiên lợi ích của công ty bị chi phối và dẫn đến nguy cơ lợi ích của công ty bị chi phối không được xem xét hoặc bị bỏ qua. Bởi vậy, sự liên kết công ty có thể dẫn đến xung đột lợi ích giữa các công ty liên kết. Sự liên kết công ty được xem là nhân tố phá vỡ luật công ty kinh điển.

Tuy nhiên mục tiêu của chế định liên kết công ty không phải là ngăn cản sự hình thành liên kết công ty. Chế định này không những không cấm và cũng không định hướng quá trình tập trung công ty, mà tìm cách giải quyết các xung đột lợi ích phát sinh từ sự liên kết công ty đó. Việc đặt ra các giới hạn đối với tập trung công ty là nhiệm vụ của luật chống độc quyền được thực hiện thông qua kiểm soát tập trung kinh tế trên bình diện châu Âu theo Hiệp định về Hoạt động của Liên minh châu Âu (TFEU) và trên bình diện quốc gia theo Luật Chống hạn chế cạnh tranh.[7]

Mục tiêu của chế định liên kết công ty  “chỉ là” nhằm tạo nên sự cân bằng lợi ích giữa các bên tham gia và hạn chế tối đa các nguy cơ phát sinh từ sự liên kết đó đối với công ty phụ thuộc, đối với cổ đông nhỏ cũng như chủ nợ của nó. Nhìn một cách tổng quát hơn thì mục tiêu của chế định liên kết công ty là tạo cơ chế bảo vệ và thiết lập các quy tắc tổ chức công ty phù hợp đối với từng loại liên kết công ty nhằm giảm thiểu các rủi ro phát sinh từ quá trình tập trung công ty mà không làm tổn hại đến các lợi ích mà liên kết công ty mang lại.

Như vậy, nhiệm vụ của chế định liên kết công ty là: (i) bảo vệ cổ đông thiểu số và chủ nợ của công ty phụ thuộc, (ii) bảo vệ cổ đông thiểu số của công ty chi phối, (iii) bảo vệ quyền lợi của người lao động (quyền tham gia quyết định của người lao động).

2. Luật điều chỉnh và các cấu trúc liên kết công ty

Có nhiều mức độ liên kết công ty khác nhau, trong đó mức độ liên kết công ty cao nhất là tập đoàn (Konzern).[8] Theo quy định tại Điều 18 Luật Công ty cổ phần thì tập đoàn công ty là sự liên kết nhiều công ty đặt dưới một sự lãnh đạo chung. Qua đó tập đoàn công ty tạo nên một thực thể kinh tế thống nhất, trong khi các công ty liên kết vẫn giữ sự độc lập về mặt pháp lý. Tập đoàn công ty không tạo nên một loại hình công ty mới, không phải là một pháp nhân và cũng không có năng lực pháp luật riêng, vì vậy cũng không có cơ quan quản lý, điều hành riêng.

Chỉ có các quy định trực tiếp điều chỉnh tập đoàn công ty trong Luật Công ty cổ phần.[9] Tuy nhiên, luật này không điều chỉnh đầy đủ các vấn đề pháp lý phát sinh từ tập đoàn công ty, mà chủ yếu điều chỉnh vấn đề bảo vệ cổ đông thiểu số và chủ nợ của công ty phụ thuộc. Ngoài ra cũng cần lưu ý rằng, các quy định của luật này cũng chỉ áp dụng trực tiếp cho tập đoàn công ty cổ phần (Aktienkonzern). Một tập đoàn được xem là tập đoàn công ty cổ phần, khi công ty chi phối có thể là bất cứ loại hình công ty nào, nhưng công ty phụ thuộc lại phải là công ty cổ phần (Aktiengesellschaft – AG) hoặc công ty hợp vốn cổ phần (Kommanditgesellschaft auf Aktien – KGaA).

Không có quy định riêng cho tập đoàn công ty TNHH (GmbH-Konzern). Một tập đoàn được xem là tập đoàn công ty TNHH, khi công ty chi phối có thể là bất cứ loại hình công ty nào, nhưng công ty phụ thuộc phải là công ty TNHH. Luật áp dụng đối với tập đoàn công ty TNHH được hình thành từ án lệ của Tòa án Liên bang trên cơ sở áp dụng quy định về nghĩa vụ trung thành (Treupflicht) (của thành viên đa số đối với công ty và đối với thành viên khác của công ty) cũng như trên cơ sở áp dụng tương tự một số quy định của Luật Công ty cổ phần. Trong Luật công ty của Đức cũng không có các quy định riêng cho tập đoàn công ty đối nhân, nghĩa là đối với liên kết công ty mà ở đó các công ty phụ thuộc là công ty đối nhân như loại công ty theo luật dân sự (Gesellschaft bürgerlichen Rechts – GbR), công ty thương mại mở (Offene Handelsgesellschaft – OHG), công ty hợp vốn đơn giản (Kommanditgesellschaft -KG). Như đối với tập đoàn công ty TNHH, luật điều chỉnh tập đoàn công ty đối nhân hình thành từ án lệ của Tòa án Liên bang. Việc áp dụng tương tự quy định của Luật Công ty cổ phần đối với các tập đoàn công ty TNHH và tập đoàn công ty đối nhân căn cứ vào định nghĩa về liên kết công ty tại Điều 15 Luật Công ty cổ phần, theo đó khái niệm công ty (chính xác là “Unternehmen”, nghĩa là doanh nghiệp) được định nghĩa một cách trung tính không gắn với hình thức công ty.

Tập đoàn công ty có thể dựa trên cơ sở thực tế (sự góp vốn của một công ty này vào một công ty khác hay sự liên kết nhân sự) hoặc trên cơ sở hợp đồng. Tập đoàn công ty trên cơ sở hợp đồng (Vertragskonzern) được tạo lập bởi sự ký kết một hợp đồng chi phối(Beherrschungsvertrag). Còn tập đoàn công ty thực tế (faktischer Konzern) xảy ra khi một hoặc nhiều công ty được đặt hoặc cùng được đặt dưới sự lãnh đạo thực tế của một công ty chi phối mà không ký kết hợp đồng chi phối.

Người ta phân biệt giữa hai cấu trúc tập đoàn công ty dựa trên từng cơ sở đó là tập đoàn công ty liên kết theo chiều dọc và liên kết theo chiều ngang (khoản 1 và 2 Điều 18 Luật Công ty cổ phần).

Một tập đoàn công ty liên kết theo chiều ngang xuất hiện, nếu nhiều công ty không phụ thuộc lẫn nhau cùng được đặt dưới một sự lãnh đạo chung (khoản 2 Điều 18 Luật Công ty cổ phần). Cơ sở tạo lập nên một tập đoàn công ty như vậy thường là một hợp đồng mà trong đó phạm vi và hình thức của sự lãnh đạo chung đó được thỏa thuận.

Còn ở tập đoàn công ty liên kết theo chiều dọc thì công ty chi phối thực hiện quyền lãnh đạo đối với một hoặc nhiều công ty phụ thuộc (khoản 1 Điều 18 Luật Công ty cổ phần). Hình thức biểu hiện của tập đoàn công ty liên kết theo chiều dọc là cả các dạng liên kết công ty trên cơ sở hợp đồng (Vertragskonzern)[10] cũng như các dạng liên kết công ty thực tế thực tế (faktischer Konzern).[11]

3. Kiểm soát gia nhập, tạo lập liên kết công ty và kiểm soát việc lãnh đạo trong liên kết công ty

Thông qua quy định về kiểm soát gia nhập, tạo lập liên kết công ty, chế định liên kết công ty đảm bảo cho thành viên, cổ đông công ty có khả năng ngăn cản hoặc kiểm soát được việc công ty của mình trở nên bị phụ thuộc.

Đối với mỗi loại công ty khác nhau, thành viên, cổ đông của công ty loại đó có các khả năng và công cụ khác nhau để thực hiện điều này.

3.1. Kiểm soát gia nhập, tạo lập liên kết công ty ở công ty phụ thuộc

* Kiểm soát gia nhập, tạo lập liên kết công ty ở công ty phụ thuộc là công ty đối nhân

Ở các loại công ty đối nhân như công ty theo luật dân sự hay công ty thương mại mở mỗi thành viên công ty đều có thể ngăn cản việc gia nhập liên kết công ty bằng bỏ phiếu chống do luật quy định nghị quyết của công ty chỉ được thông qua nếu được tất cả thành viên bỏ phiếu thuận (nguyên tắc nhất trí), trừ phi điều lệ công ty quy định biểu quyết theo nguyên tắc đa số.[12]

Trường hợp điều lệ công ty quy định biểu quyết theo nguyên tắc đa số tính trên tỉ lệ vốn góp, thành viên công ty biểu quyết gia nhập liên kết công ty phải thực hiện quyền biểu quyết của mình phù hợp với nghĩa vụ trung thành (Treupflicht) là nghĩa vụ đòi hỏi mỗi thành viên phải quan tâm một cách hợp lý đến lợi ích của mỗi một thành viên khác. Bởi vậy, một nghị quyết của hội đồng thành viên mà dẫn đến hệ quả là sự phụ thuộc của công ty thì phải đảm bảo vì lợi ích chung của công ty và không có một giải pháp khác hoặc một giải pháp khác ít ảnh hưởng bất lợi hơn. Nếu không đáp ứng các tiêu chí này, nghị quyết bị coi là trái luật và vô hiệu.

* Kiểm soát gia nhập, tạo lập liên kết công ty ở công ty phụ thuộc là công ty trách nhiệm hữu hạn

Theo quy định áp dụng trong trường hợp điều lệ công ty không quy định hoặc không quy định khác, hội đồng thành viên công ty TNHH biểu quyết theo nguyên tắc đa số tính theo tỉ lệ phần vốn góp.[13] Phần vốn góp của thành viên được tự do chuyển nhượng.[14] Bởi vậy, việc bảo đảm sự độc lập của công ty trước hết là vấn đề của điều lệ công ty.

Để bảo vệ sự độc lập của công ty, điều lệ công ty có thể quy định một số biện pháp như: (i) sự chuyển nhượng phần vốn góp phải được sự đồng ý của tất cả các thành viên hoặc trong trường hợp biểu quyết theo đa số thì thành viên chuyển nhượng phần vốn góp không có quyền biểu quyết; (ii) quy định tỉ lệ phiếu biểu quyết tối đa hoặc biểu quyết theo đầu người, (iii) quy định quyền mua hoặc quyền ưu tiên mua phần vốn góp của thành viên, (iv) quy định cấm cạnh tranh, (v) quy định khai trừ thành viên trong trường hợp trở thành thành viên công ty khác mà không được sự đồng ý của các thành viên còn lại. Bên cạnh đó, theo án lệ của Tòa án Liên bang, một nghị quyết của hội đồng thành viên dẫn đến sự phụ thuộc của công ty còn phải được biện minh một cách hợp lý.[15] Ngoài ra, cũng theo án lệ của Tòa án Liên bang, công ty chi phối một công ty TNHH còn bị cấm cạnh tranh, trừ phi các thành viên công ty phụ thuộc đều đã biết trước khi biểu quyết gia nhập liên kết công ty về các hành vi cạnh tranh của công ty chi phối. Tuy nhiên, hội đồng thành viên công ty phụ thuộc (thành viên chi phối không có quyền biểu quyết) có thể miễn trừ điều cấm này, nhưng kể cả trong trường hợp này nghị quyết của hội đồng thành viên vẫn phải biện minh được một cách hợp lý. Chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên không bị cấm cạnh tranh với công ty của mình, vì cấm cạnh tranh chỉ nhằm bảo vệ thành viên thiểu số. Trong trường hợp này, chủ nợ của công ty TNHH một thành viên đó được bảo vệ bởi nguyên tắc cấm (chủ sở hữu) can thiệp đe dọa sự tồn tại của công ty (Grundsätze zum existenzvernichtenden Eingriff).[16]

* Kiểm soát gia nhập, tạo lập liên kết công ty ở công ty phụ thuộc là công ty cổ phần

Luật Công ty cổ phần không có quy định phòng ngừa đối với liên kết công ty thực tế. Luật không buộc công ty mua lại đa số cổ phần của công ty cổ phần để tạo lập một quan hệ phụ thuộc phải tuyên bố trước cũng không đòi hỏi việc đó phải được Đại hội đồng cổ đông (Hauptversammlung) của công ty phụ thuộc thông qua, ngoại trừ quy định công ty chi phối có nghĩa vụ thông báo kịp thời cho công ty cổ phần bị phụ thuộc biết.[17]

Tuy vậy, điều lệ công ty cổ phần có thể dự liệu một số biện pháp nhằm bảo đảm sự độc lập của công ty như: (i) quy định việc chuyển nhượng cổ phiếu ghi danh phải được Hội đồng giám sát (Aufsichtsrat) hoặc Đại hội đồng cổ đông thông qua và các trường hợp được từ chối thông qua,[18] (ii) quy định số phiếu biểu quyết tối đa của một cổ đông đối với công ty cổ phần không niêm yết,[19] (iii) quy định tăng tỉ lệ đa số thông qua nghị quyết Đại hội đồng cổ đông,[20] (iv) quy định quyền của cổ đông sở hữu cổ phiếu ghi danh cử người vào Hội đồng giám sát,[21] hay (v) quy định cấm cổ đông chi phối cạnh tranh công ty.

Ngoài ra, căn cứ nghĩa vụ trung thành của cổ đông, nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông ảnh hưởng đến quyền của cổ đông thiểu số (như nghị quyết tăng vốn điều lệ mà loại trừ quyền ưu tiên mua của cổ đông hiện hữu) còn chịu sự kiểm soát về mặt nội dung, nghĩa là phải biện minh được một cách hợp lý.[22]

3.2. Kiểm soát gia nhập, tạo lập liên kết công ty ở công ty chi phối

Một trong các nguyên tắc của luật công ty Đức là mục đích của công ty phải được thực hiện bởi chính công ty, chứ không thông qua các công ty con. Bởi vậy, việc góp vốn vào công ty khác phải được sự cho phép của điều lệ công ty. Tuy nhiên, nếu điều lệ công ty không có điều khoản chung về vấn đề này, thì mục đích của công ty có thể được thực hiện bởi các công ty con, nhưng khi đó cơ quan quản lý công ty không được bỏ qua quyền tham gia quyết định của thành viên, cổ đông công ty.

* Kiểm soát gia nhập, tạo lập liên kết công ty ở công ty chi phối là công ty đối nhân

Ở các loại công ty đối nhân, việc tách công ty, thành lập công ty con hay mua phần vốn góp của công ty khác được xem là những giao dịch đặc biệt quan trọng (außergewöhnliche Geschäfte) nên về nguyên tắc phải được sự chấp thuận của tất cả thành viên công ty.[23] Tuy nhiên điều lệ công ty được phép loại trừ các giao dịch này khỏi danh mục các giao dịch đặc biệt quan trọng hoặc quy định một điều kiện thông qua thấp hơn.

* Kiểm soát gia nhập, tạo lập liên kết công ty ở công ty chi phối là công ty trách nhiệm hữu hạn

Ở công ty TNHH, cơ quan quyết định cao nhất là Hội đồng thành viên và là cơ quan có quyền quyết định mọi vấn đề liên quan quản lý, điều hành công quy cũng như có quyền ban hành các chỉ thị đối với (các) giám đốc điều hành.[24] Về phía (các) giám đốc điều hành, bản thân họ phải tự trình Hội đồng thành viên quyết định về các biện pháp có tính chất đặc biệt quan trọng và có nguy cơ rủi ro cao.[25] Các biện pháp như vậy, bao gồm việc tạo lập một mối quan hệ chi phối thông qua thành lập công ty con hoặc mua phần vốn góp, cổ phần để chi phối công ty khác, đều phải được Hội đồng thành viên thông qua.

* Kiểm soát gia nhập, tạo lập liên kết công ty ở công ty chi phối là công ty cổ phần

Ở công ty cổ phần, Hội đồng điều hành (Vorstand) có toàn quyền trong việc điều hành và đại diện công ty.[26] Quyền quyết định của Đại hội đồng cổ đông được quy định cụ thể tại một số điều khoản,[27] nhưng trong đó không có quy định về thẩm quyền quyết định các vấn đề liên quan liên kết công ty. Tuy nhiên, theo quan điểm phổ biến trong án lệ và giới khoa học thì ngoài các thẩm quyền luật định Đại hội đồng cổ đông còn có thẩm quyền quyết định về các biện pháp mà chúng can thiệp vào quyền cổ đông cũng như các lợi ích tài sản của cổ đông như việc tạo lập mối quan hệ liên kết công ty.[28]

3.3. Kiểm soát việc lãnh đạo thống nhất của công ty chi phối đối với các công ty phụ thuộc

Kiểm soát việc lãnh đạo thống nhất của công ty chi phối đối với các công ty phụ thuộc đặt ra các giới hạn trong các trường hợp công ty chi phối yêu cầu công ty phụ thuộc chỉ được ban hành hay thực hiện các biện pháp nào đó khi được công ty chi phối đồng ý.

Ở công ty chi phối là công ty đối nhân thì việc thực hiện quyền thành viên (chi phối) đối với công ty phụ thuộc trước hết thuộc thẩm quyền của (các) thành viên điều hành. Tuy nhiên, nếu công ty phụ thuộc phải quyết định về những biện pháp đặc biệt quan trọng (như tăng vốn điều lệ hay ký kết một hợp đồng chi phối) thì biểu quyết của thành viên điều hành của công ty chi phối thực hiện quyền của thành viên, cổ đông chi phối tại công ty phụ thuộc phải được sự chấp thuận trước của tất cả thành viên của công ty chi phối đó. Ngoài ra, tất cả thành viên của công ty chi phối có quyền được thông tin về hoạt động của công ty bị chi phối.

Thành viên của công ty chi phối là công ty TNHH có các quyền tương tự như thành viên của công ty chi phối là công ty đối nhân trong việc kiểm soát sự lãnh đạo của công ty chi phối đối với các công ty phụ thuộc.

Ở công ty cổ phần là công ty chi phối thì Hội đồng điều hành có thẩm quyền thực hiện quyền của thành viên, cổ đông chi phối đối với các công ty bị chi phối. Tuy nhiên, Đại hội đồng cổ đông của công ty cổ phần chi phối phải chấp thuận trước đối với biểu quyết về các vấn đề như chia, tách, hợp nhất, tăng vốn điều lệ hay ký kết một hợp đồng liên kết; riêng việc biểu quyết về sửa đổi điều lệ của công ty phụ thuộc về những vấn đề khác thì không cần sự chấp thuận trước của Đại hội đồng cổ đông của công ty chi phối.

4. Lãnh đạo và trách nhiệm của công ty chi phối đối với các công ty phụ thuộc[29]

4.1. Quyền lãnh đạo và trách nhiệm của công ty chi phối trong liên kết công ty trên cơ sở hợp đồng

* Quyền chỉ thị của công ty chi phối

Trong trường hợp sự liên kết trong tập đoàn công ty cổ phần được tạo lập trên cơ sở hợp đồng (Aktienvertragskonzern) thì công ty chi phối có quyền chỉ thị đối với công ty cổ phần phụ thuộc.[30] Về nguyên tắc, quyền chỉ thị của công ty chi phối được thực hiện bởi người đại diện theo pháp luật của công ty đó;[31] người đó được ủy quyền cho người khác, nhưng công ty chi phối không được chuyển giao quyền chỉ thị đó cho bên thứ ba vì trường hợp này được xem là thay đổi công ty chi phối.

Địa chỉ đến của chỉ thị là Hội đồng điều hành, chứ không phải Đại hội đồng cổ đông hay Hội đồng giám sát của công ty cổ phần phụ thuộc. Điều đó có nghĩa là quyền chỉ thị chỉ có thể can thiệp vào thẩm quyền của Hội đồng điều hành chứ không thể can thiệp vào thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông hay Hội đồng giám sát. Chỉ thị được hiểu là bất cứ hành vi nào mà qua đó công ty chi phối muốn gây ảnh hưởng đến Hội đồng điều hành của công ty cổ phần phụ thuộc vào sự điều hành công ty đó.

Phạm vi quyền chỉ thị trước hết căn cứ theo hợp đồng chi phối, nhưng không chỉ bao trùm toàn bộ hoạt động điều hành và đại diện của công ty cổ phần phụ thuộc mà cả lĩnh vực tổ chức nội bộ của nó như triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông hay công việc chuẩn bị tăng vốn điều lệ. Công ty chi phối được phép ban hành các chỉ thị bất lợi đối với công ty cổ phần bị chi phối. Chỉ thị bất lợi là chỉ thị mà một người quản lý (của công ty bị chi phối) cẩn trọng, có lương tâm và chỉ luôn hành động vì lợi ích tốt nhất của công ty nhẽ ra sẽ không tuân theo. Tuy nhiên, công ty chi phối chỉ được phép ban hành chỉ thị bất lợi đối với công ty bị chi phối, nếu ít nhất nó cũng mang lại một lợi ích nào đó cho chính công ty chi phối đó hoặc cho một công ty khác trong liên kết công ty. Như vậy, một chỉ thị được xem là trái luật, nếu nó chỉ nhằm phục vụ lợi ích của một bên thứ ba như thành viên, cổ đông đa số của công ty chi phối hay chỉ phục vụ lợi ích công cộng. Ngoài ra, một chỉ thị gây thiệt hại bất tương xứng hay đe dọa đến sự tồn vong của công ty bị chi phối cũng bị xem là trái luật.

Hội đồng điều hành của công ty cổ phần phụ thuộc có nghĩa vụ thực hiện các chỉ thị hợp pháp, chỉ được bất tuân thủ trong một số trường hợp ngoại lệ như rõ ràng chỉ thị đó không phục vụ cho bất kỳ lợi ích nào của nhóm công ty và có nghĩa vụ chứng minh lý do của sự bất tuân thủ đó.

* Trách nhiệm của công ty chi phối khi thực hiện quyền chỉ thị

Công ty chi phối chịu trách nhiệm đối với việc ban hành chỉ thị trái luật. Người đại diện theo pháp luật của công ty chi phối chịu trách nhiệm cá nhân đối với hành vi vi phạm nghĩa vụ của mình.

Nhằm bảo vệ chủ nợ của công ty bị chi phối, Luật Công ty cổ phần quy định nghĩa vụ đền bù của công ty chi phối cho công ty bị chi phối những thiệt hại xảy ra do thực hiện chỉ thị của công ty chi phối và nghĩa vụ bảo đảm cho chủ nợ của công ty bị chi phối. Công ty chi phối phải đền bù thiệt hại cho công ty bị chi phối tương ứng với khoản lỗ thuần hàng năm (Jahresfehlbetrag) được giả định là do việc thực hiện chỉ thị gây ra trong suốt thời gian hiệu lực của hợp đồng chi phối. Chủ nợ của công ty bị chi phối có quyền yêu cầu công ty chi phối bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của công ty bị chi phối dưới dạng cung cấp bảo đảm thanh toán đối với các nghĩa vụ thanh toán của công ty bị chi phối phát sinh trước thời điểm công bố việc đăng ký chấm dứt hợp đồng chi phối.

Nhằm bảo vệ “cổ đông đứng ngoài” (außenstehende Aktionäre) của công ty bị chi phối, Luật Công ty cổ phần quy định quyền yêu cầu đền bù của cổ đông loại này cho những thiệt hại mà họ phải gánh chịu do hợp đồng chi phối gây ra.[32] “Cổ đông đứng ngoài” của công ty bị chi phối là cổ đông không biểu quyết thông qua hợp đồng chi phối. Công ty chi phối có nghĩa vụ đền bù. Cổ đông đứng ngoài có thể được nhận một khoản tiền đền bù cố định hoặc được tính theo phương pháp định trước. Hợp đồng chi phối không có quy định về đền bù thì vô hiệu; còn nếu hợp đồng quy định về đền bù nhưng mức đền bù không thỏa đáng thì cổ đông đứng ngoài có quyền yêu cầu tòa án xác định mức đền bù thỏa đáng.

Bên cạnh đó, cổ đông đứng ngoài còn được bảo vệ bởi quy định về quyền yêu cầu bù đắp (Abfindungsanspruch).[33] Theo đó, hợp đồng chi phối phải có quy định bảo đảm cho cổ đông đứng ngoài quyền yêu cầu công ty chi phối một khoản bù đắp bằng cổ phiếu của công ty chi phối đó hoặc bằng một khoản tiền mặt. Trường hợp cổ đông đứng ngoài thực hiện yêu cầu bù đắp bằng cổ phiếu, cổ đông đó sẽ rời khỏi công ty bị chi phối và trở thành cổ đông của công ty chi phối với số cổ phiếu được nhận là khoản bù đắp. Công ty chi phối bù đắp cho cổ đông của công ty bị chi phối bằng cổ phiếu của chính mình từ nguồn cổ phiếu mua lại hoặc phát hành thêm.

4.2. Quyền chi phối và trách nhiệm của công ty chi phối trong tập đoàn công ty cổ phần thực tế

Tập đoàn công ty cổ phần thực tế là dạng liên kết công ty không hình thành trên cơ sở hợp đồng chi phối, mà trên cơ sở nắm giữ vốn chi phối của công ty chi phối đối với công ty phụ thuộc. Quy định của Luật Công ty cổ phần được áp dụng riêng đối với tập đoàn công ty cổ phần thực tế[34] khi công ty chi phối là một công ty bất kỳ loại hình nào cũng như bất kỳ quốc tịch nào, nhưng công ty phụ thuộc phải là một công ty cổ phần hoặc công ty hợp vốn cổ phần (Kommanditgesellschaft auf Aktien – KGaA) trong nước (quốc tịch Đức).

Trong tập đoàn công ty cổ phần thực tế, công ty chi phối không có quyền chỉ thị đối với công ty phụ thuộc và do đó công ty phụ thuộc cũng không có nghĩa vụ thực hiện trong trường hợp công ty chi phối ban hành chỉ thị. Mặc dù không có quyền chỉ thị nhưng thông thường công ty chi phối vẫn thực hiện quyền chi phối của mình thông qua chỉ thị tới các cơ quan của công ty phụ thuộc, bao gồm không chỉ Hội đồng điều hành, mà cả đối với Hội đồng giám sát cũng như Đại hội đồng cổ đông. Đồng thời công ty chi phối còn thực hiện việc chi phối thông qua biểu quyết tại các cơ quan của công ty phụ thuộc.

Do Luật Công ty cổ phần của Đức cho phép hình thành và duy trì tập đoàn công ty cổ phần thực tế, nên Luật này không cấm đoán các hành vi chi phối. Thay vào đó là ý niệm pháp luật, theo đó công ty phụ thuộc cần được đặt vào địa vị như thể nó độc lập về mặt kinh tế và qua đó quyền lợi của chính nó, của cổ đông đứng ngoài và của chủ nợ của nó được đảm bảo như thể nó không bị phụ thuộc.

Có thể kể đến các biện pháp của công ty chi phối gây bất lợi đối với công ty phụ thuộc như:

– Giao dịch mua bán giữa công ty phụ thuộc với công ty chi phối với giá không tương xứng (chuyển giá, bán dưới giá phần vốn của công ty phụ thuộc ở công ty khác cho công ty chi phối). Trong các trường hợp này, một mặt cần phải xác định được giá thị trường, nhưng mặt khác cũng cần phải xem xét đến các yếu tố có lợi cho công ty phụ thuộc khi bán dưới giá như nhằm mục đích gắn kết công ty chi phối là khách hàng lớn, nhằm giảm hàng tồn kho quá lớn, nhằm giảm mất cân đối giữa sản xuất và tiêu thụ hay nhằm cải thiện vị trí thị trường;

– Giao dịch vay hoặc cho vay không phù hợp với điều kiện thị trường (ví dụ: công ty phụ thuộc cho công ty chi phối vay với lãi suất thấp, công ty phụ thuộc vay của công ty chi phối với lãi suất cao);

– Tính phí cho các dịch vụ do công ty chi phối cung cấp cho công ty phụ thuộc bất hợp lý khi so sánh với giá dịch vụ trên thị trường;

– Các biện pháp tổ chức như buộc chuyển giao toàn bộ dữ liệu của công ty phụ thuộc cho một công ty khác thuộc nhóm công ty để quản lý;

– Chuyển cơ hội kinh doanh từ công ty phụ thuộc sang cho công ty chi phối.

Công ty chi phối có nghĩa vụ đền bù (Ausgleich) cho công ty phụ thuộc những thiệt thòi (Nachteil) từ các giao dịch cụ thể mà thiệt thòi đó phát sinh từ các biện pháp chi phối của công ty chi phối. Công ty chi phối đền bù cho công ty phụ thuộc ngay trong năm tài chính thực hiện biện pháp chi phối hoặc chậm nhất thì vào cuối năm tài chính đó cũng phải xác định việc đền bù được thực hiện vào lúc nào và như thế nào.

Nếu công ty chi phối không thực hiện việc đền bù hoặc đến thời điểm kết thúc năm tài chính mà vẫn không xác định thời điểm và cách thức đền bù thì nghĩa vụ đền bù đó tự động chuyển thành nghĩa vụ bồi thường thiệt hại của công ty chi phối đối với công ty phụ thuộc. Hội đồng điều hành của công ty cổ phần phụ thuộc có nghĩa vụ yêu cầu công ty chi phối bồi thường thiệt hại. Nếu quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại của công ty phụ thuộc không được ghi vào tài sản có (Aktive) trong báo cáo tài chính năm của công ty phụ thuộc, thì báo cáo tài chính đó bị vô hiệu.

5. Tham khảo cách tiếp cận của luật Đức

Các trình bày trên đây về chế định liên kết công ty trong pháp luật công ty Đức cho thấy, chế định này không trực tiếp điều chỉnh, không cấm đoán hoặc đặt ra các rào cản mới đối với giao dịch giữa các bên liên quan trong liên kết công ty ngoài quy định chung của Luật dân sự và Luật thương mại. Qua đó cũng còn có thể thấy rằng chế định liên kết công ty không vượt ra ngoài phạm vi điều chỉnh “tự nhiên” của Luật Công ty Đức cũng như truyền thống của Luật công ty châu Âu liên quan đến các vấn đề về tổ chức công ty.[35] Quan trọng hơn, với nhiệm vụ bảo vệ thành viên, cổ đông thiểu số hay thành viên, cổ đông đứng ngoài của cả công ty phụ thuộc lẫn công ty chi phối cũng như bảo vệ chủ nợ của công ty phụ thuộc, chế định này tiếp cận vấn đề giao dịch giữa các bên liên quan trong nhóm công ty ở bình diện rộng hơn. Theo đó, nó không cần quan tâm đến chủ thể của các giao dịch, có nghĩa là các giao dịch được thực hiện giữa các công ty trong nhóm hay giữa công ty trong nhóm với bên thứ ba. Nó cũng không quan tâm đến loại hay bản chất của các giao dịch đó. Điều chế định này quan tâm là căn nguyên của các giao dịch đó, nghĩa là các giao dịch như vậy có phải là để thực hiện các chỉ thị hay biện pháp chi phối khác của công ty chi phối hay không hoặc có phải là hệ quả của hành vi chi phối hay không.

Các giao dịch giữa công ty chi phối với công ty bị chi phối hay giữa các công ty bị chi phối với nhau trong nhóm công ty hay giữa các công ty này với bên thứ ba (ngoài nhóm công ty) là vì lợi ích của liên kết công ty (Konzerninteresse), nhưng cũng vì vậy có thể không phù hợp (gây thiệt thòi, thiệt hại) với lợi ích của chính thành viên, cổ đông thiểu số của công ty chi phối, nhưng nhất là thường ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích của thành viên, cổ đông thiểu số của công ty phụ thuộc và chủ nợ của công ty phụ thuộc. Chế định liên kết công ty không cấm đoán các giao dịch như vậy, cũng không đòi hỏi các giao dịch như vậy phải tuân thủ nguyên tắc thị trường, nhưng đòi hỏi sự đền bù lợi ích cho các chủ thể bị tác động bất lợi bởi hành vi chi phối.

Chế định liên kết công ty ra đời cũng không phải để nhằm định hướng quá trình tập trung kinh tế, mà trên cơ sở thừa nhận nó và bảo vệ các lợi ích mà nó đem lại cho các bên liên quan cũng như đối với nền kinh tế. Bởi vậy, tập đoàn công ty còn được hưởng đặc quyền tập đoàn (Konzernprivileg) trong nhiều lĩnh vực pháp luật như Luật Chống độc quyền, Luật Về thị trường vốn, Luật Bảo vệ thông tin, Luật Lao động và đặc biệt trong Luật Kế toán và Luật Thuế.

Trong đó, Luật Thuế Đức tuy không đánh thuế nhóm công ty, mà vẫn xem mỗi công ty trong nhóm là các chủ thể độc lập của Luật Thuế. Nhưng Luật Thuế Đức dành cho nhóm công ty các đặc quyền quan trọng về thuế thông qua chế định đặc quyền liên kết (Schachtelprivileg)[36] và chế định đặc quyền phụ thuộc (Organschaft).[37] Đặc quyền liên kết áp dụng đối với sự tham gia góp vốn của công ty này ở công ty khác với mức tối thiểu là 10% vốn điều lệ, dẫn đến phần vốn góp đó không bị đánh thuế nhiều lần. Chế định đặc quyền phụ thuộc áp dụng đối với công ty chi phối và các công ty phụ thuộc ở mức độ các công ty phụ thuộc được tích hợp vào công ty chi phối trên phương diện kinh tế, tài chính lẫn tổ chức. Chế định này dẫn đến thu nhập, vốn cũng như doanh thu của các công ty phụ thuộc được tính vào thu nhập, vốn cũng như doanh thu của công ty chi phối và chỉ bị đánh thuế một lần ở công ty chi phối, qua đó cho phép bù trừ lỗ và thâm hụt vốn trong phạm vi nhóm công ty hưởng đặc quyền./.

CHÚ THÍCH

* PGS-TS, Giảng viên Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh.

[1] Tác giả đã từng sử dụng các thuật ngữ này trong ngữ cảnh tương tự tại bài viết “Đặt cơ sở cho việc xây dựng một chế định về liên kết công ty”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 2/2003, tr. 8-18 và số 3/2003, tr. 24-31.

[2] Bài viết này căn cứ Luật Công ty cổ phần ngày 06/9/1965, sửa đổi lần cuối bởi Điều 3 của Luật ngày 24/4/2015 (Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089), das durch Artikel 3 des Gesetzes vom 24. April 2015 (BGBl. I S. 642) geändert worden ist).

[3] Do khái niệm “công ty” (chính xác hơn là “doanh nghiệp” – “Unternehmen”) được luật này định nghĩa một cách trung tính, không gắn với loại hình công ty.

[4] Sự tích hợp (eingliedern) khác với sáp nhập ở chỗ, công ty bị chi phối vẫn giữ nguyên tư cách chủ thể pháp luật, nhưng nhìn từ góc độ của chế định liên kết công ty thì công ty bị chi phối được xem như một bộ phận của công ty chi phối.

[5] Xem Điều 319 trở đi Luật Công ty cổ phần (Aktiengesetz – AktG).

[6] Xem Điều 2 trở đi Luật Chuyển đổi công ty ngày 28/10/1994, sửa đổi lần cuối bởi Điều 22 của Luật ngày 24/4/2015 (Umwandlungsgesetz vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3210; 1995 I S. 428), das durch Artikel 22 des Gesetzes vom 24. April 2015 (BGBl. I S. 642) geändert worden ist).

[7] Luật Chống hạn chế cạnh tranh ngày 26/6/2013, sửa đổi lần cuối bởi Điều 3 của Luật ngày 15/4/2015 (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 15. April 2015 (BGBl. I S. 578) geändert worden ist).

[8] Trong ngữ cảnh này, thuật ngữ Konzern lại chỉ dạng liên kết công ty ở mức độ cao nhất đó, nên để phân biệt với các dạng liên kết công ty khác bài viết sử dụng thuật ngữ “tập đoàn công ty”.

[9] Điều 15 – 22, Điều 291 – 337 Luật Công ty cổ phần.

[10] Được quy định tại các Điều 291-307 Luật Công ty cổ phần.

[11] Được quy định tại các Điều 311-318 Luật Công ty cổ phần.

[12] Điều 709 Bộ luật Dân sự (BGB), khoản 1 Điều 119 Bộ luật Thương mại (HGB).

[13] Khoản 1 Điều 47 Luật Công ty TNHH (GmbHG).

[14] Khoản 1 Điều 15 Luật Công ty TNHH.

[15] Án lệ “Süssen”, BGH 80, 69.

[16] Án lệ “Bremer Vulkan”, BGHZ 149, 10 hoặc BGH GmbHR 2002, 902

[17] Khoản 4 Điều 20 Luật Công ty cổ phần.

[18] Khoản 2 Điều 68 Luật Công ty cổ phần.

[19] Khoản 1 Điều 134 Luật Công ty cổ phần.

[20] Khoản 1 Điều 133, khoản 2 Điều 179 Luật Công ty cổ phần.

[21] Khoản 2 Điều 101 Luật Công ty cổ phần.

[22] Án lệ “Kali + Salz“ (BGHZ 71, 40) và án lệ “Holzman” (BGHZ 83, 321) của Tòa án Liên bang.

[23] Khoản 2 Điều 116, Điều 164 Bộ luật Thương mại.

[24] Khoản 1 Điều 45 Luật Công ty TNHH.

[25] Khoản 2 Điều 49 Luật Công ty TNHH.

[26] Khoản 1 Điều 76, khoản 1 Điều 78 Luật Công ty cổ phần.

[27] Như các Điều 119, 179, 179a, 182, 192, 207, 222, 293, khoản 2 Điều 319 Luật Công ty cổ phần.

[28] Án lệ “Holzmüller” (BGHZ 83, 122), án lệ “Gelatine” (BGH AG 2004, 384).

[29] Vấn đề này được đặt ra đối với tất cả các dạng liên kết công ty, bao gồm liên kết công ty đối nhân, liên kết công ty TNHH và liên kết công ty cổ phần. Tuy nhiên, tại mục này bài viết chỉ giới hạn ở các vấn đề liên quan đến liên kết công ty cổ phần.

[30] Điều 308 Luật Công ty cổ phần.

[31] Điều 125, 126 Bộ luật Thương mại (đối với công ty thương mại mở – OHG), Điều 37 Luật Công ty TNHH (đối với công ty TNHH, Điều 78 Luật Công ty cổ phần (đối với công ty cổ phần).

[32] Khoản 1 Điều 304 Luật Công ty cổ phần.

[33] Điều 305 Luật Công ty cổ phần.

[34] Điều 311-318 Luật Công ty cổ phần.

[35] Về phạm vi điều chỉnh của pháp luật công ty Đức và châu Âu xem: Stefan Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, C.F Müller, Heidelberg, München, Hamburg, 2011, tr. 2.

[36] Quy định trong Luật Thuế kinh doanh ngày 15/10/2012, sửa đổi lần cuối bởi khoản 12 Điều 2 Luật ngày 01/4/2015 (Gewerbesteuergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 2002 (BGBl. I S. 4167), das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 12 des Gesetzes vom 1. April 2015 (BGBl. I S. 434) geändert worden ist).

[37] Quy định trong Luật Thuế thu nhập của pháp nhân ngày 15/10/2002, sửa đổi lần cuối bởi khoản 10 Điều 2 Luật ngày 01/4/2015 (Körperschaftsteuergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 2002 (BGBl. I S. 4144), das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 10 des Gesetzes vom 1. April 2015 (BGBl. I S. 434) geändert worden ist).