Mục lục
Thực thi hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN: Những vấn đề từ sự chồng chéo trong các cam kết bảo hộ đầu tư nước ngoài của Việt Nam
TÓM TẮT
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) đã có hiệu lực năm 2012 tạo ra một công cụ pháp lý hỗ trợ đầu tư trong khuôn khổ Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC). Tuy nhiên, một mối quan tâm mới phát sinh liên quan đến “số phận” của 26 hiệp định đầu tư song phương (BIT) tồn tại giữa các nước ASEAN. Điều này có thể gây nhầm lẫn cho các chính phủ ASEAN về tiêu chuẩn áp dụng cho bảo hộ đầu tư đối với nhà đầu tư ASEAN. Bài viết phân tích về những vấn đề pháp lý liên quan tới sự tồn tại song song của các hiệp định bảo hộ đầu tư tại ASEAN, đặc biệt đối với Việt Nam, đồng thời đưa ra kiến nghị để giải quyết thực trạng này.
- Quy định trong khuôn khổ ASEAN về tự do hóa giao dịch vốn – tác động đối với các hoạt động đầu tư theo pháp luật Việt Nam – TS. Phan Thị Thành Dương & ThS. Nguyễn Thị Thương
- Một số vấn đề về quyền ban hành quy định bảo vệ môi trường của quốc gia tiếp nhận đầu tư – ThS. Nguyễn Hoàng Thái Hy & ThS. Ngô Nguyễn Thảo Vy
- Nguyên tắc bảo mật trong trọng tài đầu tư quốc tế và bình luận về sự bảo mật trong các tranh chấp đầu tư của Việt Nam – ThS. Lê Thị Ánh Nguyệt
- Bảo vệ môi trường từ góc độ giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước: kinh nghiệm cho Việt Nam – ThS. Nguyễn Thanh Tú – ThS. Lê Thị Ngọc Hà – ThS. Nguyễn Thị Nhung
- Phát triển bền vững và hoạt động đầu tư trực tiếp ra nước ngoài – nhìn từ góc độ luật và chính sách của Trung Quốc – ThS. Vũ Duy Cương
- Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp làm ô nhiễm môi trường – TS. Trần Việt Dũng
- Đánh giá môi trường chiến lược, đánh giá tác động môi trường và việc giảm thiểu ảnh hưởng tiêu cực đối với môi trường của các doanh nghiệp đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam – ThS. Nguyễn Thị Bích Ngọc
- Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản để bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tế – TS. Trần Việt Dũng
- Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định tự do thương mại – đầu tư Việt Nam – EU (EVFTA) – Một số vấn đề cần lưu ý – ThS. Nguyễn Thị Lan Hương
- Biện pháp hạn chế tác động tiêu cực của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước của các Điều ước đầu tư: Phân tích từ kinh nghiệm của Úc và New Zealand – TS. Trần Việt Dũng
Với quyết tâm phát triển Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC) thành một không gian kinh tế mang nhiều lợi thế cạnh tranh trong mạng lưới sản xuất toàn cầu, các nước thành viên ASEAN đã xúc tiến đàm phán và ký kết Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) năm 2009 (có hiệu lực từ 29/3/2012). Hiệp định này cũng đồng thời thay thế toàn bộ các hiệp định riêng lẻ về đầu tư trước đó của ASEAN.[1]
Các nước ASEAN đã xây dựng ACIA theo mô hình của hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) thế hệ mới với nhiều điểm đột phá và mang tính cách mạng nhằm tạo ra một môi trường đầu tư minh bạch, ổn định và thuận lợi cho các nhà đầu tư trong khu vực. Các quy định của hiệp định về đãi ngộ tối huệ quốc (MFN), đãi ngộ quốc gia (NT) và các tiêu chuẩn bảo hộ tối thiểu (FET) giúp thiết lập cơ chế đầu tư bình đẳng và công bằng cho các nhà đầu tư ASEAN khi thực hiện các dự án trong AEC.
Tuy nhiên, đến nay, cơ chế bảo hộ đầu tư ASEAN vẫn còn nhiều vấn đề cần phải hoàn thiện để đạt được mục tiêu của ACIA. Một trong những vấn đề đó là sự chồng chéo của các hiệp định bảo hộ đầu tư của chính các nước ASEAN. Sự phức tạp này phát sinh từ thực tế là ngoài ACIA, các nước thành viên ASEAN vẫn tiếp tục duy trì các hiệp định đầu tư song phương (ASEAN – BIT).[2] Theo thống kê của Ủy ban Thương mại và phát triển của Liên hợp quốc (UNCTAD), tổng số các ASEAN – BIT hiện nay là 26 hiệp định. Trong đó, riêng Việt Nam có tới 7 hiệp định.[3] Sự tồn tại song song của hai cơ chế bảo hộ đầu tư có thể gây những vấn đề pháp lý phức tạp cho nhà nước trong quản lý đầu tư từ các nước ASEAN, đặc biệt nếu phát sinh những tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư về vấn đề truất hữu.
1. Điều khoản truất hữu trong các hiệp định đầu tư song phương của Việt Nam và Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN
Truất hữu được hiểu là việc nhà nước bằng các biện pháp khác nhau trực tiếp hoặc gián tiếp tước đoạt tài sản hoặc triệt tiêu quyền tài sản của nhà đầu tư.[4] Bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài khỏi những trường hợp truất hữu bất hợp pháp là một trong những trọng tâm của của các IIA.
Nhìn chung, luật quốc tế chấp nhận việc quốc gia tước đoạt tài sản của nhà đầu tư nước ngoài khi biện pháp truất hữu là hợp pháp, tức là bảo đảm được thực hiện trên cơ sở không phân biệt đối xử, cho mục đích công cộng, phù hợp với các thủ tục pháp luật và có bồi thường.[5] Trong một số trường hợp ngoại lệ, ví dụ như rút giấy phép đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài do vi phạm về môi trường (truất hữu gián tiếp), việc bồi thường có thể được loại trừ.[6] Tuy nhiên, cách tiếp cận này chỉ có giá trị khi được quy định cụ thể trong IIA.
Điều khoản truất hữu tồn tại trong tất cả các ASEAN – BIT của Việt Nam. Nhìn chung, chúng đều không phân biệt rõ ràng giữa truất hữu trực tiếp và truất hữu gián tiếp. Như vậy, các nguyên tắc chung sẽ được áp dụng cho cả hai trường hợp truất hữu nêu trên. Ví dụ điển hình của cách tiếp cận này là quy định tại Điều 5 của BIT giữa Việt Nam – Malaysia, theo đó không bên ký kết nào được quyền áp dụng biện pháp truất hữu, quốc hữu hóa, hoặc bất cứ hình thức tước đoạt tài sản, mang tính chất tương tự như quốc hữu hóa hoặc truất hữu đối với khoản đầu tư của nhà đầu tư của bên ký kết còn lại ngoại trừ khi đáp ứng các điều kiện sau:
(a) biện pháp được thực hiện vì mục đích công cộng và phù hợp với thủ tục pháp lý;
(b) biện pháp không mang tính phân biệt đối xử;
(c) biện pháp được đi kèm bởi điều kiện thanh toán bồi thường nhanh chóng, tương xứng và hiệu quả…
Với nội dung quy định như trên, nhà nước sẽ phải đảm bảo thực hiện tất cả các điều kiện truất hữu để bảo đảm tính hợp pháp của biện pháp (bất kể tính chất của biện pháp truất hữu là gián tiếp hay trực tiếp). Cấu trúc của quy định này là khá phổ biến trong các IIA và thường bị chỉ trích vì gây nhiều khó khăn cho nhà nước khi thực hiện những chính sách, biện pháp công cộng quan trọng có tác động tới lợi ích kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài.
Điều khoản truất hữu trong ACIA cũng có phạm vi điều chỉnh bao trùm lên cả truất hữu gián tiếp và trực tiếp. Cụ thể, Điều 14.1 của ACIA quy định như sau: Thành viên không được phép truất hữu hoặc quốc hữu hóa các khoản đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp hoặc bằng một biện pháp tương đương truất hữu hoặc quốc hữu hóa (“truất hữu”), ngoại trừ:
(a) nhằm phục vụ lợi ích công cộng;
(b) được thực hiện một cách không phân biệt đối xử;
(c) thanh toán bồi thường nhanh chóng, tương xứng và hiệu quả; và
(d) được thực hiện theo trình tự thủ tục luật định.
Tuy nhiên, ghi chú của Điều 14.1 của ACIA trực tiếp loại trừ khỏi phạm vi điều chỉnh các vấn đề liên quan tới đất đai (một đối tượng nhạy cảm đối với các nước trong khu vực) và coi vấn đề này thuộc phạm vi riêng biệt của pháp luật nước tiếp nhận đầu tư (bao gồm cả vấn đề thanh toán tiền bồi thường cho nhà đầu tư). Điều đó có nghĩa là vấn đề này sẽ phải được điều chỉnh theo các nguyên tắc và quy định của pháp luật quốc gia. Điều này cũng có nghĩa là sẽ hạn chế khả năng vấn đề truất hữu đối với đất đai hoặc quyền tài sản đối với đất đai bị kiện ra trọng tài đầu tư quốc tế. Ngoài ra, Điều 14.5 ACIA cũng loại trừ các khiếu nại đối với việc nhà nước thực hiện li-xăng cưỡng bức (compulsory licensing) theo quy định của hiệp định TRIPS bằng việc khẳng định đó không phải là truất hữu.
Bên cạnh đó, ACIA cũng đã làm rõ khái niệm truất hữu gián tiếp tại đoạn 2(b) Phụ lục 2. Theo đó, truất hữu gián tiếp sẽ được hiểu là việc nhà nước dùng một biện pháp hoặc liên hoàn các biện pháp liên quan có tác động tương tự như truất hữu trực tiếp mà không buộc chính thức chuyển quyền sở hữu (đối với tài sản) hoặc tịch biên hoàn toàn. Đoạn 4 của Phụ lục 2 ACIA, sau đó khẳng định các biện pháp phân biệt đối xử của một nước thành viên được thiết lập và áp dụng để bảo vệ lợi ích công cộng chính đáng, chẳng hạn như y tế công cộng, an toàn và môi trường, không tạo nên một biện pháp truất hữu. Điều này có ý nghĩa rất quan trọng bởi nó sẽ giúp cơ quan nhà nước có nhiều không gian chính sách để điều chỉnh hoạt động đầu tư và có thể hướng tới các yếu tố phi kinh tế nhưng gắn liền với lợi ích phát triển bền vững. Cách tiếp cận này được coi là tiến bộ và đã được áp dụng trong vụ kiện Methanex vs. Hoa Kỳ.[7]
Bản chất của truất hữu gián tiếp rất khác với truất hữu trực tiếp. Vì vậy, những yêu cầu chứng minh và đánh giá tác động của biện pháp liên quan của nhà nước đối với lợi ích của nhà đầu tư đòi hỏi những cách tiếp cận khác nhau. Khi so sánh các điều khoản truất hữu của các ASEAN – BIT và ACIA, có thể dễ dàng nhận thấy quy định của các BIT rất rộng và không có sự phân biệt giữa hai hình thức truất hữu. Như vậy, khi phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước, trọng tài giải quyết vụ tranh chấp sẽ có toàn quyền quyết định cách đánh giá sự tồn tại của tình trạng truất hữu gián tiếp và có thể sẽ không cân nhắc những đặc điểm của biện pháp liên quan cũng như tính chất cấp thiết của nó, dẫn tới nhiều bất lợi nhà nước. ACIA cung cấp một thước đo rõ ràng hơn đối với khái niệm truất hữu gián tiếp cũng như làm rõ các biện pháp không tạo ra truất hữu gián tiếp.
Có thể xem xét một giả định sau để nhìn nhận về tác động của điều khoản truất hữu. Nhà đầu tư nước ngoài nhận giấy phép đầu tư sản xuất pin và ắc quy. Sau đó, căn cứ vào khiếu nại của người dân về tình hình ô nhiễm môi trường, Chính phủ yêu cầu một tổ chức có uy tín tiến hành điều tra tác động môi trường. Báo cáo tác động môi trường cho thấy chất thải từ dự án đầu tư là nguyên nhân giết hại cá, hủy hoại nguồn nước và sức khỏe của người dân trong khu vực. Vì vậy, Chính phủ ra quyết định xử phạt nhà đầu tư nước ngoài do vi phạm pháp luật môi trường, đồng thời buộc bồi thường thiệt hại cho người dân và trả chi phí lớn cho việc khắc phục tình trạng ô nhiễm tại địa phương. Trong trường hợp này nếu nhà đầu tư kiện truất hữu theo ACIA, biện pháp của nhà nước sẽ bị coi là truất hữu gián tiếp. Nếu biện pháp không mang tính phân biệt đối xử và nhằm mục đích bảo vệ sức khỏe con người và môi trường thì nhà nước sẽ không phải trả bất kỳ khoản bồi thường nào cho nhà đầu tư. Tuy nhiên, nếu căn cứ vào các ASEAN – BIT của Việt Nam thì biện pháp của nhà nước có thể coi là không mang tính thuận lợi cho nhà đầu tư và có thể vi phạm cam kết về trách nhiệm bồi thường của nhà nước. Ở đây, tất nhiên việc đánh giá bản chất và tính chất của vấn đề sẽ phụ thuộc vào hội đồng trọng tài xử lý vụ kiện.
Do có sự tồn tại song song của hai loại IIA nên nhà đầu tư sẽ chọn áp dụng các điều khoản của ASEAN – BIT cho vụ việc để bảo vệ quyền lợi của mình tốt nhất. Trong khi đó vận dụng các quy định về truất hữu của ACIA (cùng phụ lục 2) sẽ thuận lợi hơn cho Chính phủ Việt Nam (cũng như các nước thành viên ACIA khác) vì chúng cụ thể, rõ ràng và đặc biệt có sự cân nhắc tới đặc tính của các hình thức truất hữu.
2. Điều khoản ngoại lệ trong các hiệp định đầu tư song phương của Việt Nam và Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN
Như đã phân tích, các IIA được ra đời nhằm ràng buộc trách nhiệm của nhà nước đối với các lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, trong hai thập kỷ trở lại đây, các nước đã dần nhìn nhận lại nội dung của các IIA và chấp nhận một số trường hợp ngoại lệ nhằm tạo ra một công cụ cân bằng giữa yêu cầu của bảo hộ đầu tư nước ngoài và bảo vệ các giá trị hoặc các mục tiêu khác được coi là cơ sở của các nước liên quan (như sức khỏe con người, môi trường).[8] Điều khoản ngoại lệ cho phép nước tiếp nhận đầu tư có nhiều không gian chính sách để có thể linh động khi phải đối mặt với các tình huống đặc biệt và qua đó có thể biện minh cho việc không thực hiện nghĩa vụ bảo hộ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của IIA.[9]
Nếu nhà nước tiếp nhận đầu tư áp dụng thành công ngoại lệ của điều ước, họ sẽ được miễn trừ khỏi các trách nhiệm pháp lý đối với những nghĩa vụ của mình. Nói cách khác, điều khoản ngoại lệ sẽ triệt tiêu các quy định khác của BIT. Việc vận dụng các ngoại lệ trong IIA cũng sẽ là cơ sở quan trọng để nhà nước áp dụng biện pháp truất hữu gián tiếp trong trường hợp phát sinh yêu cầu bảo vệ, ngăn chặn tác động tiêu cực của đầu tư nước ngoài đối với những lợi ích phi kinh tế nhưng quan trọng đối với xã hội, như trong các trường hợp vì an ninh quốc phòng, khủng hoảng tài chính, bảo vệ môi trường và sức khỏe con người…
Hầu hết các BIT của Việt Nam đang có hiệu lực chỉ có rất ít các hiệp định có quy định điều khoản ngoại lệ.[10] Trong số 7 BIT – ASEAN, chỉ có BIT Việt Nam – Singapore là có những điều khoản ngoại lệ (về các cam kết hội nhập khu vực).[11] Ở đây, cũng cần lưu ý rằng việc vận dụng điều khoản ngoại lệ trong IIA không đơn giản và dễ dàng. Điều này đã được minh chứng trong các vụ kiện của Argentina liên quan tới việc áp dụng ngoại lệ an ninh quốc phòng để truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài.[12] Vấn đề luôn được đặt ra là liệu biện pháp mà nhà nước áp dụng có đúng là “cần thiết” để phục vụ an ninh quốc phòng theo như cách diễn giải của các điều khoản về trách nhiệm của nhà nước đối với các hành vi sai phạm quốc tế của Liên hợp quốc (ILC).[13] Nhiều học giả cho rằng nhà nước tiếp nhận đầu tư có quyền tự quyết định những gì là thiết yếu cho an ninh quốc phòng. Tuy nhiên, không ít người lại cho rằng cần có chuẩn mực quốc tế chung đối với vấn đề này. Tranh luận này vẫn tiếp diễn sau những quyết định trái chiều của hội đồng trọng tài trong các vụ kiện của nhà đầu tư nước ngoài trước biện pháp truất hữu của Chính phủ Argentina.[14]
Cho dù còn nhiều tranh cãi, có một thực tế là các nhà đầu tư nước ngoài sẽ được hưởng lợi nhiều hơn khi BIT không có các ngoại lệ hoặc ít ngoại lệ. Ngược lại, khi không có các ngoại lệ trong các IIA, nhà nước sẽ bị hạn chế trong việc hoạch định và áp dụng biện pháp đặc biệt đối với nhà đầu tư nước ngoài. Mặc dù vậy, trong bối cảnh mục đích của BIT thường là bảo vệ nhà đầu tư của nước xuất khẩu vốn, việc đạt thỏa thuận về điều khoản ngoại lệ hạn chế quyền lợi của họ thường rất khó khăn.
Ở đây, ACIA đã có sự đột phá về vấn đề này khi đã quy định đầy đủ những ngoại lệ cần thiết cho lợi ích công cộng và xã hội. Điều khoản ngoại lệ chung của ACIA được soạn thảo giống như các điều khoản ngoại lệ chung của các hiệp định GATT (Điều XX) và GATS (Điều XIV) của WTO (có thể so sánh sự tương đồng của từng câu chữ):[15]
“Phụ thuộc vào yêu cầu rằng các biện pháp [đề cập ở đây] không được theo cách tạo ra công cụ phân biệt đối xử độc đoán hay phi lý giữa các nước thành viên hoặc các nhà đầu tư của họ trong cùng một điều kiện tương tự, hay tạo ra một sự hạn chế trá hình với các nhà đầu tư của bất cứ nước thành viên nào và khoản đầu tư của họ, không có quy định nào trong Hiệp định này được hiểu là ngăn cản bất kỳ bên ký kết nào thi hành hay áp dụng các biện pháp:
a) cần thiết để bảo vệ đạo đức công cộng;
b) cần thiết để bảo vệ cuộc sống và sức khoẻ của con người, động vật hay thực vật;
c) cần thiết để bảo đảm sự tôn trọng pháp luật và các quy tắc không trái với các quy định của Hiệp định này, bao gồm những biện pháp liên quan tới: (i) phòng ngừa các hành vi gian lận, sai sót trong hợp đồng; (ii) bảo vệ sự riêng tư của cá nhân trong việc xử lý và công bố dữ liệu cá nhân và bảo vệ các tài khoản, ghi chép bảo mật của cá nhân; và (iii) an toàn;
d) nhắm tới bảo đảm việc áp dụng và thu thuế đối với nhà đầu tư của các nước thành viên và khoản đầu tư và họ;
e) áp đặt để bảo vệ di sản quốc gia có giá trị nghệ thuật, lịch sử hay khảo cổ;
f) liên quan tới việc gìn giữ nguồn tài nguyên có thể bị cạn kiệt, nếu các biện pháp đó cũng được áp dụng hạn chế cả với sản xuất và tiêu dùng trong nước.”
ACIA cũng quy định trường hợp ngoại lệ về an ninh quốc phòng[16] và cân bằng cán cân thanh toán.[17] Đặc biệt, điều khoản ngoại lệ về an ninh quốc phòng cho phép nước tiếp nhận đầu tư tự đánh giá tính cần thiết của biện pháp khi quy định rõ nước thành viên được áp dụng “biện pháp mà họ rằng cần thiết”.[18] Có thể nói, các điều khoản ngoại lệ của ACIA được soạn thảo nhằm tạo ra nhiều không gian chính sách cho chính phủ nước tiếp nhận đầu tư để xây dựng và thực hiện các chính sách của họ. Nhưng đối với các nhà đầu tư ASEAN (đã đầu tư vào Việt Nam trước khi có ACIA) có tranh chấp với nhà nước về truất hữu thì các điều khoản của ngoại lệ của ACIA sẽ đặt họ vào tình thế bất lợi hơn. Vì vậy, họ sẽ không chấp nhận áp dụng ACIA khi cơ chế bảo hộ đầu tư của BIT vẫn tồn tại song song. Các cơ quan nhà nước cần phải nhận thức rõ điều này khi xây dựng các chính sách hoặc biện pháp có tác động tới nhà đầu tư ASEAN.
3. Phân tích khả năng áp dụng ưu tiên các quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN
Từ những phân tích trên, vấn đề được đặt ra đối với cơ quan nhà nước sẽ là trong trường hợp tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước, quy định của hiệp định nào sẽ phải được áp dụng? Liệu ACIA với tư cách là một IIA ra đời sau có giá trị thay thế cho các BIT vốn được ký kết trước đó?
Trong luật quốc tế, cơ sở để giải thích mối quan hệ giữa hai điều ước quốc tế liên kế sẽ phải căn cứ vào Điều 30 hoặc Điều 59 của Công ước Vienna của Liên hợp quốc về Luật Điều ước quốc tế năm 1969 (CƯ Vienna). Điều 30 của CƯ Vienna quy định về việc áp dụng các điều ước quốc tế kế tiếp liên quan đến các vấn đề tương tự, trong khi Điều 59 của CƯ Vienna liên quan đến việc chấm dứt hoặc tạm đình chỉ việc thi hành một điều ước do hậu quả của việc ký kết một điều ước sau.
Theo quy định của Điều 59.1 CƯ Vienna, một điều ước được xem là chấm dứt hiệu lực nếu tất cả các bên tham gia điều ước đó ký kết sau đó một điều ước về cùng một vấn đề khi các quy định của điều ước sau mâu thuẫn với các quy định của điều ước trước đến mức mà không thể thi hành cả hai cùng một lúc.
Điều 30.3 của CƯ Vienna quy định rằng nếu điều ước trước đó không được chấm dứt hoặc đình chỉ, các hiệp ước trước đó chỉ áp dụng trong phạm vi mà các quy định của nó là tương thích với những hiệp ước sau này (lex posterior derogat legi priori). Dựa trên những phân tích trên, hầu hết các quy định của ACIA có thể được xem là sẽ làm rõ các tiêu chuẩn được quy định trong BIT nội khối ASEAN. Dựa trên cơ sở này, các quy định của BIT có trước ACIA sẽ không được áp dụng.
Tuy nhiên, khi xem xét đánh giá mối liên hệ giữa các điều ước quốc tế căn cứ vào hai điều khoản trên, sẽ có hai vấn đề pháp lý phát sinh: (1) các điều ước có các bên ký kết có khác nhau[19] và (2) có sự khác nhau về đối tượng điều chỉnh. Các quy định liên quan của CƯ Vienna chỉ giải quyết được mối quan hệ của các điều ước quốc tế với điều kiện một điều ước sau kế thừa một điều ước trước, hơn là mối quan hệ kế tiếp của nhiều điều ước trước và một hiệp ước kế tiếp duy nhất. Như vậy, quy định này không áp dụng tại các trường hợp của các mối quan hệ giữa các BIT nội khối ASEAN và ACIA. Ngoài ra, một vấn đề lớn hơn là đối tượng và mục đích của BIT và ACIA không đồng nhất. Các BIT nội khối ASEAN chỉ bao gồm việc thúc đẩy và bảo hộ đầu tư, trong khi ACIA có phạm vi rộng hơn, bao gồm cả việc thúc đẩy, bảo vệ, tự do hóa thị trường chung và xúc tiến đầu tư khối. Vì vậy, các quy định nêu trên của Công ước Vienna sẽ rất khó có thể được vận dụng để diễn giải mối quan hệ giữa hai cơ chế BIT và ACIA.
Vì không có một câu trả lời rõ ràng về giá trị áp dụng ưu tiên của ACIA trước các ASEAN – BIT của Việt Nam, việc vận dụng các quy định của ACIA đối với biện pháp truất hữu và điều khoản ngoại lệ sẽ có thể mang nhiều tính rủi ro. Do các điều khoản của các ASEAN – BIT sẽ đem lại nhiều ưu đãi hơn cho các nhà đầu tư ASEAN, họ sẽ lựa chọn vận dụng chúng để giải quyết tranh chấp. Về nguyên tắc, Chính phủ Việt Nam cũng có quyền giải thích vận dụng quy định của ACIA. Tuy nhiên, quyền quyết định cuối cùng về điều luật áp dụng sẽ thuộc về cơ quan tài phán.
4. Một số giải pháp để Việt Nam hạn chế việc sử dụng cơ chế bảo hộ đầu tư kép
Sự tồn tại của cơ chế bảo hộ đầu tư kép có thể gây nhầm lẫn cho Chính phủ vì sẽ không ai có thể hoàn toàn chắc chắn về biện pháp cần thiết có thể được áp dụng đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Giải pháp tối ưu để giải quyết triệt để vấn đề này là phải làm rõ vị trí của ACIA và chấm dứt hiệu lực của các BIT. Tuy nhiên, khi điều này chưa xảy ra, Chính phủ sẽ phải cân nhắc nhiều biện pháp bổ sung để bảo đảm mình tuân thủ các nghĩa vụ quốc tế đối với nhà đầu tư nước ngoài. Để phòng ngừa hoặc giảm thiểu các tranh chấp đầu tư quốc tế, nhà nước cần phải cân nhắc một số chính sách đối với quản lý đầu tư nước ngoài như sau:
Thứ nhất, Chính phủ phải tập trung vào việc nâng cao sự phối hợp giữa các cơ quan nhà nước, cụ thể là sự phối hợp giữa các bộ ngành trung ương và giữa cơ quan trung ương và địa phương. Khi Chính phủ ban hành một chính sách quan trọng thì đều phải có sự tham vấn của các bộ ngành liên quan và có hướng dẫn từ cơ quan trung ương tới địa phương. Các quy định của trung ương và địa phương không được mâu thuẫn, vì sự khác biệt trong các quy định có thể dẫn tới những diễn giải không thống nhất và tranh chấp. Ví dụ trong vụ kiện Churchill Mining v. Indonesia,[20] cơ quan hành chính khu vực của Indonesia đã ra quyết định trái với chấp thuận của chính quyền trung ương, vì địa phương đã khẳng định quyền tự chủ trong chính sách quản lý đầu tư. Hậu quả pháp lý của sự bất nhất này là Chính phủ Indonesia bị nhà đầu tư kiện và phải bồi thường hơn 2 tỷ USD. Tương tự là vụ Metaclad vs. Mexico,[21] sự khác biệt trong chấp thuận dự án đầu tư của cơ quan quản lý trung ương và chính quyền địa phương là lý do chính yếu dẫn tới tranh chấp giữa nhà đầu tư và Chính phủ.
Thứ hai, để ngăn chặn các vụ kiện tụng trước trọng tài quốc tế, Chính phủ Việt Nam nên xem xét thực hiện một cơ chế phòng ngừa tranh chấp có thể ngăn chặn một cuộc xung đột leo thang tới mức độ của một tranh chấp đầu tư quốc tế. Cơ chế này đã được thực hiện tại một số nước trong khu vực (ví dụ như Hàn Quốc, Thái Lan) dưới hình thức các dịch vụ công giai đoạn hậu đăng ký đầu tư nhằm hỗ trợ nhà đầu tư nước ngoài giải quyết các vướng mắc trong quá trình thực hiện dự án đầu tư cũng tìm giải pháp trong các biện pháp đầu tư không chính thức.Ví dụ, Cơ quan xúc tiến thương mại và đầu tư của Hàn Quốc (KOTRA) không chỉ thường xuyên tư vấn cho nhà đầu tư các vấn đề pháp lý và môi trường kinh doanh mà còn phát triển hệ thống tư vấn khiếu nại trực tuyến trên mạng internet để đảm bảo một giải pháp nhanh chóng và hiệu quả của các vấn đề.
Thứ ba, Chính phủ Việt Nam nên cân nhắc hoàn thiện cơ chế bảo hộ đầu tư, không chỉ để gỡ rối và giải quyết các vấn đề của chế độ bảo hội đầu tư kép được hình thành tự sự tồn tại của các BIT và ACIA, mà còn để đảm bảo rằng nó vẫn tiếp tục có không gian chính sách đủ để bảo đảm động lực đầu tư trong nước và toàn cầu. Cần phải định hướng cơ chế bảo hộ đầu tư và chọn các tiêu chuẩn rõ ràng áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài. Chúng tôi cho rằng Việt Nam cần áp dụng những tiêu chuẩn của ACIA nhiều hơn để nhà đầu tư tự chấp nhận họ được đãi ngộ theo cơ chế bảo hộ bởi cơ chế bảo hộ đầu tư của hiệp định này. Thực tế, các tiêu chuẩn bảo hộ tối thiểu (FET) của ACIA và đãi ngộ quốc gia của ACIA rõ ràng hơn và thuận lợi hơn cho nhà đầu tư nước ngoài. Khi chính sách đầu tư của Việt Nam hoàn toàn tuân thủ các quy định của ACIA, cơ quan trọng tài quốc tế cũng sẽ dễ dàng chấp nhận áp dụng các điều khoản của hiệp định này để giải quyết tranh chấp đầu tư.
Việc duy trì cơ chế ASEAN – BIT bên cạnh ACIA sẽ tạo ra sự nhầm lẫn cho các nhà đầu tư cũng như của các cơ quan chính phủ. ACIA được hình thành nhằm hài hòa hóa và thống nhất khung pháp lý đầu tư của khu vực, như vậy giải pháp thấu đáo nhất sẽ là chấm dứt các ASEAN – BIT. Việt Nam cần đàm phán cùng với các nước thành viên ASEAN để chấm dứt ASEAN – BIT và thậm chí là đơn phương chấm dứt chúng để chỉ còn áp dụng ACIA. Chính phủ có thể tham khảo kinh nghiệm của Indonesia trong việc đơn phương chấm dứt các BIT.[22] Việc áp dụng cơ chế bảo hộ đầu tư hài hòa hơn của ACIA chính là nền tảng quan trọng cho việc thực hiện chính sách đầu tư chung của AEC.
CHÚ THÍCH
[1]* PGS-TS, Trưởng khoa Luật Quốc tế, Trường ĐH Luật TP. Hồ Chí Minh.Hiệp định ACIA thay thế hai hiệp định về đầu tư của ASEAN là vốn được ban hành vào các giai đoạn phát triển khác nhau của tổ chức Hiệp định của ASEAN về khuyến khích và bảo hộ đầu tư (IGA) Hiệp định khu vực đầu tư ASEAN (AIA). Xem Điều 47 ACIA.
[2] UNCTAD, International Investment Navigator, (2016).<http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryGroupingDetails/15#iiaInnerMenu> (truy cập lần cuối 20/10/2016); cũng xem Liao Man-Li, “The Research on ASEAN Investment Legal Regime”, Soochow University, 2008, tr.13.
[3] UNCTAD, tlđd, [3].
[4] Trần Việt Dũng, “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và trách nhiệm bồi thường của quốc gia trong luật đầu tư quốc tế hiện đại”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 8/2014.
[5] UNCTAD, “Expropriation”, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, 2012, tr. 111-116; Trần Việt Dũng, “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản để bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tế”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 5/2014.
[6] Award Methanex Corp. United States, [http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0529.pdf] (xem lần cuối ngày 15/05/2016).; cũng xem Kara Kogerty, “Methanex v. United States: The Realignment of NAFTA Chapter 11 with Environmental Regulation”, Northwestern Journal of International Law and Business Vol. 27, Issue 3, 2007 <http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1661&context=njilb> (xem lần cuối 18/5/2016).
[7] Award Methanex Corp. United States, [http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0529.pdf] (xem lần cuối ngày 15/05/2016). Cũng xem Trần Việt Dũng, “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp gây ô nhiễm môi trường”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 5/2016.
[8] Rahim Moloo, Justin Jacino, “Enviromental and Health Regulations: Assessing Liability Under Investment Treaties”, Berkley Journal of Int’l Law, Vol. 29, Issue 1 (2011) [http://scholarship.law.berkley.edu/bjil/vol29/iss1/1] (xem lần cuối 15/05/2016); “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp gây ô nhiễm môi trường”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 5/2016; Philippe Sands, “Searching for Balance: Concluding Remarks”, N.Y.U. Environmental Law Journal,11/2002, tr. 202.
[9] Christopher F. Dugan, Don Wallace Jr., Noah D. Rubins and Borzu Sabahi (2008), Investor – State Arbitration, New York: Oxford University Press, tr. 455.
[10] Việt Nam đã bắt đầu ký kết BIT với các nước đối tác kể từ năm 1989. Tính tới tháng 1/2016, Việt Nam đã có 64 BIT. Xem Bộ Ngoại giao, Báo cáo tổng kết 20 năm hội nhập, 6/2016.
[11] Điều 5 BIT Việt Nam – Singapore.
[12] CMS Gas Transmission Co. v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/08, Award, 12 May 2005, Decision on Application for Annulment, 21 August 2007 [CMS Annulment]; LG&E Energy Corp v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006; Sempra v. Argentine Republic, Decision on Argentina’s Application for Annulment of the award, 10 June 2010 [Sempra Annulment]; Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, Award, 22 May 2007, Decision on the Application for Annulment, 30 July 2010 [Enron Annulment]; Continental Casualty Co. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, Award, 5 September 2008, at 183 [Continental].
[13] 2001 Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (including official Commentary), 53 UN GAOR Supp. (No. 10) at 43, U.N. Doc. A/56/83 (2001).
[14] Jose e. Alvarez và Tegan Brink, “Revisiting the Necessity Defense”, Yearbook on International Investment Law and Policy, 11 – 2010, tr. 319; Stephan Schill và Robyn Briese, “If the State Considers: Self-Judging Clauses in International Dispute Settlement” (2009) 13 Max Planck Yearbook on United Nations Law; Jürgen Kurtz, “Adjudging the Exceptional at International Law: Security, Public Order and Financial Crisis”, Jean Monnet Center for International and Regional Economic Law and Justice, New York University, Working Paper 06/08, 2008. [http://docplayer.net/28491186-The-jean-monnet-program.html], truy cập ngày 15/5/2016.
[15] Điều 17.1 ACIA.
[16] Điều 18 ACIA.
[17] Điều 16 ACIA.
[18] Điều 18 (b), ACIA.
[19] Điều 3.3 Công ước Vienna “quyền và nghĩa vụ của các quốc gia tham gia các điều ước về cùng một vấn đề sẽ chỉ được xác định khi tất cả các bên tham gia điều ước trước cũng là các bên của điều ước sau, mà điều ước trước không thể bị coi là chấm dứt hoặc tạm đình chỉ việc thi hành chiểu theo Điều 59, thì điều ước trước sẽ chỉ được thi hành trong chừng mực mà các quy định của nó phù hợp với các quy định của điều ước sau”.
[20] Churchill Mining and Planet Mining Pty Ltd v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/12/14 and 12/40. tại trang web ITALAW [http://www.italaw.com/cases/667] (xem lần cuối 20/5/2016)
[21] Metalclad vs Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/. Thông tin tại trang dữ liệu các vụ việc được công bố các phán quyết được công khai của ICSID, [https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC542_En&caseId=C155 ] (Xem lần cuối 20/5/2016).
[22] Losari Junianto James, “Comprehensive or BIT by BIT: The ACIA and Indonesia’s BITs”, Asian Journal of International Law, 6 (2016), tr. 15–45. Kể từ năm 2010 Indonesia đã tuyên bố chấm dứt nhiều BIT cũ (trong đó có BIT với Việt Nam) không phù hợp với các chính sách của nhà nước trong bối cảnh mới và đàm phán các BIT thế hệ mới với các nước đối tác liên quan.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
- Bộ Ngoại giao, Báo cáo tổng kết 20 năm hội nhập, [trans: Report on 20 years of integration], Hà Nội, 6/2016.
- Christopher F. Dugan, Don Wallace Jr., Noah D. Rubins and Borzu Sabahi, Investor-State Arbitration, New York, Oxford University Press, 2008.
- Jose e. Alvarez & Tegan Brink, “Revisiting the Necessity Defense”, (2010-11) Yearbook on International Investment Law and Policy, 2011. [http://oxia.ouplaw.com/view/10.1093/law:iic/journal052.document.1/law-iic-journal052?rskey=lKUmSE&result=2&prd=IC], accessed on the 15/5/2016.
- Jürgen Kurtz, “Adjudging the Exceptional at International Law: Security, Public Order and Financial Crisis”, Jean Monnet Center for International and Regional Economic Law and Justice, New York University, Working Paper 06/08, 2008.
- Losari Junianto James, “Comprehensive or BIT by BIT: The ACIA and Indonesia’s BITs”, Asian Journal of International Law, 6, 2016.
- Liao Man-Li, “The Research on ASEAN Investment Legal Regime”, Soochow University, 2008.
- Kara Kogerty, “Methanex v. United States: The Realignment of NAFTA Chapter 11 with Environmental Regulation”, Northwestern Journal of International Law and Business Vol. 27, Issue 3, 2007.
- Philippe Sands, “Searching for Balance: Concluding Remarks”, 11 N.Y.U. Environmental Law Journal, 2002.
- Rahim Moloo, Justin Jacino, “Enviromental and Health Regulations: Assessing Liability Under Investment Treaties”, Berkley Journal of Int’l Law, Vol. 29, Issue 1, 2011.
- Stephan Schill and Robyn Briese, “If the State Considers: Self-Judging Clauses in International Dispute Settlement”, 13 Max Planck Yearbook on United Nations Law, 2009.
- Trần Việt Dũng, “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và trách nhiệm bồi thường của quốc gia trong luật đầu tư quốc tế hiện đại”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 8/2014 [trans: Tran Viet Dung, “Expropriation of the assets of foreign investors and the state’s compensation responsibilities in modern international investment law”, State and law journal, 8/2014]
- Trần Việt Dũng, “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản để bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tế”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 5/2014. [trans: Tran Viet Dung, “State’s compensation responsibilities against the expropriation of foreign investorps assets”, Legal sciences journal, 5/2014]
- Trần Việt Dũng, “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp gây ô nhiễm môi trường”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 5/2016. [trans: Tran Viet Dung, “Expropriation of foreign investor’s properties upon environmental violation”, Legal sciences journal, 5/2016]
- UN, 2001 Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (including official Commentary), 53 UN GAOR Supp. (No. 10) at 43, U.N. Doc. A/56/83 (2001).
- UNCTAD, International Investment Navigator, (2016) <http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryGroupingDetails/15#iiaInnerMenu>
- UNCTAD, “Expropriation”, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, 2012.
Chia sẻ bởi: Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam
Tác giả: Trần Việt Dũng – Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 04(107)/2017 – 2017, Trang 11-18