Một số vấn đề về quyền ban hành quy định bảo vệ môi trường của quốc gia tiếp nhận đầu tư

Một số vấn đề về quyền ban hành quy định bảo vệ môi trường của quốc gia tiếp nhận đầu tư.

• Thực thi hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN: những vấn đề từ sự chồng chéo trong các cam kết bảo hộ đầu tư nước ngoài của Việt Nam – TS. Trần Việt Dũng
• Nguyên tắc bảo mật trong trọng tài đầu tư quốc tế và bình luận về sự bảo mật trong các tranh chấp đầu tư của Việt Nam – ThS. Lê Thị Ánh Nguyệt
• Argentina in investment disputes under icsid – case studies on the chances of financial policy and its implementation – ThS. Lê Thị Ánh Nguyệt – Vũ Như Thăng
• Quy định trong khuôn khổ ASEAN về tự do hóa giao dịch vốn – tác động đối với các hoạt động đầu tư theo pháp luật Việt Nam – TS. Phan Thị Thành Dương – ThS. Nguyễn Thị Thương
• Vấn đề quy trách nhiệm cho quốc gia tiếp nhận đầu tư trong đầu tư quốc tế – TS. Trần Thăng Long

NỘI DUNG BÀI VIẾT

Cho đến nay, có hàng ngàn điều ước quốc tế quy định các hình thức bảo vệ môi trường. Riêng về lĩnh vực đầu tư, theo thống kê của Hội nghị Liên Hiệp Quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD), tính đến năm 2015, có 133 hiệp định (chiếm khoảng 8,19%) trong tổng số 1623 đầu tư song phương (BIT) có điều khoản ghi nhận về vấn đề môi trường.[1] Do đó, có thể thấy bảo vệ môi trường trong quan hệ đầu tư quốc tế tuy còn khá mới mẻ so với các vấn đề khác nhưng có ý nghĩa quan trọng không chỉ đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư mà còn đối với cộng đồng quốc tế nói chung. Thông thường, các BIT chỉ thừa nhận mối quan tâm của các quốc gia ký kết về việc bảo vệ môi trường trong quá trình hợp tác đầu tư quốc tế cũng như ngoại lệ này dành cho nhà nước tiếp nhận đầu tư mà không ghi nhận cụ thể các biện pháp bảo vệ môi trường mà nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể thực hiện. Có thể hiểu cách tiếp cận này là tạo điều kiện cho nhà nước tiếp nhận đầu tư có thẩm quyền rộng trong việc chọn lựa các biện pháp phù hợp với mục tiêu bảo vệ lợi ích công cộng của mình, bởi việc thực thi những biện pháp này đại diện cho chủ quyền của quốc gia liên quan đến bảo vệ lợi ích công cộng về con người, động thực vật và môi trường.[2] Tuy nhiên, với sự ảnh hưởng của các mối quan hệ quốc tế, đồng minh và thương mại trong bối cảnh hội nhập diễn ra ngày càng mạnh mẽ, sự tự do trong việc ra quyết định của quốc gia không còn là tuyệt đối.[3] Các quốc gia xuất khẩu tư bản đã thúc đẩy sự hình thành một học thuyết mới cho rằng nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể tự hạn chế chủ quyền của mình thông qua các cam kết quốc tế, cụ thể là bằng các hiệp định đầu tư. Các hiệp định này đều cố gắng thiết lập cơ chế thuận lợi cho hoạt động đầu tư nước ngoài và hạn chế tối đa sự mất mát cho nhà đầu tư nước ngoài tại nước tiếp nhận đầu tư; đổi lại, đây sẽ là căn cứ để nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào nước tiếp nhận đầu tư.[4] Một số quốc gia đã đưa ra những chính sách lỏng lẻo đối với nghĩa vụ bảo vệ môi trường – vốn được xem là gánh nặng trong hoạt động của nhà đầu tư tại quốc gia sở tại, cũng như bỏ qua sự thừa nhận tầm quan trọng của việc bảo vệ môi trường tại lời mở đầu và phần ngoại lệ của BIT.

1.1. Biện pháp ban hành quy định để bảo vệ môi trường của nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể bị xem là truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài

Về lý thuyết, nguyên tắc chủ quyền quốc gia cho phép nhà nước được toàn quyền quản lý và định đoạt các tài sản, tài nguyên trên lãnh thổ của mình và không bị ai xét xử, trong đó bao gồm tài sản của nhà đầu tư nước ngoài. Trong pháp luật đầu tư quốc tế, truất hữu được hiểu là việc nhà nước tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài dưới các hình thức khác nhau như trực tiếp tịch thu tài sản hay còn gọi là truất hữu trực tiếp, hoặc thông qua các quy định pháp luật hoặc các biện pháp hành chính (ví dụ như phạt tiền, tăng thuế, buộc tái đầu tư…) gián tiếp làm nhà đầu tư nước ngoài bị mất một phần hoặc toàn bộ tài sản và/hoặc lợi ích kinh tế của dự án đầu tư, được gọi là truất hữu gián tiếp.[5] Dù vậy, thực tế cho thấy để thu hút vốn đầu nước ngoài, các quốc gia thường phải ký kết các điều ước quốc tế về bảo hộ đầu tư, trong đó cam kết không tiến hành quốc hữu hóa, truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và sẽ phải bồi thường nếu biện pháp truất hữu bị coi là bất hợp pháp theo quy định của luật quốc tế, cũng như chấp nhận từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp.[6] Thậm chí, trong trường hợp truất hữu hợp pháp, tức là đáp ứng các điều kiện gồm  (1) phục vụ cho mục lợi ích công cộng, (2) thỏa mãn điều kiện về hình thức tố tụng, (3) được áp dụng một cách không phân biệt đối xử, và đặc biệt là (4) có cam kết về bồi thường phù hợp một cách không chậm trễ tương ứng với khoản đầu tư bị quốc hữu hóa hay truất hữu liên quan, biện pháp này cũng không là “miễn phí”.[7] Do vậy, điều này có nghĩa là khi nhà nước tiếp nhận đầ tư tiến hành bất kỳ hành vi nào bị xem là truất hữu, dù hợp pháp hay bất hợp pháp, cũng phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài. Chỉ khi nào biện pháp của nhà nước không phải là truất hữu, trách nhiệm bồi thường mới không được đề cập.

Tuy nhiên, thực tiễn giải quyết tranh đã chứng minh hầu hết các trường hợp nhà nước tiến hành truất hữu tài sản dễ dàng bị kiện (chiếm 92,1% tổng số tranh chấp đầu tư quốc tế tính đến cuối năm 2017,[8] trong đó có 46 vụ liên quan tới biện pháp bảo vệ môi trường và đều bị xem là truất hữu gián tiếp).[9] Kết quả là có 7 vụ được giải quyết có lợi cho nhà đầu tư, 4 vụ được phán quyết có lợi cho nhà nước, 24 vụ được dàn xếp thành công, 4 vụ đang xử lý và 3 vụ không rõ tình trạng giải quyết.[10] Các biện pháp được nhà nước sử dụng là khá đa dạng, cụ thể là quyết định hành chính về mở rộng phạm vi khu vực bảo tồn,[11] quyết định dừng hay từ chối cấp phép/mở rộng dự án đầu tư,[12] quyết định ngưng, rút lại hay từ chối cấp giấy phép về môi trường[13] và thay đổi quy định pháp lý để bảo vệ môi trường.[14] Trong số các biện pháp ban hành quy định pháp lý được sử dụng, việc ban hành quy định cấm nhập khẩu các chất gây ô nhiễm môi trường và thành lập khu bảo tồn được đề cập nhiều nhất, cụ thể là 5 vụ.

Đối với các vụ việc xét thấy biện pháp nhà nước thực hiện là truất hữu gián tiếp và yêu cầu bồi thường thiệt hại, câu hỏi đặt ra là liệu nhà nước tiếp nhận đầu tư có đang phải trả tiền cho nhà đầu tư để thực hiện chủ quyền bảo vệ lợi ích công cộng trong lãnh thổ của mình hay không, và liệu nhà đầu tư có lợi dụng các kẽ hở pháp lý này để trục lợi và dẫn đến sự mất cân bằng về quyền và nghĩa vụ của các bên hay không? Ngược lại, nhiều quan điểm còn lo ngại các quốc gia có thể viện vào mục đích chính đáng là bảo vệ môi trường nhằm che dấu mục đích thực sự là tước đoạt khối tài sản của nhà đầu tư.[15] Do đó, để giải quyết vấn đề này, cần phân biệt biện pháp bảo vệ môi trường và biện pháp truất hữu tài sản gián tiếp của quốc gia tiếp nhận đầu tư.

1.2. Phân biệt biện pháp ban hành quy định để bảo vệ môi trường và biện pháp truất hữu tài sản gián tiếp

Pháp luật đầu tư quốc tế chấp nhận những hành vi thể hiện quyền bảo vệ lợi ích công cộng của quốc gia là những biện pháp không phải bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài.[16] Do đó, việc phân biệt giữa các biện pháp không phải bồi thường và biện pháp truất hữu tài sản gián tiếp chính là một trong những vấn đề trọng tâm nhất trong thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế hiện đại.[17]

Các điều ước quốc tế về bảo hộ đầu tư được ra đời nhằm ràng buộc trách nhiệm của nhà nước đối với các lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, trong hai thập kỷ trở lại đây, các quốc gia đã dần nhìn nhận lại nội dung của các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIA – International Investment Agreements) theo hướng thiết lập các ngoại lệ nhằm tạo ra một công cụ cân bằng giữa yêu cầu của bảo hộ đầu tư nước ngoài và bảo vệ các giá trị hoặc các mục tiêu khác được coi là cơ sở để các nước liên quan, ví dụ như sức khỏe con người, môi trường.[18] Điều khoản ngoại lệ cho phép nước tiếp nhận đầu tư có nhiều không gian chính sách để có thể linh động khi phải đối mặt với các tình huống đặc biệt, qua đó có thể biện minh cho việc không thực hiện nghĩa vụ bảo hộ lợi ích của nhà đầu tư nướcc ngoài theo quy định của các hiệp định đầu tư quốc tế.[19] Nội dung của dạng quy định này thường được ghi nhận trong các IIA như sau:“ngoại trừ các trường hợp rất hạn chế, một biện pháp không phân biệt đối xử của Thành viên mà được hình thành và áp dụng nhằm mục đích bảo vệ lợi ích công cộng như sức khỏe cộng đồng, an ninh và môi trường không cấu thành một biện pháp truất hữu tài sản gián tiếp.”[20]

Quan điểm này cũng được ghi nhận nhiều trong thực tiễn giải quyết tranh chấp. Tiêu biểu, trong vụ Feldman v. Mexico, hội đồng trọng tài nhấn mạnh rằng“Các chính phủ phải được tự do để hành động nhằm bảo vệ lợi ích công cộng theo nghĩa rộng bao gồm bảo vệ môi trường, sửa đổi hay ban hành mới các cơ chế thuế, cho phép hoặc rút lại các trợ cấp chính phủ, tăng hay giảm mức thuế quan, ban hành các giới hạn khu vực và các hành động tương tự. Các quy định mang tính chính phủ tương tự về loại quyền này sẽ không thể nào đạt được mục đích của mình nếu chủ thể kinh doanh bị ảnh hưởng bất lợi yêu cầu bồi thường thiệt hại.”[21] Hay trong tranh chấp Saluka v. Czech Republic, trọng tài viện dẫn đến cả quyền bảo vệ lợi ích công cộng và  quyền lập pháp của quốc gia “được thiết lập bởi pháp luật quốc tế rằng quốc gia không chịu trách nhiệm bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài khi, trong quá trình thực hiện quyền ban hành quy định bình thường, biện pháp này được thực hiện theo cách không phân biệt đối xử, thiện chí và vì lợi ích chung”.[22] Do đó, về cơ bản, quyền bảo vệ lợi ích công cộng của nhà nước được xem là ngoại lệ của quy định bồi thường khi nhà nước truất hữu tài sản của nhà đầu tư được công nhận bởi thực tiễn tranh chấp về đầu tư quốc tế, mà không bị xem là hành vi truất hữu gây ảnh hưởng hoặc triệu tiêu lợi ích đầu tư, hay tạo điều kiện hơn cho các doanh nghiệp địa phương.[23] Nói cách khác, cách tiếp cận này chủ yếu tập trung vào mục đích và tính chất của biện pháp được nhà nước thực hiện nhằm để xác định hành vi truất hữu có tồn tại hay không, chứ không vì mục đích đánh giá tính hợp pháp của hành vi truất hữu (tức là mặc định hành vi truất hữu có xảy ra) để xét trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài.[24]

Do vậy, có thể thấy những quy định và quan điểm đến từ các cơ quan giải quyết tranh chấp đã thể hiện rất rõ ràng rằng khi những biện pháp của quốc gia nhằm những mục đích vì lợi ích công cộng, được thực hiện một cách thiện chí và không thể hiện một sự phân biệt đối xử thì không thể cấu thành biện pháp truất hữu tài sản gián tiếp.[25] Như vậy, các biện pháp nhằm bảo vệ môi trường có thể sẽ không đi kèm một khoản bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài.

Về cơ bản, một biện pháp nhằm bảo vệ môi trường của quốc gia cần phải thỏa mãn hai điều kiện sau: (1) biện pháp này là sự can thiệp thông thường của nhà nước đối với một nguy cơ về môi trường từ hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài và (2) vấn đề cân bằng lợi ích khi quốc gia áp dụng biện pháp liên quan để khắc phục nguy cơ thiệt hại đối với môi trường.

2.1. Các yếu tố xác định sự can thiệp thông thường của nhà nước vào hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài nhằm bảo vệ môi trường

Một sự đánh giá toàn diện đối với các biện pháp nhằm mục đích bảo vệ môi trường của nhà nước là cần thiết để xem xét liệu nhà nước tiếp nhận đầu tư có phải chịu trách nhiệm bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài hay không. Ủng hộ quan điểm này, Giáo sư Sabrina Robert ghi nhận rằng sự hợp lý của một biện pháp sẽ được xem xét dựa trên mục đích mà chúng được ban hành và cách thức mà chúng được áp dụng, cụ thể hơn là cần phải đánh giá nguy cơ đối với môi trường và đánh giá hệ quả cần thiết khi ban hành các quy định để bảo vệ môi trường.[26] Dù không có một quy định thành văn cụ thể hướng dẫn để kiểm tra các yếu tố trên, thực tiễn giải quyết tranh chấp đưa ra quan điểm tương đối thống nhất cho thấy tính hợp lý của một biện pháp bảo vệ môi trường bao gồm (1) tính thiện chí, (2) nhằm mục đích bảo vệ môi trường và không mang tính trá hình trong hoạt động đầu tư quốc tế và (3) tính không phân biệt đối xử.

Thứ nhất, việc ban hành các quy định phải phản ánh sự thiện chí của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Một trong những biểu hiện của sự thiện chí chính là tính dễ dự đoán trước của các biện pháp, qua đó quốc gia tiếp nhận đầu tư thể hiện rõ kỳ vọng của mình đối với nhà đầu tư.[27] Tranh chấp Saluka v. Czech Republic đã thể hiện yêu cầu này trong mục đích ban hành các biện pháp của quốc gia, theo đó cho rằng “chuẩn mực về tính hợp lý buộc quốc gia phải có biểu hiện hợp lý đối với chính sách của mình”, ngay cả trước khi nó được ban hành.[28]  Trong vụ Methanex, nhà đầu tư đã quyết định gia nhập vào thị trường bị điều chỉnh bởi các quy định pháp lý nghiêm ngặt, thể hiện rõ nhất qua các quy định cấm hay hạn chế đối với chất hóa học. Do đó, nhà đầu tư đã không thành công khi khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư do với kinh nghiệm chuyên môn của nhà đầu tư và nhận thức đối với lĩnh vực pháp luật môi trường, việc thay đổi quy định pháp lý của quốc gia tiếp nhận đầu tư hoàn toàn có thể xảy ra.[29]

Thứ hai, mục đích bảo vệ môi trường không thể dùng cho việc che đậy mục đích bảo hộ, củng cố cho các ngành sản xuất trong nước. Một số tranh chấp như Ethy v. Canadal, Methaclad v. Mexico, S. D Myers v. Canada, Tecmed v. Mexico đã thể hiện rõ quan điểm này. Điển hình, trong tranh chấp Tecmed, trọng tài cho rằng việc không làm mới giấy phép hoạt động của Tecmed không mang lại hiệu quả khắc phục các thiệt hại về môi trường mà chính phủ nước này đã viện dẫn, trong khi gây thiệt hại về kinh tế cho nhà đầu tư nước ngoài.[30] Tương tự trong vụ việc S.D Myers v. Canada, các biện pháp được trọng tài xét thấy thực chất là nhằm bảo hộ ngành công nghiệp Canada chứ không vì mục đích bảo vệ môi trường, do đó đã vi phạm nghĩa vụ thiện chí và từ đó không bảo đảm tính hợp lý của biện pháp được nhà nước cho là nhằm bảo vệ môi trường.[31]

Thứ ba, các biện pháp bảo vệ môi trường cần được áp dụng dựa trên nguyên tắc không phân biệt đối xử. Trọng tài trong tranh chấp Saluka v. Cộng hoà Séc đã giải thích rất cụ thể cách thức xác định sự phân biệt đối xử trong luật đầu tư quốc tế, theo đó cho rằng phân biệt đối xử xảy ra nếu những trường hợp giống nhau lại bị đối xử khác biệt mà không có một căn cứ rõ ràng.[32] Về mặt đối tượng, trọng tài trong vụ việc Tecmed v. Mexico đã tham khảo từ tranh chấp giữa Oscar Chinn và Vương quốc Bỉ để kết luận sự phân biệt đối xử bước đầu được xác định dựa trên các đối tượng có quốc tịch khác nhau, do đó phân biệt đối xử có thể xảy ra giữa doanh nghiệp của nước tiếp nhận đầu tư với doanh nghiệp đầu tư nước ngoài và giữa các doanh nghiệp nước ngoài với nhau. Tiếp đó, cần xác định các đối tượng này có hoàn cảnh có thể so sánh được cho nhau dù yếu tố này không dễ chứng minh, vì bối cảnh của mỗi nhà đầu tư nước ngoài khi nhận được giấy phép đầu tư để thực hiện các hoạt động đầu tư cũng rất khác nhau.[33] Điển hình cùng trong vụ việc Tecmed v. Mexico, nhà đầu tư Tây Ban Nha đã khiếu kiện một sự phân biệt đối xử dựa vào căn cứ việc nhà đầu tư RIMSA nhận được giấy phép đầu tư vô thời hạn trong khi Tecmed không nhận được một sự gia hạn nào. Các trọng tài đã bác bỏ khiếu nại  trên vì cho rằng mỗi nhà đầu tư đều có những điều kiện khác nhau (vị trí, số vốn đầu tư,…) nên việc cấp phép tùy vào điều kiện hiện tại của mỗi nhà đầu tư là hợp lý và không phân biệt đối xử.[34]

Như vậy, tính hợp lý của một biện pháp bảo vệ môi trường cần phải đáp ứng cả ba yếu tố trên. Bên cạnh đó, việc áp dụng các biện pháp ảnh hưởng đến tài sản của nhà đầu tư cần cân nhắc tới sự cân bằng lợi ích của quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài.

2.2. Vấn đề cân bằng lợi ích của nhà nước tiếp nhận đầu tư  và  nhà đầu tư nước ngoài

Tính cân bằng của biện pháp bảo vệ môi trường được phản ánh rõ nhất cũng trong vụ Tecmed v. Mexico. Để làm rõ tính cân bằng giữa mục đích bảo vệ môi trường của nhà nước Mexico và khiếu kiện của nhà đầu tư nước ngoài cho rằng mình đã bị thiệt hại về kinh tế nghiêm trọng từ những biện pháp của nhà nước Mexico, hội đồng trọng tài đã đánh giá dựa trên rất nhiều yếu tố. Đầu tiên, trọng tài xét thấy mục đích không cấp mới giấy phép cho Tecmed có dựa trên mục đích bảo vệ môi trường hay không,[35] bao gồm nội dung của việc ban hành quy định và sự chống đối của cộng đồng dân cư đối với dự án nhằm gây áp lực lên chính quyền địa phương, cũng như tính chất của dự án đầu tư và hệ quả của việc ban hành quy định.[36] Cuối cùng, hội đồng trọng tài kết luận biện pháp không cấp mới giấy phép xây dựng cho Tecmed là không thỏa mãn tính cân bằng lợi ích giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư vì hoạt động đầu tư của Tecmed không gây ra những rủi ro trong hiện tại và tương lai đối với sự cân bằng sinh thái cũng như sức khỏe con người. Trong tài cũng ghi nhận rằng nhà đầu tư nước ngoài cũng hợp lý khi kỳ vọng chính đáng rằng hoạt động đầu tư của mình có thể được thực hiện trong lâu dài. Do đó, cộng thêm việc Điều 5.1 BIT giữa Tây Ban Nha và Mexico năm 1995 không quy định về vấn đề bồi thường thiệt hại, biện pháp của chính phủ Mexico đã khiến những nhà đầu tư này mất đi khả năng thu được lợi nhuận vốn là sự kỳ vọng hợp lý khi thực hiện dự án đầu tư.

Do đó, qua vụ việc này, nếu nhà đầu tư nước ngoài cho thấy được mình có kỳ vọng chính đáng, điều mà quốc gia tiếp nhận đầu tư phải chứng minh tính cần thiết và hợp lý của việc ban hành biện pháp bảo vệ môi trường dù gây ảnh hưởng đến nhà đầu tư và tài sản của nhà đầu tư nước ngoài.[37] Đây là một yếu tố rất khó chứng minh và thực tiễn giải quyết tranh chấp liên quan cũng không đưa ra cơ sở cụ thể cũng như không đủ nhiều để hình thành một xu hướng rõ rệt. Để giải quyết được vấn đề này, nên xem xét áp dụng phương pháp đánh giá sự cân bằng hợp lý (propotionality test), vốn được đề cập rộng rãi trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và đầu tư quốc tế nói riêng, làm cơ sở cho quyền bảo vệ lợi ích công cộng của nhà nước. Một số hội đồng trọng tài đã nhấn mạnh việc cần thiết phải cân bằng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và mục tiêu vì lợi ích công cộng của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Do đó, sự cân bằng hợp lý đóng vai trò quan trọng nhằm “kiểm soát phạm vi thực hiện quyền ban hành quy định bởi quốc gia tiếp nhận đầu tư khi can thiệp vào các khoản đầu tư nước ngoài được cho phép bởi tiêu chuẩn công bằng và hợp lý”,[38] bởi nguyên tắc này cân bằng lợi ích cũng như mối liên hệ cơ bản giữa biện pháp và mục đích.

Việc đánh giá tính cân bằng hợp lý cần phải thực hiện qua các bước sau: (i) đánh giá tính chính đáng của mục tiêu mà biện pháp được thực hiện, (ii) đánh giá tính phù hợp của biện pháp, (iii) phân tích tính cần thiết của biện pháp và (iv) xét tính cân bằng về ảnh hưởng và lợi ích của biện pháp.[39] Các yếu tố này không được xem xét riêng lẻ mà phải liên kết với nhau. Nói cách khác, bốn yếu tố chứng minh tính cân bằng hợp lý của một biện pháp cần được xem xét đầy đủ. Tuy nhiên, BIT cũng không đưa ra cách giải thích cụ thể để đánh giá tính cân bằng hợp lý của một biện pháp khi được nhà nước thực hiện, và thực tiễn trọng tài đầu tư quốc tế cho thấy các phán quyết trọng tài thường không vận dụng và phân tích đầy đủ các tiêu chí trên mà chỉ sử dụng vài yếu tố có liên quan.[40]

Ví dụ, phán quyết trọng tài trong vụ Glamis v. US phân tích đầy đủ nhất các bước của phương pháp này để xem xét liệu nhà nước tiếp nhận đầu tư có vi phạm FET hay không. Đầu tiên, hội đồng trọng tài xem xét biện pháp được thực hiện là có cơ sở hay không, sau đó kết luận là hành vi của nhà nước là có mục tiêu chính đáng. Thứ hai, hội đồng trọng tài đánh giá tính phù hợp của biện pháp, theo đó nhận thấy quy định mà nhà nước ban hành “được soạn thảo phù hợp để thực hiện mục tiêu được đề ra” và “có mối quan hệ chặt chẽ với mục đích được tuyên bố”.[41] Tiếp theo, đối với tính cần thiết, hội đồng trọng tài xem xét nhiều lựa chọn khác nhau và nhận thấy rằng biện pháp mà quốc gia lựa chọn là cần thiết để bảo vệ và duy trì lợi ích công cộng.[42] Cuối cùng, đối với vấn đề cân bằng hợp lý vốn là cốt lõi của phương pháp đánh giá này, hội đồng trọng tài xem xét sự ảnh hưởng của biện pháp đối với nhà đầu tư nước ngoài và lợi ích nhà nước mong muốn bảo vệ được hội đồng trọng tài. Dù phán quyết trong tranh chấp này không đưa ra kết luận cụ thể về yếu tố thứ tư,[43] có thể học hỏi lập luận của hội đồng trọng tài trong vụ EDF v Romania cho rằng sự cân bằng sẽ bị phá vỡ khi một mình nhà đầu tư phải gánh chịu một tốn thất quá mức (“individual and excessive burden”),[44] trong khi hiệu quả bảo vệ lợi ích công cộng của biện pháp được thực hiện chỉ mang tính tạm thời, ngắn hạn.[45]

Với bốn yếu tố này, cơ quan giải quyết tranh chấp có thể xem xét toàn diện vấn đề không chỉ ở khía cạnh nhà đầu tư nước ngoài mà còn cả phương diện của quốc gia tiếp nhận đầu tư khi thực hiện một biện pháp bảo vệ lợi ích công cộng nhất định trong những hoàn cảnh cụ thể, từ đó tránh được việc đưa ra kết luận thiên vị cho bất kỳ bên nào.

Từ những phân tích trên, có thể thấy dù có nhiều cách hiểu khác nhau, quyền bảo vệ lợi ích công cộng được xem là ngoại lệ của quy định bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài khi nhà nước truất hữu tài sản của nhà đầu tư. Quyền bảo vệ lợi ích công cộng về bảo vệ môi trường ngày càng được sự công nhận rộng rãi không chỉ trong giới học thuật mà còn cả thực tiễn trọng tài đầu tư tại các vụ kiện liên quan đến biện pháp bảo vệ môi trường. Tuy nhiên, do phạm vi quyền này chưa được giải thích thống nhất trong các hiệp định đầu tư quốc tế, cần lưu ý đánh giá toàn diện bản chất các biện pháp có thể bị xem là truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật về đầu tư quốc tế cũng như làm rõ các điều kiện mà nhà nước tiếp nhận đầu tư cần phải tuân thủ để cân bằng mục tiêu lợi ích công cộng của quốc gia và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài.

CHÚ THÍCH

[1] Kathryn Gordon & Joachim Pohl, Environmental Concerns in International Investment Agreements: A Survey, OECD Working Papers on International Investment, OECD Investment Division, No. 2011/1, www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/48083618.pdf, truy cập ngày 17/2/2018.

[2] Howard Mann, “Investment Agreements and the Regolatory State: Can exceptions clauses creat a sàe haven for Governments?”, Issues in International Investment Law, Backgroound Papers for the Developing Country Investment Negotiators’ Forum, Singapore, 2007, tr. 1 – 2.

[3] International Development Research Center (IDRC), “The Responsibility to Protect: Research, Bibliography, Background”, Suppementary Volume, 2001, tr. 6.

[4] Salacuse, J. W., The law of investment treaties, 1st pub., Oxford: Oxford University Press, 2010, 517. ISBN 978-0-19-920605-6, tr. 191.

[5]  Trần Việt Dũng, “Truất hữu tài sản nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp làm ô nhiễm môi trường”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 5/2016, tr. 12 – 19.

[6] Trần Việt Dũng, “Truất hữu, bảo đẩm đầu tư và trách nhiệm bồi thường do truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 7/2015, tr. 44 – 50.

[7] UNCTAD, “Expropriation”, UNCTAD Series on Issues in International InvestmentAgreements II, 2012, tr. 27.

[8] Theo đó, có 94 vụ tranh chấp nhà đầu tư nước ngoài cho rằng nhà nước tiếp nhận đầu tư thực hiện hành vi truất hữu trực tiếp, và 366 tranh chấp nhà nước tiếp nhận đầu tư bị kiện vì thực hiện hành vi truất hữu gián tiếp. Xem: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterBy Breaches, truy cập ngày 17/2/2018.

[9] IIA Databases, United Nations Conference on Trade and Development, http://unctad.org/ en/pages/DIAE/International%20Investment%20Agreements%20(IIA)/IIA-Tools.aspx. Xem thêm: https://pdfs.semanticscholar.org/f2e1/56d8979ea35e18f3e94f4b674ab23f3bf423.pdf, tr. 145-146.

[10] IIA Databases, United Nations Conference on Trade and Development, http://unctad.org/ en/pages/DIAE/International%20Investment%20Agreements%20(IIA)/IIA-Tools.aspx. Xem: https://pdfs.semantic scholar.org/f2e1/56d8979ea35e18f3e94f4b674ab23f3bf423.pdf, tr. 145-146, truy cập ngày 17/2/2018.

[11] Eco Oro Minerral Corp. v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/16/41; David R. Aven and others v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. UNCT/15/13.

[12] David R. Aven and others v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. UNCT/15/13; Michael Ballantine and Lisa Ballantine v. Dominican Republic, PCA Case No. 2016-17; Commerce Group Corp.  and San Sebastian Gold Mines, Inc. v. The Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/09/17; Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/1; Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/09/12.

[13] David R. Aven and others v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. UNCT/15/13; Corona Materials LLC v. Dominican Republic, ICSID Case No. ARB(AF)/14/3; Crystallex International Corporation v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/11/2; Abengoa, S.A. COFIDES, SA v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(À)/09/2; Commerce Group Corps and San Sebastian Gold Mines, Inc. v. The Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/09/17.

[14] Saar Papier Vertriebs GmbH v. Republic of Poland (I); Chemtura v. Canada, UNCITRAL; Methanex Corp. v. United States of America, UNCITRAL; Metalclad Corp. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1; Ethyl Corporation v. The Government of Canada, UNCITRAL.

[15] Trần Việt Dũng, tlđd, 2015, tr. 14.

[16] Suzy H. Nikièma, Bonne Pratiques L’expropriation indirect, l’Institution international du développement durable, 2012, tr. 1.

[17] Cơ sở dữ liệu về các tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài ISDS thuộc phạm vi các FTA, BIT và các hiệp định đặc thù như ECT của Trung tâm của Liên hợp quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD) cho thấy có 46 tranh chấp liên quan đến môi trường trên tổng số 561 vụ (chiếm tỷ lệ 8,2%) tính đến năm 2014, trong đó có 7 vụ được giải quyết có lợi cho nhà đầu tư, 4 vụ được phán quyết có lợi cho nhà nước, 24 vụ được dàn xếp thành công, 24 vụ đang xử lý và 3 vụ không rõ tình trạng giải quyết.   Cho tới thời điểm hiện nay, có 9 vụ kiện giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư liên quan đến vấn đề bảo vệ môi trường tiêu biểu và được giới học giả bình luận nhiều nhất là: Pacific Rim Mining Co. và El Salvador; Lone Pine Resources Inc. và Canada (đang giải quyết); Commerce Group và El Salvador; Chevron Corp. và. Ecuador; LG&E Energy Corp. vàArgentine Republic; MTD Equity Sdn. Bhd. và MTD Chile S.A. và. Chile; Methanex Corp. và United States; S.D. Myers Inc. và Canada; Metalclad và United Mexican States; và Ethyl Corp và Canada.

[18]  Trần Việt Dũng, “Thực thi Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN: Những vấn đề từ sự chồng chéo trong các cam kết bảo hộ đầu tư nước ngoài của Việt Nam”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế Các thể chế pháp lý của Cộng đồng kinh tế ASEAN: Tác động đối với pháp luật thương mại, đầu tư Việt Nam,Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, 2016, tr. 300 – 306.

[19] Trần Việt Dũng, tlđd, tr. 12.

[20] Canada Jordan BIT (2009), Canada-Peru BIT (2006), Canada-Slovak Republic BIT (2010), Australia-United States FTA (2004), CAFTA-DR FTA (2004), Chile-United States FTA (2003), Morocco-United States FTA (2004), Rwanda-United States BIT (2008). Hay gần gũi hơn,  trong phục lục thứ hai, đoạn thứ 4, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN – ACIA năm 2009 qui định :“Những biện pháp không phân biệt đối xử của một Thành viên được hình thành và áp dụng nhằm bảo vệ những mục đích lợi ích công cộng, an ninh xã hội và môi trường, không cấu thành một biện pháp truất hữu tài sản gián tiếp (khoản 2b)”

[21] Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, đoạn 103.

[22] UNCTAD, tlđd, tr. 30 – 31.

[23] Methanex Corp. v. United States of America, UNCITRAL, Final Award of the Tribunal on Jurrisdiction and Merits, Part IV – Chapter D, đoạn 9, 101.

[24] Crina Baltag, ““Denial of Benefits” Clause in Pac Rim v. El Salvador and Liman v. Kazakhstan Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/09/12, Decision on Respondent’s Jurisdictional Objections, 1 June 2012 (V.V. Veeder, Guido Santiago Tawil, Brigitte Stern) and Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/07/14, Award, 22 June 2010”, The Journal of World Investment & Trade, Volume 15, Issue 3-4, tr. 726 – 736.

[25] Sabrina Robert- Cuendet, “Droit de l’investisseur étranger et protection de l’environnement – Contribution à l’analyse de l’expropriation indirecte”, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden. Boston, 2010, tr. 300.

[26] Sabrina Robert- Cuendet, tlđd, tr. 307.

[27] Sabrina Robert- Cuendet, tlđd, tr. 309

[28] Saluka Investment B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL, đoạn 406.

[29] Methanex Corp. v. United States of America, UNCITRAL, Final Award of the Tribunal on Jurrisdiction and Merits, Part IV – Chapter D, đoạn 9, 101; Frontier Petroleum Services ltd. v Czech Republic, UNCITRAL, đoạn 300.

[30] Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, Award, 2003, đoạn 151.

[31] Sabrina Robert – Cuendet, Droit de l’investisseur étranger et protection de l’environnement – Contribution à l’analyse de l’expropriation indirecte, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden. Boston, 2010, tr. 319.

[32] Tranh chấp Saluka, đoạn 313.

[33] Sabrina Robert – Cuendet, tlđd, 2010, tr. 331.

[34] Tecmed vs. Mexico, đoạn 182

[35] Tecmed và Mexico, đoạn 123 – 124.

[36] Thưc tế, người dân phản đối dự án đầu tư này vì nó quá gần khu vực trung tâm của thành phố Hermosillo, Tecmed và Mexico, đoạn 140

[37] United Nations, Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries 1966, Yearbook of the International Law Commission, Vol. II [online]. 2005, [quoted 12.10.2015]. Available at http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/1_1_1966.pdf, truy cập ngày 17/2/2018.

Yếu tố cần thiết có thể tìm thấy trong luật tập quán quốc tế và được cụ thể hoá tại Điều 25 Bản thảo của Uỷ ban Luật Quốc tế (ILC) về Trách nhiệm quốc gia, theo đó “tình trạng cần thiết” bao gồm các trường hợp ngoại lệ khi “cách duy nhất để quốc gia tự bảo vệ một lợi ích quan trọng bị đe doạ bởi mối nguy hiểm nghiêm trọng và cấp bách làm cho quốc gia không thể thực hiện nghĩa vụ quốc tế khác ít quan trọng và ít khẩn cấp hơn.”

[38] Caroline Henckels, “Indirect Expropriation and the Right to Regulate: Revisiting Proportionality Analysis and the Standard of Review in Investor-State Arbitration”, Journal of International Economic Law, Vol. 15, Issue 1, 2012, pp. 6.

[39] Barak A., Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations. Cambridge: Cambridge University Press, 2012, pp. 132-133

[40] Caroline Henckels, tlđd, pp. 12.

[41] Clamis, 2009, above, para 803, 805

[42] Glamis, 2009, above, para 180

[43] Khác với các tranh chấp trước đó, hội đồng trọng tài trong cụ này đưa ra một quan điểm khác biệt khi cho rằng vai trò của hội đồng trọng tài không nhằm thay thế vai trò của “cơ quan nhà nước có thẩm quyền và chuyên môn đầy đủ trong việc xem xét tính hợp lý của các quyết định hành chính.”

Glamis, 2009, above, para 779

[44] EDF v Romania, para 29

[45] https://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/WP-2004_4.pdf, tr. 18

Chia sẻ bởi: Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam

Tác giả: Nguyễn Hoàng Thái Hy – Ngô Nguyễn Thảo Vy – Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 09(121)/2018 – 2018, Trang 72 – 80