Vấn đề quy trách nhiệm cho quốc gia tiếp nhận đầu tư trong đầu tư quốc tế

Vấn đề quy trách nhiệm cho quốc gia tiếp nhận đầu tư trong pháp luật đầu tư quốc tế.

• Thực thi hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN: những vấn đề từ sự chồng chéo trong các cam kết bảo hộ đầu tư nước ngoài của Việt Nam – TS. Trần Việt Dũng
• Nguyên tắc bảo mật trong trọng tài đầu tư quốc tế và bình luận về sự bảo mật trong các tranh chấp đầu tư của Việt Nam – ThS. Lê Thị Ánh Nguyệt
• Một số vấn đề về quyền ban hành quy định bảo vệ môi trường của quốc gia tiếp nhận đầu tư – ThS. Nguyễn Hoàng Thái Hy – ThS. Ngô Nguyễn Thảo Vy
• Argentina in investment disputes under icsid – case studies on the chances of financial policy and its implementation – ThS. Lê Thị Ánh Nguyệt – Vũ Như Thăng
• Quy định trong khuôn khổ ASEAN về tự do hóa giao dịch vốn – tác động đối với các hoạt động đầu tư theo pháp luật Việt Nam – TS. Phan Thị Thành Dương – ThS. Nguyễn Thị Thương

Theo luật quốc tế, “trách nhiệm pháp lý quốc tế” là nghĩa vụ pháp lý của chủ thể luật quốc tế phải loại bỏ thiệt hại mà chủ thể này gây ra cho chủ thể khác do vi phạm nghĩa vụ pháp lý quốc tế, hoặc có nghĩa vụ phải bồi thường thiệt hại gây ra do hành vi mà luật quốc tế không cấm nếu việc bồi thường đó được quy định trong các điều ước quốc tế chuyên biệt. Trong vụ Nhà máy Chorzow(Đức và Ba Lan) năm 1928, Tòa án Thường trực của Hội quốc liên đã khẳng định: “Một nguyên tắc của luật quốc tế được thừa nhận rộng rãi là bất kỳ một sự vi phạm đối với một nghĩa vụ quốc tế nào đều sẽ dẫn đến việc bồi thường”.[1] Điều 1 Dự thảo các Điều luật về trách nhiệm pháp lý quốc tế của quốc gia đối với các hành vi sai trái quốc tế, thông qua tại Khóa họp lần thứ 61 của Ủy ban Pháp luật Quốc tế tháng 7 năm 2009 khẳng định “Mọi hành vi sai trái quốc tế của một quốc gia dẫn đến trách nhiệm pháp lý quốc tế của quốc gia đó”.[2] Theo Tòa án Công lý quốc tế, hành vi của bất kỳ cơ quan nhà nước nào phải được coi là hành vi của quốc gia đó.[3] Trong vụ Con tin ngoại giao Mỹ tại Tehran năm 1980, Tòa đã cho rằng, để có thể quy trách nhiệm pháp lý quốc tế cho nước Cộng hòa Hồi giáo Iran, trước hết cần phải xác định hành vi đó có thuộc trách nhiệm của nhà nước Iran hay không, sau đó xem xét có sự phù hợp hay không giữa những nghĩa vụ quốc tế đang có hiệu lực mà Iran phải thực hiện, bao gồm các nghĩa vụ phát sinh từ các điều ước và những nghĩa vụ phát sinh từ luật quốc tế đang có giá trị thi hành.[4]

1.1. Việc quy trách nhiệm cho quốc gia do hành vi của các cơ quan nhà nước

Rõ ràng, các hoạt động của quốc gia chỉ được thực hiện thông qua các hành vi thực hiện chức năng của hệ thống cơ quan nhà nước, ví dụ như hành vi lập pháp của cơ quan lập pháp, hành vi xét xử của cơ quan tư pháp….[5] Vì vậy, hành vi của các cơ quan nhà nước sẽ được ghi nhận là hành vi của quốc gia. Khái niệm “cơ quan nhà nước” bao gồm và không phân biệt cơ quan nhà nước ở trung ương cũng như địa phương, cơ quan cấp trên hay cấp dưới, miễn là các cơ quan này hoạt động trong phạm vi quyền hạn của mình. Các cơ quan nhà nước cũng không phân biệt giữa cơ quan thực hiện chức năng đối nội hay đối ngoại, giữa cơ quan lập pháp, hành pháp hay tư pháp. Trong vụ kiện Salvador Commercial Company, tòa trọng tài đã lập luận rằng, một nhà nước sẽ chịu trách nhiệm cho hành vi của những người thuộc cấp của mình, dù rằng họ thuộc về cơ quan lập pháp, hành pháp hay tư pháp, miễn là những hành vi đó được thực hiện trong phạm vi thẩm quyền chính thức”.[6] Tòa Thường trực của Hội Quốc liên trong phán quyết vụ Các lợi ích của Đức ở vùng Thượng Silesia của Ba Lan đã khẳng định “theo quan điểm của luật quốc tế và của Tòa… các cơ quan nhà nước cũng như quy định của địa phương… đã thể hiện ý chí và tạo nên các hành vi của quốc gia…”.[7]

Thứ nhất, quốc gia có trách nhiệm đối với hành vi của cơ quan lập pháp trong những trường hợp ban hành những văn bản pháp luật trái với những nghĩa vụ pháp lý quốc tế của quốc gia; hoặc không ban hành những văn bản pháp luật cần thiết để thực hiện một nghĩa vụ quốc tế; hoặc không hủy bỏ những văn bản trái với các nghĩa vụ quốc tế. Hành vi của cơ quan lập pháp được coi là hành vi của quốc gia một cách trực tiếp, tức thời. Thứ hai, quốc gia phải chịu trách nhiệm đối với mọi hành vi vi phạm của các cơ quan hành pháp, kể cả ở trung ương cũng như địa phương khi các cơ quan đó thực hiện chức năng của mình. Cụ thể, quốc gia phải chịu trách nhiệm về các hoạt động các cơ quan hành pháp trong việc ra các quyết định hành chính và thực thi chức năng hành pháp. Thứ ba, các cơ quan tư pháp trong quá trình áp dụng pháp luật để xét xử đã gây thiệt hại cho các chủ thể khác của luật quốc tế thì quốc gia sẽ phải chịu trách nhiệm về hành vi đó. Trách nhiệm pháp lý quốc tế quốc gia quy cho nhà nước bao gồm việc ra bản án, quyết định sai trái với các nghĩa vụ quốc tế; ra bản án, quyết định sai trái, xâm phạm quyền và lợi ích của quốc gia hoặc công dân, tổ chức của quốc gia khác hay là việc từ chối nghĩa vụ xét xử…

Cuối cùng, quốc gia còn phải chịu trách nhiệm do hành vi của các thực thể khác được nhà nước ủy quyền để thực hiện các chức năng của quyền lực nhà nước, chẳng hạn như các công ty nhà nước hoặc các đơn vị bán công cộng (semipublic entities) và trong những trường hợp đặc biệt còn bao gồm cả những công ty tư nhân, miễn là các thực thể này được trao quyền hạn để thực hiện các chức năng thông thường vốn sẽ do các cơ quan nhà nước thực hiện.[8] Trong vụ kiện trọng tài giữa Iran – Mỹ, một quỹ độc lập được nhà nước thành lập để quản lý tài sản nhằm mục đích từ thiện đặt dưới sự quản lý chặt chẽ của nhà nước và quyền hạn của quỹ này bao gồm việc xác định các tài sản bị thu giữ. Tòa Trọng tài trong vụ kiện này đã tuyên bố rằng đây là một thực thể công chứ không phải thực thể tư và vì vậy, tòa trọng tài tại đã cho rằng, hành vi quản lý các tài sản bị truất hữu bị cáo buộc đã tạo thành hành vi của quốc gia liên quan.[9]

1.2. Việc quy trách nhiệm cho quốc gia do hành vi của viên chức nhà nước

Các viên chức nhà nước được hiểu là những cá nhân giữ các chức vụ hoặc đảm nhiệm các chức trách trong các cơ quan thực thi quyền lực nhà nước. Khi những cá nhân này thực hiện hành vi trong phạm vi chức năng của mình thì việc quy trách nhiệm cho quốc gia liên quan là hiển nhiên. Do đó, quốc gia phải chịu trách nhiệm đối với hành vi của các viên chức nhà nước (cảnh sát, thuế vụ, binh sĩ…) trong những trường hợp họ thực hiện nhiệm vụ nhân danh nhà nước mình (thừa hành công vụ), hoặc trong trường hợp họ vượt quá phạm vi thẩm quyền của mình. Trong vụ Youman’s Claim (Mỹ và Mexico) năm 1926, một nhóm quân đội Mexico được cử đến bảo vệ chống lại những đe dọa nhằm vào các công dân Mỹ đang sống tại Mexico, tuy nhiên những nhóm quân nhân này đã tham gia vào vụ tấn công và kết quả là công dân Mỹ Neer bị giết chết. Một uỷ ban chung được lập ra để giải quyết theo đơn kiện của Mỹ đã kết luận rằng Mexico phải chịu trách nhiệm do hành vi bất hợp pháp nói trên của các binh sĩ Mexico, mặc dù họ đã làm trái mệnh lệnh mà họ phải thực thi.[10]

2.1. Trách nhiệm pháp lý quốc tế của quốc gia tiếp nhận đầu tư

Việc quy trách nhiệm cho quốc gia dẫn đến việc quy kết sự vi phạm nghĩa vụ quốc tế của quốc gia và dẫn đến trách nhiệm pháp lý quốc tế của quốc gia bị cáo buộc. Hiệp định mẫu về đầu tư song phương năm 2016 đã đề cập vấn đề quy trách nhiệm cho quốc gia tại Điều 5 về sự truất hữu. Điều khoản này ngụ ý rằng một hành động do một bên ký kết thực hiện thông qua hành vi của các cơ quan nhà nước của quốc gia chủ nhà trong phạm vi thẩm quyền nhà nước của họ hoặc trong khi thực hiện các chức năng của chính phủ hoặc dưới sự chỉ đạo của chính phủ sẽ tạo nên một sự truất hữu.[11]

Trách nhiệm pháp lý quốc tế của quốc gia trong lĩnh vực đầu tư quốc tế đặt ra khi quốc gia có hành vi được coi là vi phạm pháp luật quốc tế trong lĩnh vực này, cụ thể là trái với những cam kết của quốc gia trong các hiệp định đầu tư quốc tế, bao gồm các hiệp định đầu tư song phương hoặc đa phương, thể hiện ở việc vi phạm những cam kết của quốc gia tiếp nhận đầu tư về đối xử với nhà đầu tư nước ngoài, các nguyên tắc về bảo hộ đầu tư hay hành vi truất hữu. Hành vi vi phạm trong lĩnh vực này là nguyên nhân dẫn đến những tranh chấp quốc tế. Việc quy trách nhiệm cho quốc gia đặt ra trong quá trình giải quyết các tranh chấp này.

Về cơ bản, tranh chấp đầu tư quốc tế xuất hiện do xung đột, bất đồng về lợi ích giữa các nhà đầu tư; quyết định, chính sách, pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư gây bất lợi cho nhà đầu tư hay có sự khác biệt trong cách hiểu và vận dụng các quy định của điều ước quốc tế và pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Trong đó, các hành vi có thể dẫn đến tranh chấp quốc tế về đầu tư, khởi nguồn từ đơn kiện của nhà đầu tư. Thông thường là những hành vi vi phạm dưới dạng hành động hoặc không hành động và chủ yếu do cơ quan hành pháp, tư pháp và lập pháp hoặc do cơ quan được ủy quyền tiến hành, trong đó, các cơ quan này có thể là các cơ quan ở trung ương hoặc địa phương, và hậu quả là dẫn đến cáo buộc có sự thiệt hại đối với nhà đầu tư nước ngoài. Thực tiễn tranh chấp về đầu tư cho thấy, nhà đầu tư thường kiện chính phủ quốc gia tiếp nhận đầu tư về những hành vi mà họ cho là vi phạm sau: hủy bỏ hoặc vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng; hủy bỏ hoặc từ chối cấp phép liên quan đến hoạt động đầu tư; thay đổi quy định pháp luật bất lợi cho nhà đầu tư; thay đổi quy định liên quan đến thuế, xuất nhập khẩu, thủ tục phá sản; áp dụng các quy định có liên quan đến môi trường, chống rửa tiền…[12] Những tranh chấp này được giải quyết bằng cơ chế giải quyết tranh chấp và sau đó dẫn đến việc thực hiện trách nhiệm pháp lý quốc tế của quốc gia trong trường hợp quốc gia tiếp nhận đầu tư thua kiện.

Các hành vi của quốc gia được coi là vi phạm pháp luật đầu tư quốc tế, vi phạm các cam kết quốc tế của quốc gia về đối xử và bảo hộ đầu tư có thể ở những dạng sau đây:

Thứ nhất, về hành vi vi phạm: bao gồm việc ban hành văn bản pháp luật, chính sách đầu tư vi phạm cam kết quốc tế, sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài trong các quy định pháp luật… Các hành vi vi phạm có thể còn bao gồm việc áp dụng quy định pháp luật sai trái, thực thi chinh sách không nhất quán, thiên vị.

Thứ hai, về chủ thể vi phạm: chủ thể vi phạm dẫn đến việc quy trách nhiệm cho quốc gia tiếp nhận đầu tư là khá đa dạng, bao gồm bản thân Chính phủ, các cơ quan nhà nước ở Trung ương, cơ quan nhà nước địa phương hoặc các cơ quan, cá nhân được ủy quyền thực hiện hành vi quản lý nhà nước, ví dụ như doanh nghiệp nhà nước…[13]

Thứ ba, về nội dung vi phạm cụ thể, sự vi phạm có thể được thể hiện ở những trường hợp sau đây:

Một là, tiến hành quốc hữu hóa[14] hoặc các biện pháp truất hữu trái phép. Hiện nay, các hiệp định đầu tư quốc tế đều có quy định cụ thể về các biện pháp truất hữu tài sản của nhà đầu tư, trong đó xác định rõ việc truất hữu được coi là hợp pháp nếu đáp ứng được các điều kiện sau: (i) vì mục đích công; (ii) không phân biệt đối xử; (iii) đúng thủ tục pháp luật; và (iv) khi tước quyền sở hữu của nhà đầu tư thì phải bồi thường theo giá thị trường.

Hai là, không thực hiện đúng các cam kết quốc tế của quốc gia đối với các quốc gia ký kết khác trong các hiệp định về đầu tư song phương và các hiệp định đầu tư khác như các hiệp định đầu tư khu vực hoặc các hiệp định có điều khoản về đầu tư.

Ba là, tiến hành các biện pháp trái với các cam kết về đối xử đối với nhà đầu tư và các khoản đầu tư tại quốc gia mình (trái với nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) và đối xử quốc gia (NT), đối xử tối huệ quốc (MFN), đảm bảo an ninh cho nhà đầu tư…)

Cũng phải thấy rằng, các tranh chấp quốc tế trong lĩnh vực đầu tư có thể dẫn đến hậu quả là quốc gia tiếp nhận đầu tư bị thua kiện nhà đầu tư nước ngoài trước một cơ quan tài phán quốc tế. Đây là điều mà các quốc gia tiếp nhận đầu tư không mong muốn, bởi lẽ nó dẫn đến một thực tế rằng một quốc gia, chủ thể của luật quốc tế, thua kiện một chủ thể “không ngang hàng” với mình là cá nhân, pháp nhân nước ngoài và chấp nhận sự bồi thường để thực thi trách nhiệm pháp lý của mình. Ngoài ra, quốc gia phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với mọi hành vi của các cơ quan nhà nước cũng như các viên chức, nhân viên của cơ quan nhà nước, trong khi hoạt động của nhà nước là rất rộng, bao trùm và hành vi được quy cho nhà nước không chỉ là hành vi của các cơ quan nhà nước ở trung ương mà còn ở địa phương. Do đó, khả năng bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện, hoặc thậm chí có thể lợi dụng để kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư là một trong những “rủi ro” đáng kể của các quốc gia này.

2.2. Những trường hợp quy trách nhiệm cho quốc gia tiếp nhận đầu tư và thực tiễn

2.2.1. Do hành vi của cơ quan nhà nước ở trung ương

* Vụ Compañia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica

Vào năm 1970, nhà đầu tư Hoa Kỳ đầu tư vào một dự án phát triển du lịch tên là Santa Elena. Khu vực này sau đó được đưa vào danh sách Di sản Thế giới (World Heritage). Vào năm 1978, chính phủ Costa Rica ban hành Nghị định truất hữu đối với nhà đầu tư này với lý do sử dụng khu vực này nhằm mục đích môi trường. Chính phủ Costa Rica đề nghị bồi thường 1,9 triệu đô la Mỹ. Nhà đầu tư không chấp nhận với lý do giá trị đầu tư vào năm 1978 là 6,4 triệu đô la Mỹ. Vụ việc đã được giải quyết bởi các Tòa án của Costa Rica trong 20 năm và cuối cùng Chính phủ nước này đã chấp nhận giải quyết theo cơ chế của ICSID vào năm 2000. Tòa đã xác định một khoản bồi thường và khoản lợi tức trong 20 năm là 11,850,000 đô la Mỹ.[15]

* Vụ Rusoro v. Venezuela[16]

Vào năm 2011, Tổng thống Venezuela lúc đó là Hugo Chavez đã quốc hữu hóa ngành vàng tại Venezuela bằng một Nghị định, theo đó, Nhà nước Venezuela tiếp nhận tất cả tài sản và quyền của các công ty sản xuất vàng nước ngoài hoạt động trong nước, đồng thời các công ty tư nhân bị cấm xuất khẩu vàng khỏi Venezuela. Rusoro, một công ty Canada đầu tư sản xuất vàng lớn ở Venezuela, tuyên bố rằng nghị định nói trên đã vi phạm Hiệp định Đầu tư song phương giữa Canada và Venezuela và khởi kiện chính phủ Venezuela theo thủ tục trọng tài của ICSID.

Trong quá trình phân xử trọng tài, phía Venezuela không phủ nhận rằng việc truất hữu tài sản như vậy đã diễn ra, nhưng nước này tuyên bố rằng điều này đã được thực hiện một cách hợp pháp (Venezuela đã phản đối thẩm quyền của tòa án và yêu cầu về thiệt hại của Rusoro). Tòa Trọng tài đã bác bỏ một số yêu sách của Rusoro về căn cứ thủ tục nhưng kết luận rằng Venezuela đã tước đoạt tài sản của nhà đầu tư một cách bất hợp pháp. Mặc dù Trọng tài đã thừa nhận rằng Venezuela có quyền truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài dựa trên cơ sở chính trị, và rằng việc truất hữu như vậy đã được tiến hành theo luật pháp riêng của nước này và theo một cách không phân biệt đối xử, Trọng tài cho rằng nhà nước phải đền bù cho Rusoro. Chính vì Rusoro không được bồi thường nên Trọng tài đã kết luận Venezuela đã vi phạm hiệp định. Phần lớn của phán quyết trọng tài đề cập đến việc định lượng thiệt hại của Rusoro (nghĩa là số tiền mà Venezuela phải trả để đền bù cho việc tước đoạt tài sản). Sau khi lắng nghe ý kiến của các chuyên gia kinh tế của cả hai bên, Trọng tài đánh giá thiệt hại của Rusoro là $1,2 tỷ cộng với tiền lãi.[17]

2.2.2. Do hành vi của cơ quan nhà nước ở địa phương

* Vụ Windstream Energy LLC v. Canada

Windstream là một công ty Mỹ, đầu tư vào một trong những công viên năng lượng gió ngoài khơi lớn nhất thế giới, được đặt tại hồ Ontario. Công viên chưa được xây dựng, tuy nhiên, và theo Windstream điều này là do việc tỉnh Ontario đã hủy bỏ dự án một cách bất hợp pháp. Cụ thể, vào năm 2010, Windstream đã nhận được hợp đồng 20 năm với tỉnh Ontario để xây dựng công viên và bắt đầu các khoản đầu tư ban đầu. Ngay sau đó, tỉnh đã đưa ra một cuộc tham vấn với cộng đồng. Vào tháng 2/2011, kết quả của cuộc tham vấn đó đã dẫn đến việc cơ quan năng lượng ở Ontario ngừng dự án để tiến hành các nghiên cứu khoa học hơn về hiệu quả của công viên đối với môi trường xung quanh. Lệnh tạm dừng đó vẫn còn hiệu lực và công viên chưa được xây dựng. Khi Windstream bắt đầu đưa vụ kiện ra trọng tài vào năm 2014, công ty lập luận rằng Ontario trên thực tế đã hủy bỏ dự án, bởi lẽ Windstream không còn có khả năng đáp ứng thời hạn cần thiết để làm cho dự án có khả năng thương mại. Theo Windstream, hành vi này đã vi phạm Hiệp định NAFTA và do đó công ty đã kiện chính phủ Canada, bên phải chịu trách nhiệm theo luật pháp quốc tế về hành vi của các cơ quan công cộng tại các tỉnh của mình.

Trong phán quyết của mình, tòa Trọng tài không cho rằng khoản đầu tư của Windstream đã bị tước đoạt, vì Tòa lập luận công ty thực sự đã không bị tước đoạt tài sản của mình: hợp đồng 20 năm vẫn còn hiệu lực và có thể được tái đàm phán. Mặc dù vậy, Tòa Trọng tài đã cho rằng, đã có sự vi phạm đối với điều khoản “công bằng và hợp lý” của NAFTA. Tòa Trọng tài tuyên bố rằng mục đích ban đầu của tỉnh là tạm dừng tạm thời có vẻ là chính đáng, tuy nhiên, lại thấy rằng mục đích không được thực hiện trong khoảng thời gian hợp lý, ví dụ, thực tế đã có rất ít nghiên cứu khoa học diễn ra. Như vậy, Tòa kết luận, trong một thời gian dài tỉnh Ontario đã để cho Windstream rơi vào trong một tình trạng “lơ lững” (limbo) là không hợp lý. Do đó, Canada bị kết luận là vi phạm NAFTA và buộc phải bồi thường cho Windstream về thiệt hại của mình lên tới 21 triệu Euro. Tổng số này thấp hơn đáng kể so với những gì Windstream đã yêu cầu, nhưng Tòa Trọng tài nhấn mạnh rằng hợp đồng của nhà đầu tư vẫn còn hiệu lực và có thể được tái đàm phán, qua đó có thể hạn chế những tổn thất cho nhà đầu tư.

* Vụ Compaña de Aguas & Vivendi v. Argentina

Nhà đầu tư là một công ty của Pháp và công ty con của nó tại Argentina đã ký thỏa thuận nhượng quyền với Tỉnh Tucuman để cung cấp dịch vụ nước và nước thải. Theo nhà đầu tư thì các cơ quan chính quyền tỉnh Tucuman, bao gồm cơ quan lập pháp, thống đốc và các cơ quan quản lý của tỉnh đã không ngừng “tấn công” nhà đầu tư và thỏa thuận nhượng quyền gần như ngay từ khi nó được thành lập. Các nhà đầu tư tuyên bố rằng những hành động này đã được thực hiện với mục đích là để gây áp lực cho họ để thương lượng lại các mức thuế của hợp đồng nhượng quyền. Nhà đầu tư đã viện dẫn những tuyên bố của chính phủ theo đó nước có thể gây ra bệnh tả, thương hàn và viêm gan và khuyến cáo khách hàng không nên thanh toán các hóa đơn của họ. Hơn nữa, nhà đầu tư lập luận rằng chính phủ sử dụng quyền hành pháp của họ để áp đặt sửa đổi thuế quan đơn phương, trái với các điều khoản của thỏa thuận nhượng quyền. Cuối cùng, nhà đầu tư đã chấm dứt thỏa thuận nhượng quyền. Nhà đầu tư đã đưa ra khởi kiện của mình theo Hiệp định Đầu tư song phương Argentina – Pháp và đòi bồi thường 317 triệu đô-la Mỹ.

Tòa án đã xác định đã có một sự vi phạm đối với các tiêu chuẩn xử lý công bằng và thỏa đáng theo BIT. Tòa lưu ý rằng trong khi chính phủ mới hoàn toàn có cơ hội thích hợp để đàm phán lại một thỏa thuận nhượng quyền một cách minh bạch và không ép buộc, thì việc hành xử của chính phủ là không công bằng và không hợp lý để buộc nhà đầu tư phải đàm phán lại bằng sự đe dọa chấm dứt hợp đồng. Tòa cũng đã khẳng định rằng những bằng chứng đã không cho thấy sự tồn tại của nguy cơ sức khỏe từ nguồn nước do nhà đầu tư cung cấp.

Tòa án tiếp tục lập luận rằng các hành động của chính phủ chống lại thỏa thuận nhượng quyền nói trên đã tạo nên một hành động tương tự với một sự tước đoạt vì chúng đã có một tác động gây thiệt hại về khả năng kinh tế của bên được nhượng quyền. Tỷ lệ thu hồi của nhà đầu tư vì thế đã giảm đáng kể trong suốt thời gian nhượng quyền vì tuyên bố công khai của chính phủ yêu cầu khách hàng không thanh toán hóa đơn của họ. Tòa án lập luận rằng nhà đầu tư có quyền mong đợi rằng chính phủ sẽ không tham gia vào chiến dịch gây tổn hại chống lại họ. Do đó, theo tòa án, nhà đầu tư đã bị tước đoạt hoàn toàn việc sử dụng khoản đầu tư của mình và vì thế chính phủ Argentina đã vi phạm. Tòa đã buộc chính phủ nước này bồi thường số tiền là 105 triệu đô-la Mỹ.

2.2.3. Do các thực thể thực thi quyền lực nhà nước

* Vụ Nykomb v Latvia[18]

Vụ việc liên quan đến việc xử lý phân biệt đối xử của nhà nước Latvia, thông qua công ty nhà nước, chống lại một nhà đầu tư nước ngoài trong ngành điện. Nykomb Synergetics Technology Holding AB (Nykomb) là một công ty Thụy Điển đầu tư kinh doanh trong lĩnh vực sản xuất điện. Nykomb sở hữu hoàn toàn Windau, một công ty con đặt tại Latvia. Năm 1997, Windau và Latvenergo, một công ty nhà nước Latvia đã ký kết một hợp đồng trong đó Windau xây dựng một nhà máy sản xuất điện. Latvenergo là bên mua điện từ nhà máy này. Tranh chấp xoay quanh việc định giá điện, khi mà Nykomb tuyên bố rằng luật pháp của Latvia đã bảo đảm rằng Windau sẽ được chi trả thuế kép (double tariff) trong tám năm đầu tiên khi hoạt động nhà máy. Luật này đã được thay đổi vào năm 1998 để quy định mức thuế mới là 0,75. Latvenergo từ chối trả thuế kép cho Windau và cho rằng số nhân chính xác là 0,75 chứ không phải là 2,0. Nykomb đã khởi kiện theo chống lại Latvia chiểu theo theo Hiệp ước Hiến chương Năng lượng (ECT), tuyên bố rằng việc này chính là phân biệt đối xử.

Tòa án đứng về phía Nykomb và cho rằng theo luật Latvia và hợp đồng giữa Windau và Latvenergo, Windau có quyền hưởng một mức thuế kép trong tám năm đầu hoạt động của nhà máy. Trong trường hợp này, nhà nước Latvia phải chịu trách nhiệm vì Latvenergo từ chối trả thuế kép vì Tòa cho rằng, Latvenergo “rõ ràng là một công cụ của Nhà nước trong thị trường điện được điều tiết”. Hơn nữa, Tòa án thấy rằng Windau đã bị xử lý một cách phân biệt đối xử khi mà Latvenergo lại đồng thời trả thuế kép cho hai công ty Latvia. Tòa tiếp tục nói rằng không có lý do chính đáng nào để đối xử Windau khác với hai công ty đó.Tòa án đã ra phán quyết buộc Latvia đền bù cho nhà đầu tư về sự mất mát trước khi phán quyết này được tuyên và tiếp tục trả thuế kép cho phần còn lại của 8 năm. Tuy nhiên, Tòa cũng từ chối ra phán quyết về những sự mất mát trong tương lai với lý do rằng điều này là không chắc chắn.

Theo Điều 2, Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ về quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thì “tranh chấp đầu tư quốc tế” là tranh chấp phát sinh từ việc Nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước dựa trên cơ sở:

Thứ nhất, hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (gọi chung là hiệp định bảo hộ đầu tư), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam tại trọng tài quốc tế hay cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền; hoặc

Thứ hai, hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ hoặc cơ quan nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài, trong đó quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận này là trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền.

Nghị quyết số 01/NQ-CP ngày 01/01/2018 của Chính phủ về nhiệm vụ, giải pháp chủ yếu thực hiện kế hoạch phát triển kinh tế – xã hội và dự toán ngân sách nhà nước năm 2018 đã nhấn mạnh một trong những nhiệm vụ, giải pháp chủ yếu là “thực hiện các giải pháp phòng ngừa, giảm thiểu các tranh chấp đầu tư quốc tế nhất là trong quản lý nhà nước về đầu tư và giải quyết khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài”. Cùng với quá trình mở cửa thị trường, Việt Nam đã ký kết nhiều hiệp định bảo hộ đầu tư hiệp định song phương và đa phương, đặc biệt là các Hiệp định đầu tư thế hệ mới có điều khoản quy định về việc bảo hộ đầu tư. Các điều khoản này thường quy địnhtrong trường hợp cần thiết, nhà đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện Chính phủ Việt Nam ra các cơ quan tài phán quốc tế. Trong quá trình mở cửa thu hút đầu tư nước ngoài thì hầu hết các nhà đầu tư đều thiện chí, nghiêm túc, nhưng cũng không loại trừ khả năng có những nhà đầu tư, trong quá trình đầu tư lại muốn lợi dụng những vụ kiện để trục lợi. Ngoài ra, hệ thống pháp luật về đầu tư của Việt Nam đang trong quá trình hoàn thiện, việc có những điểm trùng lặp, chồng chéo, chưa rõ ràng, dẫn tới sự không thống nhất về quan điểm là điều khó tránh khỏi, từ đó dễ dàng phát sinh mâu thuẫn, tranh chấp.

Một khi xảy ra tranh chấp, cho dù thắng hay thua, ít nhiều thì chính phủ Việt Nam cũng sẽ bị thiệt hại. Những thiệt hại này có thể kể đến là việc phải mất các chi phí theo đuổi vụ kiện (như chi phí thuê luật sư, chi phí cho việc tham dự vụ kiện) và chi phí trọng tài. Chẳng hạn, trong vụ kiện DialAsie v Chính phủ Việt Nam năm 2014 liên quan đến dự án Bệnh viện quốc tế thận và lọc thận tại TP. Hồ Chí Minh, Hội đồng Trọng tài thường trực tại La Haye (Hà Lan) đã ban hành phán quyết, theo đó, tất cả các khiếu kiện của nguyên đơn DialAsie hoàn toàn bị bác bỏ. Tuy nhiên, mỗi bên phải trả một nửa chi phí trọng tài và tự chịu các chi phí về luật sư của mình theo quy định của Quy tắc trọng tài của Ủy ban Luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL).

Một trong những vấn đề đáng được quan tâm đó là trách nhiệm các cơ quan quản lý nhà nước ở địa phương cũng như các viên chức, nhân viên của các cơ quan này trong quá trình thực thi các quy định pháp luật về đầu tư nước ngoài và cam kết bảo hộ đầu tư. Mặc dù vậy, các cơ quan Trung ương cũng như địa phương lại chưa có nhiều khóa đào tạo, hướng dẫn, triển khai thực hiện các quy định này cho các cơ quan quản lý đầu tư của địa phương cũng như trang bị các kiến thức về phòng tránh và giải quyết tranh chấp đầu tư.

* Vụ Michael MacKenzie kiện Chính phủ Việt Nam[19]

Ngày 18/11/2010, ông Michael McKenzie, công dân Mỹ, đã khởi kiện Chính phủ Việt Nam ra Trọng tài quốc tế về dự án xây dựng khu du lịch nghỉ dưỡng South Fork tại tỉnh Bình Thuận. Theo phía nguyên đơn, Chính phủ Việt Nam, mà trực tiếp là UBND tỉnh Bình Thuận, đã vi phạm quy định của Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ được ký ngày 13/7/2000. Theo ông McKenzie, trong Giấy chứng nhận đầu tư do Bộ Kế hoạch và Đầu tư Việt Nam cấp ngày 4/11/2004, UBND tỉnh Bình Thuận sẽ thực hiện việc giao khu đất tại huyện Bắc Bình thuộc tỉnh Bình Thuận cho Công ty South Fork (là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập và hoạt động tại Việt Nam) để xây dựng khu du lịch nghỉ dưỡng. Tuy nhiên, cơ quan chức năng của tỉnh Bình Thuận không thực hiện việc giao đất mà lại cấp giấy phép cho một công ty khác tiến hành hoạt động khai thác khoáng sản trong một phần của khu đất dự kiến giao cho dự án South Fork mà ông không được biết đến. Ông McKenzie cho rằng, sai phạm của UBND tỉnh Bình Thuận dẫn đến việc Chính phủ Việt Nam vi phạm cam kết của Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ, cụ thể là đã tước đoạt bất hợp pháp khoản đầu tư, vi phạm các tiêu chuẩn đối xử công bằng, thỏa đáng và quy định về minh bạch tại Hiệp định. Trên cơ sở đó, ông McKenzie yêu cầu Chính phủ Việt Nam phải bồi thường các thiệt hại do những hành vi vi phạm nói trên (số tiền hơn 3,7 tỷ USD).

Tháng 7/2013, Hội đồng Trọng tài quốc tế đã tổ chức phiên họp giải quyết vụ tranh chấp tại Hồng Kông. Phía Việt Nam đã lập luận rằng, Hội đồng trọng tài không có thẩm quyền xem xét bất kỳ yêu cầu khởi kiện nào của ông McKenzie do ông McKenzie đã thiếu trung thực, thiếu thiện chí ngay từ khi làm thủ tục xin phép đầu tư tại Việt Nam. Khoản đầu tư của ông McKenzie không được bảo hộ theo Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ. Đồng thời Hội đồng trọng tài khẳng định, các yêu cầu khởi kiện của ông McKenzie không có cơ sở và các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam đã thực hiện đúng các quy định của pháp luật và không vi phạm bất kỳ quy định nào của Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ.

Tháng 12/2013, Hội đồng trọng tài đã ra Phán quyết chấp nhận các lập luận của Việt Nam, khẳng định Hội đồng trọng tài không có thẩm quyền xét xử vụ kiện này và bác bỏ tất cả các yêu cầu khởi kiện của ông McKenzie. Hội đồng trọng tài cũng buộc ông McKenzie phải thanh toán toàn bộ các chi phí mà Việt Nam phải chịu khi tham gia vụ kiện, trong đó có các chi phí của Hội đồng trọng tài, chi phí thuê luật sư quốc tế và tham gia phiên họp giải quyết vụ việc tại Hồng Kông.

* Vụ ông Bryan Kuo Cockrell kiện Chính phủ Việt Nam[20]

Ông Bryan Kuo Cockrell kiện Chính phủ Việt Nam tại Trung tâm Trọng tài quốc tế ở Singapore theo Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ, với lý do Ủy ban Nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã không phê chuẩn việc chuyển nhượng vốn của bên Việt Nam cho bên nước ngoài, từ đó làm ảnh hưởng quyền lợi của ông Bryan Kuo Cockrell (quốc tịch Mỹ) đối với khoản đầu tư tại dự án cao ốc Saigon Metropolitan của Công ty liên doanh cao ốc Saigon Metropolitan. Vụ kiện này hiện đang được ngừng lại.

Hai vụ kiện trên đã cho thấy, các cơ quan và viên chức, nhân viên trực tiếp tham gia vào quan hệ với các nhà đầu tư nước ngoài không những phải chấp hành đúng quy định pháp luật nhà nước trong quá trình thực thi chức trách nhiệm vụ, nắm vững và đảm bảo hoạt động quản lý của mình phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên còn phải ý thức được vấn đề quy trách nhiệm cho nhà nước do hành vi của chính mình.

Thứ nhất, để phòng ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế một cách hiệu quả, các cơ quan nhà nước cần ngăn ngừa các tranh chấp đầu tư quốc tế bằng cách tăng cường sự lãnh đạo, chỉ đạo, phối hợp giữa các bộ, ngành và địa phương, cần quan tâm đến việc lựa chọn, đánh giá năng lực chủ đầu tư và thường xuyên theo dõi quá trình triển khai dự án. Các cơ quan nhà nước phải luôn theo sát hỗ trợ nhà đầu tư trong suốt quá trình triển khai thực hiện dự án, kịp thời can thiệp giải quyết các khó khăn, vướng mắc và kiến nghị của họ ngay từ khi mới phát sinh.

Thứ hai, cần tiếp tục hoàn thiện khung pháp lý và thủ tục đầu tư trong nước, tăng cường quản lý nhà nước về đầu tư nước ngoài. Cần chú trọng công tác phổ biến kiến thức về luật đầu tư cho các nhà đầu tư nước ngoài và các cơ quan nhà nước, tăng cường các cuộc đối thoại giữa cơ quan nhà nước và nhà đầu tư. Thêm vào đó, cơ chế phối hợp giữa các cơ quan liên quan trong giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài cần được luật hóa để tạo cơ sở vững chắc trong việc xử lý và tham gia các vụ kiện một cách hiệu quả, chặt chẽ, đồng bộ.

Thứ ba, việc phòng ngừa sự leo thang của xung đột trở thành tranh chấp, rà soát, phát hiện các bất đồng, xung đột; giải quyết bất đồng và xung đột với nhà đầu tư nước ngoài ở giai đoạn đầu là rất cần thiết. Việc này nên được thực hiện ngay từ khâu khiếu nại hành chính, tham vấn, đàm phán hoặc hòa giải. Khi xảy ra tranh chấp, các cơ quan liên quan cần có sự phối hợp chặt chẽ ngay từ đầu, cần cân nhắc trong việc thuê đơn vị tư vấn pháp lý giàu năng lực, kinh nghiệm trong giải quyết các vụ việc tranh chấp quốc tế và mời họ tham gia ngay từ đầu nhằm hạn chế những rắc rối phát sinh do thiếu hiểu biết về quy trình xử lý tranh chấp của trọng tài quốc tế, cơ quan tài phán nước ngoài. Các cơ quan quản lý nhà nước như Bộ Tư pháp, Bộ Kế hoạch và Đầu tư cần tư vấn và hướng dẫn việc xử lý các khiếu nại, giải quyết xung đột với nhà đầu tư nước ngoài, chia sẻ kinh nghiệm về xử lý các bất đồng và xung đột với nhà đầu tư nước ngoài.

Thứ tư, cần có sự nhận thức đúng đắn về vấn đề quy trách nhiệm cho nhà nước, bởi lẽ trong quá trình triển khai và thực thi pháp luật về đầu tư nước ngoài, nhiều hành vi được thực hiện trực tiếp bởi cơ quan nhà nước ở địa phương. Chính vì thế, các địa phương cần thay đổi tư duy trong cách tiếp cận với nhà đầu tư nước ngoài, đảm bảo sự nhất quán, công bằng, khách quan, minh bạch trong đối xử với nhà đầu tư nước ngoài cũng như ý thức được trách nhiệm của mình trong việc loại trừ nguy cơ khởi kiện Chính phủ do hành vi của cơ quan nhà nước và viên chức ở địa phương

CHÚ THÍCH

[1] Factory at Chorzow (Đức và Ba Lan) (1927) PCIJ series A No. 9.

[2] International Law Commission, Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 2009. Xem Malcolm N Shaw, International Law, Cambridge, 5th ed., 2003, tr. 694.

[3] ICJ Reports, 1999, p. 62, 87; Salvador Commercial Companycase, 15 RIM, p. 477 (1902).

[4] United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Judgment, I.C.J. Reports 1980, tr. 3, tr. 29, đoạn 56.

[5] Tòa án Thường trực quốc tế đã lập luận “hành vi của các quốc gia chỉ có thể thực hiện bởi và thông qua các cơ quan và người đại diện của mình”. Xem Kết luận tư vấn của Tòa trong vụ German Settlers in Poland, Advisory Opinion, 1923, P.C.I.J., Series B, No. 6, tr. 22.

[6] Salvador Commercial Company, UNRIAA, Vol. XV (Sales No. 66.V.3), tr. 455, 477 (1902).

[7] Certain German Interests in Polish Upper Silesia, Merits, Judgment No. 7, 1926, P.C.I.J., Series A, No. 7, tr. 19.

[8] Chẳng hạn, các công ty bảo vệ tư nhân có thể được ký hợp đồng để thực thi các công việc như quản lý trai giam và có chức năng và quyền hạn tương tự như các cơ quan nhà nước thực thi việc quản lý trại giam thông thường. Các hãng hàng không tư nhân có thể được trao quyền hạn thực hiện việc kiểm soát đối với vấn đề kiểm soát nhập cảnh.

[9] Hyatt  International Corporation  v.  The Government  of  the  Islamic Republic  of  Iran, Iran-U.S. C.T.R., Vol. 9, tr. 72, đoạn 88 – 94 (1985)

[10]       Youmans Claim (Mỹ và Mexico) (1926) 4 UNRIAA 110.

[11] Tuy nhiên, Hiệp định này loại trừ sự truất hữu trong trường hợp các hành vi được thực hiện bởi các cơ quan nhà nước ở địa phương hoặc hành vi của các doanh nghiệp công do chính quyền địa phương quản lý, điều này dẫn đến việc các nhà đầu tư sẽ khó khăn trong việc khiếu kiện đối với các biện pháp của chính quyền địa phương theo Hiệp định này.

[12] Nguyễn Văn Tuấn, “Nội dung khởi kiện phổ biến của nhà đầu tư đối với chính phủ”, tài liệu Hội thảo: Phòng ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế , Bộ Tư pháp và USAID tổ chức ngày 09 và 10/10/2015.

[13] Đinh Ánh Tuyết, “Điều ước quốc tế về đầu tư: quy định pháp luật, các vấn đề thực thi và phòng ngừa tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài tại việt nam”, tài liệu Khóa đào tạo nâng cao: Luật đầu tư quốc tế và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, Hà Nội, ngày 07 – 11/11/2016.

[14] Quốc hữu hóa được hiểu là việc đặt một ngành công nghiệp dưới sự sở hữu hoặc quản lý của nhà nước áp dụng đối với tài sản hoặc quyền tài sản của nhà đầu tư nước ngoài nhằm chấm dứt quyền sở hữu của nhà đầu tư trong ngành công nghiệp cụ thể/nền kinh tế. Quốc hữu hóa thường ám chỉ cho việc tước đoạt ở quy mô lớn hoặc trên bình diện rộng các tài sản thuộc thành phân kinh tế tư nhân.

[15] Compañia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1.

[16] Rusoro Mining Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/12/5.

[17] Rusoro v. Venezuela, 2016.

[18] Nykomb Synergetics Technology Holding AB v. The Republic of Latvia, SCC (Stockholm Chamber of Commerce), 2003.

[19] VN Economy, “Việt Nam thắng vụ kiện hơn 3,7 tỷ USD”, 2014, http://vneconomy.vn/doanh-nhan/viet-nam-thang-vu-kien-hon-37-ty-usd-20140304034728822.htm, truy cập ngày 22/11/2018.

[20] Thời báo Kinh tế Sài Gòn, “Tìm cách giảm thiểu tranh chấp đầu tư quốc tế”, 2018, truy cập ngày 22/11/2018.

Chia sẻ bởi: Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam

Tác giả: Trần Thăng Long – Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 05(126)/2019 – 2019, Trang 103-116