Nguyên tắc bảo mật trong trọng tài đầu tư quốc tế và bình luận về sự bảo mật trong các tranh chấp đầu tư của Việt Nam

Nguyên tắc bảo mật trong trọng tài đầu tư quốc tế và bình luận về sự bảo mật trong các tranh chấp đầu tư của Việt Nam.

• Vấn đề quy trách nhiệm cho quốc gia tiếp nhận đầu tư trong pháp luật đầu tư quốc tế – TS. Trần Thăng Long
• Bồi thường thiệt hại trong trường hợp truất hữu gián tiếp đầu tư quốc tế – ThS. Phạm Thị Hiền
• Một số vấn đề về quyền ban hành quy định bảo vệ môi trường của quốc gia tiếp nhận đầu tư – ThS. Nguyễn Hoàng Thái Hy – ThS. Ngô Nguyễn Thảo Vy
• Argentina in investment disputes under icsid – case studies on the chances of financial policy and its implementation – ThS. Lê Thị Ánh Nguyệt – Vũ Như Thăng
• Quy định trong khuôn khổ ASEAN về tự do hóa giao dịch vốn – tác động đối với các hoạt động đầu tư theo pháp luật Việt Nam – TS. Phan Thị Thành Dương – ThS. Nguyễn Thị Thương

NỘI DUNG BÀI VIẾT

Trong một số điều ước quốc tế đa phương về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, cơ chế bảo mật được ghi nhận khá cụ thể. Chẳng hạn, Công ước ICSID năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài quy định một số nghĩa vụ bắt buộc sau đây trong quy trình tố tụng trọng tài. Chẳng hạn, “việc công khai thông tin vụ kiện, các văn kiện hai bên đệ trình phải có sự đồng ý của các bên tranh chấp”.[1] Mặc dù vậy, nhưng trên thực tế, các phán quyết của trọng tài ICSID cũng được công bố khá rộng rãi trên trang web của ICSID.[2]

Tương tự, Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL cũng ghi nhận tương đối chi tiết nội dung của nguyên tắc bảo mật. Tính đến thời điểm hiện nay, 03 bộ Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL: (1) Quy tắc tố tụng trọng tài năm 1976; (2) Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 2010, sửa đổi và hoàn thiện quy tắc tố tụng năm 1976[3] và (3) Quy tắc tố tụng trọng tài sửa đổi năm 2013[4] đều là quy tắc tố tụng trọng tài áp dụng cho tất cả các tranh chấp thương mại giữa các thương nhân và cả tranh chấp đầu tư liên quan đến chính phủ (nhà đầu tư nước ngoài – quốc gia và cả tranh chấp giữa quốc gia – quốc gia).[5] Do đó, cơ chế bảo mật được ghi nhận trong các quy tắc tố tụng này cũng sẽ được áp dụng giống nhau cho cả tranh chấp thương mại quốc tế và tranh chấp đầu tư quốc tế.

Về chi tiết, toàn bộ 41 điều khoản của Quy tắc tố tụng UNCITRAL năm 1976 không đề cập thuật ngữ bảo mật, trừ điều khoản liên quan đến việc công bố phán quyết trọng tài: phán quyết chỉ có thể được công khai khi cả hai bên tranh chấp đồng ý,[6] bản sao phán quyết trọng tài sẽ được hội đồng trọng tài ký và chuyển cho hai bên tranh chấp.[7] Sự bảo mật theo cơ chế này có thể tốt cho các bên tranh chấp nếu loại tranh chấp đó là thương mại thuần túy, không liên quan đến quốc gia (ví dụ, không có chủ thể nào nhân danh quyền lực nhà nước, cơ quan nhà nước, cá nhân được trao quyền quản lý nhà nước và cho dù các chủ thể này tham gia giao dịch để thực hiện chức năng thương mại jure gestionis, chứ không hề thực hiện chức năng quản lý nhà nước jure imperii). Tuy nhiên, như đã phân tích, quy tắc tố tụng của UNCITRAL không áp dụng riêng cho các tranh chấp thương mại thuần túy mà còn áp dụng cho các tranh chấp đầu tư, có sự tham gia của các chủ thể mang quyền lực nhà nước (cơ quan quản lý nhà nước, tổ chức cá nhân thực hiện quyền lực nhà nước) và trong một số trường hợp liên quan nhiều đến lợi ích công cộng. Do đó, bảo mật theo quy định trong Quy tắc UNCITRAL năm 1976 sẽ gây bất lợi cho cộng đồng xã hội, nhất là quốc gia bị kiện vì quốc gia đã thay đổi chính sách bảo vệ môi trường, thay đổi chính sách thuế, tài chính để bảo vệ cộng đồng nhưng bị hội đồng trọng tài yêu cầu bồi thường. Đặc biệt, yêu cầu bảo mật tuyệt đối nội dung phán quyết trọng tài có thể gây tác động tiêu cực đến việc thực thi phán quyết trọng tài ở một quy trình tố tụng khác (ví dụ, phán quyết trọng tài sẽ bị Tòa án quốc gia từ chối thi hành vì lý do trái với lợi ích công cộng của quốc gia có nghĩa vụ phải thi hành).

Xuất phát từ lý do đó, các quốc gia thống nhất sửa đổi và bổ sung Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976 trong Quy tắc sửa đổi năm 2010 (bao gồm 42 điều khoản) “phán quyết trọng tài có thể được công bố công khai với sự đồng ý của các bên tranh chấp hoặc ở nơi mà hoặc trong chừng mực mà việc công bố được đòi hỏi bởi một bên nào đó bởi nghĩa vụ pháp lý, để bảo vệ hoặc tìm kiếm một quyền pháp lý hoặc liên quan đến quy trình tố tụng trước tòa án hoặc trước bất kỳ cơ quan có thẩm quyền nào khác”.[8] Nhìn chung, trải qua gần 50 năm, mặc dù có nhiều sửa đổi, nhưng UNCIRAL vẫn luôn giữ lại nguyên tắc bảo mật, tuy nhiên, mức độ bảo mật thì càng ngày càng giảm sút.

Trong bối cảnh thu hút đầu tư nước ngoài, Việt Nam cũng đã từng bị khởi kiện rất nhiều lần. Tính đến thời điểm hiện nay, theo thống kê của UNCTAD, Việt Nam đã từng bị kiện 8 lần.[9] Do Việt Nam chưa gia nhập Công ước ICSID nên hầu hết cơ chế bảo mật được thực hiện theo Quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế của UNCITRAL. Quy tắc UNCITRAL cho phép Việt Nam giữ kín nội dung tranh chấp và nội dung phán quyết cao hơn so với quy tắc tố tụng trọng tài của Công ước ICSID.

1. Recofi v. Việt Nam

Đây là vụ kiện mà nguyên đơn là doanh nghiệp Pháp, vào ngày 19/7/2013, đã khởi kiện Chính phủ Việt Nam lên trọng tài PCA theo Quy tắc tố tụng của UNCITRAL dựa vào Điều 8 của BIT Việt Nam – Pháp năm 1992.[10] Cụ thể: “(1) Bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến khoản đầu tư giữa một trong các quốc gia ký kêt và công dân hoặc công ty của quốc gia ký kết khác sẽ phải được giải quyết bằng thương lượng giữa hai bên có liên quan trong chừng mực có thể; (2) Nếu tranh chấp như vậy không thể giải quyết trong khoảng thời gian 6 tháng kể từ ngày tranh chấp đó được nêu ra bởi một trong 02 bên tranh chấp, nó có thể được đệ trình bằng văn bản lên trọng tài bởi một trong hai bên. Tranh chấp đó sẽ được giải quyết cuối cùng phù hợp với quy tắc trọng tài của UNCITRAL do Liên hợp quốc thông qua trong Nghị quyết 31-89 ngày 15/12/1976…”

Nguyên nhân khởi kiện là vì nguyên đơn cho rằng nguyên đơn đã đầu tư tại Việt Nam và bị Việt Nam quốc hữu hóa tài sản. Theo giải thích của nguyên đơn, sự đầu tư được xuất phát từ khoản nợ của các hợp đồng thương mại mà nguyên đơn đã ký kết với phía Việt Nam, từ những năm 1986 đến những năm 1998, trong giai đoạn Việt Nam đã phải đối mặt với trừng phạt kinh tế của Hoa Kỳ. Cụ thể, đó là các hợp đồng mà nguyên đơn cung cấp thực phẩm (bột mì, sữa bột, bơ, dầu…) và các nhu yếu phẩm như (phân bón, xi măng, thép tấm…) và các trang thiết bị sản xuất lương thực – thực phẩm để đổi lấy các sản phẩm của Việt Nam nhập khẩu vào Pháp hoặc bù trừ các hợp đồng cung cấp thực phẩm và nhu yếu phẩm (gạo, cà phê, đậu nành, sắn, tôm, cá…). Đặc biệt, nguyên đơn khẳng định đây là khoản đầu tư, bởi vì đến ngày 10/7/1991, nguyên đơn đã mở Văn phòng đại diện tại TP. Hồ Chí Minh, Việt Nam. Trong đơn khởi kiện, nguyên đơn yêu cầu Việt Nam bồi thường thiệt hại 66 triệu đô la Mỹ.[11]

Theo kết luận của Hội đồng Trọng tài, Việt Nam được tuyên thắng kiện bởi vì Hội đồng Trọng tài không có thẩm quyền giải quyết. Về nguyên tắc bảo mật theo Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL, phán quyết Hội đồng Trọng tài, cho dù chỉ liên quan đến thẩm quyền, vẫn phải được giữ bí mật, trừ khi các bên tranh chấp đồng ý công bố phán quyết. Do đó, thông tin vụ kiện này trên thực tế đã không được công khai.

Tuy nhiên, như đã phân tích, do Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 2010 đã có sự sửa đổi, bổ sung, cụ thể, phán quyết của trọng tài sẽ được công bố nếu nó phù hợp với quy trình tố tụng, hoặc theo yêu cầu của quy trình tố tụng khác. Như vậy, khi nguyên đơn nộp đơn lên Tòa án Thụy Sĩ yêu cầu hủy phán quyết về thẩm quyền của Hội đồng trọng tài PCA, Tòa án Thụy Sĩ trong phán quyết của mình, được ban hành ngày 20/9/2019, Tòa án đã công bố một phần phán quyết của trọng tài PCA đã được công bố (bằng tiếng Pháp và sau đó được dịch thành tiếng Anh).[12]

Từ đó, các thông tin chi tiết có liên quan đến vụ kiện đã được công khai hơn với công chúng Việt Nam. Cụ thể, qua phán quyết của Tòa án Thụy Sĩ chúng ta biết rằng Hội đồng trọng tài đã phân chia thành 02 giai đoạn. Thứ nhất, giai đoạn xác định thẩm quyền. Theo đó, Hội đồng Trọng tài có nhiệm vụ phải xác định nguyên đơn có thực hiện khoản đầu tư nào tại Việt Nam theo Hiệp định BIT Việt Nam – Pháp hay không. Cụ thể, thông qua các tài liệu bằng văn bản do các bên đệ trình và trải qua phiên xét xử tại Singapore ngày 2 – 3/6/2015, Hội đồng Trọng tài khẳng định Hội đồng Trọng tài không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp do nguyên đơn yêu cầu. Thứ hai, giai đoạn giải quyết nội dung tranh chấp, bởi vì phán quyết về thẩm quyền đã từ chối thụ lý vụ kiện của nguyên đơn, nên Hội đồng trọng tài không kết luận về nội dung tranh chấp.

Bên cạnh đó, khi giải quyết đơn yêu cầu hủy phán quyết của nguyên đơn, Tòa án Thụy Sĩ bác bỏ yêu cầu của nguyên đơn liên quan đến việc nguyên đơn cho rằng Hội đồng Trọng tài đã từ chối công nhận khoản tiền nợ phát sinh từ các hợp đồng thương mại là khoản đầu tư. Hơn thế nữa, tòa án đồng ý với trọng tài PCA rằng sự hiện diện của văn phòng đại diện này của Recofi tại Việt Nam chỉ nhằm mục đích hỗ trợ các công tác hành chính, chứ không phải là thực hiện phân phối sản phẩm trong lãnh thổ Việt Nam, không tạo nên sự huấn luyện quan trọng về kỹ năng cho nhân viên của Việt nam, không chuyển giao công nghệ, bí quyết kỹ thuật của Recofi sang cho phía Việt Nam. Tóm lại, Hội đồng Trọng tài nhấn mạnh hầu hết các hoạt động của nguyên đơn thực hiện đều diễn ra bên ngoài lãnh thổ Việt Nam và việc không hoàn thành nghĩa vụ của phía Việt Nam chỉ là việc không hoàn thành nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng mua bán, chứ không phải là sự vi phạm nghĩa vụ của Việt Nam theo BIT Việt Nam – Pháp năm 1992.[13]

Vụ kiện Recofi v. Việt Nam[14] là ví dụ tiêu biểu của việc không công bố phán quyết trọng tài vì nguyên tắc bảo mật nhưng sau đó một phần phán quyết của trọng tài đầu tư quốc tế PCA đã bị Tòa án Thụy Sĩ công bố theo Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL năm 2010. Việc công bố này về bản chất là đi ngược lại nguyên tắc bảo mật, không công bố phán quyết trọng tài. Tuy nhiên, việc công bố này là trường hợp ngoại lệ vì phù hợp với quy tắc tố tụng công khai của Tòa án. Nói cách khác, sự công khai một phần phán quyết của Hội đồng Trọng tài hoàn toàn không vi phạm với nguyên tắc bảo mật của Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 2010.

2. Trịnh Vĩnh Bình v. Việt Nam

Liên quan đến bảo mật và không công khai phán quyết của Hội đồng Trọng tài, Việt Nam cũng đang đối mặt với một vụ kiện khác, đó là nguyên đơn Việt kiều Trịnh Vĩnh Bình trong vụ kiện Trịnh Vĩnh Bình v. Việt Nam.[15] Cụ thể, có thông tin ở một số trang điện tử và báo chí về việc Hội đồng Trọng tài đã yêu cầu bồi thường cho ông Bình một khoản tiền lớn do Việt Nam đã vi phạm nghĩa vụ của mình theo Hiệp định BIT. Cần phải lưu ý rằng Trịnh Vĩnh Bình là công dân Hà Lan và đồng thời là công dân Việt Nam, đã 02 lần khởi kiện Chính phủ Việt Nam về việc Việt Nam đã quốc hữu hóa trực tiếp tài sản của ông Bình.[16]

Vụ kiện đầu tiên, năm 2004, ông Bình căn cứ vào Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư BIT giữa Chính phủ Việt Nam và Chính phủ Vương quốc Hà Lan năm 1994, đã khởi kiện Việt Nam lên Trọng tài Stockholm SCC. Theo đó, ông yêu cầu Hội đồng Trọng tài áp dụng Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976[17] để giải quyết tranh chấp liên quan đến cáo buộc Việt Nam đã quốc hữu hóa trực tiếp tài sản. Trên cơ sở đó, ông yêu cầu Chính phủ Việt Nam bồi thường 100 triệu đô la Mỹ.[18] Ngày 14/3/2007, Hội đồng Trọng tài Stockholm đã ra kết luận dừng giải quyết tranh chấp theo yêu cầu của các bên[19] “nếu, trước khi phán quyết trọng tài được ban hành, các bên đồng ý giải quyết tranh chấp, Hội đồng Trọng tài  có nghĩa vụ hoặc là ban hành lệnh chấm dứt quy trình tố tụng trọng tài, hoặc, nếu các bên tranh chấp yêu cầu và được sự chấp nhận của hội đồng trọng tài, bản ghi nhận giải quyết tranh chấp dưới hình thức là phán quyết trọng tài ghi nhận các điều khoản hai bên thống nhất”.[20] Từ cấu trúc ngữ pháp được sử dụng tại Điều 34 này (có nghĩa vụ hoặc là… hoặc …./ shall either…. or..), chúng tôi cho rằng Hội đồng Trọng tài SCC đã chỉ ban hành biên bản ghi nhớ các thỏa thuận và xem đó như là phán quyết trọng tài, chứ Hội đồng Trọng tài này không ban hành lệnh ngừng quy trình tố tụng trọng tài. Khi biên bản ghi nhận thỏa thuận của các bên được ban hành, biên bản đó được coi như là phán quyết của Hội đồng Trọng tài. Do đó, biên bản này sẽ được hưởng quy chế bảo mật theo Quy tắc tố tụng UNCITRAL năm 1976 vì các bên đã thống nhất áp dụng quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976, căn cứ theo Điều 32.[21] Trên thực tế, biên bản thỏa thuận giữa hai bên đã không được công khai.

Vụ kiện thứ hai, năm 2014, ông Bình cũng căn cứ vào BIT Việt Nam – Hà Lan năm 1994, đã tiếp tục khởi kiện Việt Nam lên Trọng tài ICC. Theo đó, ông Bình yêu cầu Hội đồng Trọng tài  ICC áp dụng quy tắc tố tụng của Trọng tài ICC năm 2012[22] để yêu cầu Chính phủ Việt Nam bồi thường 1,25 tỷ đô la Mỹ.[23] Về bảo mật, Quy tắc trọng tài ICC cũng quy định tương tự với Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL. Cụ thể, một khi phán quyết được ban hành, Ban thư ký có nghĩa vụ thông báo đến cho các bên văn bản có chữ ký xác nhận của hội đồng trọng tài, biết rằng chi phí trọng tài sẽ được thanh toán đầy đủ cho ICC bởi các bên tranh chấp hoặc bởi một trong hai bên. Bản sao phán quyết do Tổng thư ký xác nhận tính chính xác sẽ được gửi cho các bên theo yêu cầu của các bên vào bất kỳ thời điểm nào, chứ không được gửi cho bất kỳ ai khác.[24]

Ngày 12/4/2019, theo thông cáo báo chí của Bộ Tư pháp về vụ kiện nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình khởi kiện Việt Nam trên cơ sở Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Chính phủ Việt Nam và Chính phủ Vương quốc Hà Lan,[25] Bộ Tư pháp cho rằng theo Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL các bên tranh chấp có nghĩa vụ giữ bí mật phán quyết. Điều này gây một số khó khăn trong việc hệ thống thông tin của vụ kiện bởi vì căn cứ vào Trang thông tin điện tử của UNCTAD[26] liên quan đến vụ kiện Trịnh Vĩnh Bĩnh có 02 quy tắc tố tụng được sử dụng. Cụ thể, vụ kiện năm 2004 là Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL và vụ kiện năm 2014 chịu sự điều chỉnh bởi Quy tắc tố tụng trọng tài ICC. Để hiểu thêm, chúng tôi giả định 02 trường hợp sau đây.

2.1. Vụ kiện Trịnh Vĩnh Bình lần 2 (2014) được giải quyết theo Quy tắc tố tụng ICC phù hợp với thông tin của UNCTAD

Thứ nhất, phán quyết trọng tài mà Bộ Tư pháp đang muốn thông báo đó là phán quyết trọng tài trong vụ kiện đầu tiên do ông Bình đệ trình Trọng tài SCC yêu cầu áp dụng Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL vào năm 2004, chứ không phải là vụ kiện thứ hai mà ông Bình khởi kiện Việt Nam lên ICC năm 2014 bởi vì vụ kiện năm 2014 là vụ kiện được thụ lý và giải quyết theo Quy tắc tố tụng trọng tài ICC.

Thứ hai, Việt Nam và nguyên đơn Trịnh Vĩnh Bình đã từng ký thỏa thuận dừng quy trình tố tụng trọng tài. Tuy nhiên, với phán quyết năm 2019, chúng ta có thể thấy rằng ông Bình đã tiếp tục phục hồi quy trình tố tụng của vụ kiện năm 2004. Vấn đề đặt ra là theo Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL, nguyên đơn đã từng chấp nhận dừng giải quyết tranh chấp trước Hội đồng Trọng tài SCC và điều này có cho phép nguyên đơn tiếp tục quy trình tố tụng trọng tài hay không. Chúng ta đều nhận thấy rõ ràng rằng khoảng thời gian dừng tố tụng trọng tài từ năm 2007, theo yêu cầu của các bên, đến thời điểm Hội đồng Trọng tài áp dụng Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976 ban hành phán quyết (năm 2019) là quá lâu (12 năm). Về mặt lý thuyết, nếu căn cứ vào Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976 Điều 32 “nếu, trước khi phán quyết được ban hành, việc tiếp tục quy trình tố tụng trọng tài trở nên không cần thiết hoặc không thể vì bất kỳ lý do nào đó không được liệt kê tại khoản 1 Điều 32, thì Hội đồng Trọng tài có nghĩa vụ phải thông báo cho các bên về ý định ban hành lệnh chấm dứt quy trình tố tụng trọng tài. Hội đồng Trọng tài có quyền ban hành quyết định đó trừ phi một bên nào đó nêu lên được cơ sở phản đối phù hợp”[27] thì quy trình tố tụng trọng tài của ông Bình tại Trọng tài SCC chỉ có thể chấm dứt khi Hội đồng Trọng tài SCC ban hành lệnh chấm dứt tố tụng trọng tài. Tuy nhiên, trên thực tế, chúng ta không có được thông tin rằng Hội đồng Trọng tài SCC đã ban hành lệnh chấm dứt quy trình tố tụng trọng tài hay chưa. Đặc biệt, như đã phân tích ở trên, Hội đồng Trọng tài chỉ có nghĩa vụ hoặc là (1) ban hành lệnh đình chỉ hoặc là (2) ban hành biên bản ghi nhận sự thỏa thuận của các bên. Hơn thế nữa, trong bối cảnh Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976 không quy định về khoảng thời gian tối đa hay tối thiểu để các bên tiếp tục quy trình tố tụng trọng tài thì khoảng thời gian 12 năm để Hội đồng Trọng tài xem xét lại yêu cầu. Do đó, khoảng thời gian từ khi tạm dừng đến khi tiếp tục ban hành phán quyết yêu cầu Việt Nam bồi thường, nếu có, vẫn không thể bị xem là vi phạm với các quy định của Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976. Tuy nhiên, giả thuyết này không phù hợp với thực tiễn giải quyết tranh chấp trọng tài đầu tư quốc tế vì vụ kiện bị gián đoạn quá lâu.

2.2. Phán quyết Vụ kiện Trịnh Vĩnh Bình (2014) là vụ kiện theo quy tắc UNCITRAL do trang thông tin của UNCTAD không chính xác

Như trên đã phân tích, trang thông tin điện tử của UNCTAD không đề cập đến Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL. Tuy nhiên, căn cứ vào thông tin thực tế và sự mâu thuẫn giữa các luồng thông tin: Hội đồng Trọng tài ICC chứ không phải Hội đồng Trọng tài SCC, đã ra phán quyết; quy tắc tố tụng được giải quyết là quy tắc tố tụng UNCITRAL, chúng tôi cho rằng thông tin về bồi thường bị công bố là kết quả giải quyết bởi Hội đồng Trọng tài chịu sự điều chỉnh của Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL. Như vậy, với thông cáo báo chí, Bộ Tư pháp cũng thông báo rằng “Bộ Tư pháp đang phối hợp chặt chẽ với các Bộ, ngành liên quan và Công ty Luật đại diện cho Chính phủ Việt Nam nghiên cứu kỹ nội dung Phán quyết để thực hiện các bước tiếp theo phù hợp với quy định pháp luật, bảo đảm tối đa quyền và lợi ích của Chính phủ Việt Nam”.[28] Chúng tôi hiểu rằng Việt Nam cho rằng các thông tin đang lan truyền một cách không chính thức ở Việt Nam về việc Chính phủ Việt Nam phải bồi thường cho ông Bình một khoản tiền lớn là không chính xác. Lúc này, vấn đề đặt ra là ai đã công bố thông tin về tiền bồi thường lên các trang web và phương tiện thông tin đại chúng? Liệu rằng việc công bố thông tin liên quan đến khoản tiền bồi thường có phải là công bố phán quyết không? Nếu công bố về nội dung số tiền bồi thường được xác định là công bố nội dung phán quyết thì chủ thể công bố đó có được phép công khai thông tin theo cách như vậy hay không?

Rõ ràng như chúng ta đã biết, khoản tiền bồi thường, chi phí trọng tài viên, chi phí tư vấn, luật sư luôn là một phần của nội dung của phán quyết trọng tài. Tuy nhiên, nội dung của phán quyết trọng tài, cho dù Hội đồng Trọng tài xử theo Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL[29] hay Quy tắc trọng tài ICC[30] luôn luôn sẽ bao gồm nhiều phần. Có thể bao gồm phần thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài, phần về biện pháp tranh chấp, phần phí trọng tài và phần phân tích của Hội đồng Trọng tài về sự phù hợp và/ hoặc phù hợp của quốc gia tiếp nhận đầu tư so với nghĩa vụ mà quốc gia đó đã cam kết trong các điều ước quốc tế có liên quan về đầu tư và/ hoặc trong pháp luật về đầu tư, kinh tế thương mại của quốc gia đó và/ hoặc đồng thời các cam kết trong các hợp đồng cụ thể. Như vậy, rõ ràng việc công bố thông tin liên quan đến khoản tiền bồi thường chính là công bố nội dung phán quyết. Do đó, việc công bố này sẽ phải điều chỉnh bởi nguyên tắc bảo mật được quy định tại Điều 32 của Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL. Cụ thể hơn, việc công bố khoản tiền bồi thường cũng cần phải được sự đồng ý của các bên tranh chấp.

Mặt khác, thông qua những từ ngữ sử dụng trong thông cáo báo chí, cho dù cách diễn đạt khá mơ hồ, chúng tôi cho rằng Việt Nam muốn các bên tranh chấp tuân thủ nghĩa vụ bảo mật và không công khai nội dung phán quyết. Chính vì điều đó, rất có thể Chính phủ Việt Nam sẽ yêu cầu Hội đồng Trọng tài ICC xác minh chủ thể công bố thông tin liên quan đến nội dung phán quyết và yêu cầu Hội đồng Trọng tài ICC thực hiện các biện pháp cần thiết để yêu cầu bên có liên quan thực hiện nguyên tắc bảo mật, không công khai nội dung phán quyết. Nói cách khác, nếu nguyên đơn đã cung cấp thông tin về nội dung phán quyết ra báo chí và các trang web mạng thì Việt Nam có thể yêu cầu Hội đồng Trọng tài ICC buộc nguyên đơn dừng lại việc cung cấp thông tin và đăng cải chính công khai, nếu những công bố đó không phù hợp với nội dung phán quyết của Trọng tài ICC. Đặc biệt, cũng không loại trừ khả năng Việt Nam có thể thực hiện quyền tiếp theo của mình theo Công ước New York năm 1958 về việc công nhận và thi hành phán quyết của Hội đồng Trọng tài ICC năm 2019 này. Chẳng hạn như, yêu cầu Tòa án quốc gia nào đó nơi mà phán quyết Trọng tài ICC có yêu cầu công nhận và thi hành hủy phán quyết của Trọng tài ICC phù hợp với các tiêu chí được ghi nhận tại Điều V.2(b) của Công ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài “việc công nhận và thi hành quyết định sẽ trái với trật tự công cộng của nước đó”.

Trên thực tế, các bên tranh chấp thường muốn bảo mật tối đa nội dung tranh chấp đến mức công chúng chỉ biết đến tranh chấp khi các bên yêu cầu Tòa án trong nước của các quốc gia công nhận và thi hành thụ lý, giải quyết về bồi thường thiệt hại.[31] Do đó, về mặt lý thuyết, nếu Việt Nam yêu cầu không công bố nội dung phán quyết, bao gồm không chỉ giới hạn ở phần tiền bồi thường, cũng hoàn toàn phù hợp với nghĩa vụ của các bên tranh chấp theo Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976. Nói cách khác, đây là quyền hợp pháp của Việt Nam theo các quy tắc tố tụng trọng tài hiện hành mà Việt Nam đang chịu sự điều chỉnh trong các tranh chấp đầu tư đã được đệ trình bởi các nhà đầu tư nước ngoài đã và đang tiến hành đầu tư nước ngoài tại Việt Nam lên các Hội đồng Trọng tài đầu tư quốc tế có liên quan (như Trọng tài ICSID theo Phụ lục bổ sung của Công ước ICSID năm 1965, Trọng tài PCA, Trọng tài ICC, Trọng tài SCC, Trọng tài UNCITRAL).

Chúng tôi cho rằng, vì nguyên tắc bảo mật, nên hầu hết các phán quyết và các thỏa thuận giải quyết tranh chấp chống lại Việt Nam đều không được công bố. Riêng vụ kiện Trịnh Vĩnh Bình, chúng tôi ủng hộ phương án giải thích 02, nghĩa là nguyên đơn đã từng khởi kiện Chính phủ Việt Nam năm 2004, đã đạt được thỏa thuận năm 2007 và sau đó phán quyết hiện nay mà BộTư pháp ra thông cáo báo chí là phán quyết của vụ kiện thứ hai khởi xướng lên ICC năm 2014 theo Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL.

Cần phải nói thêm rằng, nếu so sánh giữa trọng tài đầu tư quốc tế và trọng tài thương mại, trọng tài thương mại quốc tế thông thường cần thiết phải yêu cầu tính bảo mật cao hơn bởi vì tranh chấp thương mại giữa các thương nhân phát sinh từ các hợp đồng thương mại quốc tế sẽ chỉ liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các đối tác đó với nhau trong từng giao dịch cụ thể. Do đó, phán quyết trọng tài thương mại quốc tế cũng chỉ điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên đó với nhau và sẽ ít gây tác động đến đời sống chính trị xã hội của quốc gia, của cộng đồng xã hội. Tuy nhiên, đối với các tranh chấp đầu tư quốc tế, bởi vì bị đơn luôn luôn là quốc gia tiếp nhận đầu tư, tham gia vào hoạt động đầu tư quốc tế với tư cách là chủ thể thực hiện chức năng quản lý nhà nước (chẳng hạn như ban hành, thay đổi chính sách quản lý kinh tế, thuế, tài chính ưu đãi để thu hút đầu tư nước ngoài; chính sách sức khỏe cộng đồng), do đó, phán quyết của Hội đồng Trọng tài sẽ tác động rất lớn đến đời sống kinh tế, chính trị, xã hội của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Đặc biệt, nếu Hội đồng Trọng tài đầu tư quốc tế kết luận quốc gia tiếp nhận đầu tư đối xử với nhà đầu tư nước ngoài không phù hợp với nghĩa vụ pháp lý quốc tế mà quốc gia đó đã cam kết trong các điều ước quốc tế về đầu tư và Hội đồng Trọng tài yêu cầu quốc gia tiếp nhận phải bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài, thông thường trị giá tiền bồi thường lên đến hàng chục triệu, hàng trăm triệu đô la Mỹ, thì quốc gia tiếp nhận đầu tư vẫn sẽ phải dùng ngân sách nhà nước để chi trả cho nhà đầu tư nước ngoài. Xuất phát từ thực tiễn đó, các quốc gia đã thương lượng và thống nhất với nhau về việc giảm thiểu sự bảo mật trong quy trình tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Trong bối cảnh trọng tài đầu tư quốc tế đang chuyển mình theo hướng tăng cường sự minh bạch và giảm thiểu sự bảo mật về nội dung tranh chấp và nội dung phán quyết, chúng tôi cho rằng việc công khai kết luận của Hội đồng Trọng tài liên quan đến khoản tiền bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài, nếu có, cũng sẽ góp phần tích cực trong xây dựng và thực hiện cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế hữu hiệu hơn.

CHÚ THÍCH

[1] Quy tắc về hành chính và tài chính Điều 22.2 của ICSID.

[2] https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, truy cập ngày 17/4/2019.

[3] Đặc biệt liên quan đến việc triệu tập và lấy ý kiến của chuyên gia trong quy trình tố tụng trọng tài và đồng thời hoàn thiện các quy tắc về án phí trọng tài.

[4] Theo đó bổ sung quy tắc minh bạch trong giải quyết tranh chấp trọng tài đầu tư quốc tế, bắt đầu có hiệu lực vào sau ngày 1/4/2014, http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2010Arbitration_rules.html, truy cập ngày 27/3/2019.

[5] Lời nói đầu Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976, 2010 “nhận thức rằng quy tắc tố tụng trọng tài là quy định vô cùng quan trọng và được sử dụng rộng rãi trong nhiều hoàn cảnh điều chỉnh hàng loạt loại tranh chấp, bao gồm tranh chấp giữa các bên trong hoạt động thương mại tư nhân, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Quốc gia, tranh chấp giữa Quốc gia với Quốc gia và tranh chấp thương mại do các trung tâm trọng tài quản lý, ở tất cả các nơi trên thế giới”.

[6] Điều 32.5 Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL 1976.

[7] Điều 32.6 Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL 1976.

[8] Điều 34 khoản 4 Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL 2010. Tương tự như vậy, trong Điều 34 khoản 5 Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 2013.

[9] https://investmentpolicyhubold.unctad.org/ISDS/CountryCases/229?partyRole=2, truy cập ngày 19/4/2019.

[10] https://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/554, truy cập ngày 27/2/3019.

[11] https://investmentpolicyhubold.unctad.org/ISDS/Details/554, truy cập ngày 19/4/2019.

[12] https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7631.pdf, truy cập ngày 20/3/2019.

[13] https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7631.pdf, truy cập ngày 20/3/2019.

[14] https://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/554, truy cập ngày 27/2/3019.

[15] https://www.iisd.org/pdf/2007/itn_mar27_2007.pdf, truy cập ngày 17/4/2019.

[16] https://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/785, truy cập ngày 17/4/2019.

[17] https://www.italaw.com/cases/155, truy cập ngày 17/4/2019.

[18] https://investmentpolicyhubold.unctad.org/ISDS/Details/168, truy cập ngày 17/4/2019.

[19] https://www.iisd.org/pdf/2007/itn_mar27_2007.pdf, truy cập ngày 27/3/2019.

[20] Điều 31.1 Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976.

[21] Điều 32 Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976

“….. 5. Phán quyết của trọng tài sẽ được công khai chỉ khi được sự đồng ý của các bên tranh chấp.

6. Bản copy của phán quyết được các trọng tài viên ký sẽ phải được gửi cho các bên tranh chấp bởi hội đồng trọng tài”.

[22] Hiện nay Quy tắc tố tụng ICC có hiệu lực là Quy tắc tố tụng trọng tài năm 2017 có hiệu lực vào ngày 1/3/2017, trên cơ sở sửa đổi Quy tắc tố tụng trọng tài ICC năm 2012. Nhìn chung, quy tắc tố tụng ICC 2017 có sửa đổi, bổ sung một số nội dung liên quan đến thủ tục đặc biệt như Tòa trọng tài ICC có thẩm quyền chỉ định 01 trọng tài viên duy nhất để giải quyết tranh chấp cho dù các bên tranh chấp đã thỏa thuận khác. Xem thêm https://iccwbo.org/publication/arbitration-rules-and-mediation-rules/, truy cập ngày 17/3/2019.

[23] https://investmentpolicyhubold.unctad.org/ISDS/Details/785, cập nhật ngày 27/3/2019.

[24] Trước đây, trong Quy tắc tố tụng trọng tài ICC 1998 quy định “Bản sao phán quyết trọng tài do Tổng thư ký ICC xác nhận sẽ chỉ được cung cấp theo yêu cầu của các bên và vào bất kỳ lúc nào, nhưng không được gửi cho bất kỳ ai khác” (đoạn 2 Điều 28 Quy tắc tố tụng ICC 1998). Theo đoạn 4 Điều 28 Quy tắc tố tụng ICC 1998 thì “Bản gốc của phán quyết trọng tài được lập phù hợp với Quy tắc này sẽ được lưu giữ tại Ban thư ký”.

[25] Xem thêm: “Bộ Tư pháp ra thông cáo báo chí về vụ kiện Trịnh Vĩnh Bình” , truy cập ngày 17/4/2019.

[26] https://investmentpolicyhubold.unctad.org/ISDS/CountryCases/229?partyRole=2, truy cập ngày 27/3/2019.

[27] Điều 34 Quy tắc tố tụng trọng tài 1976.

[28] Thông cáo báo chí, Bộ Tư pháp ngày 12/4/2019.

[29] Điều 38 Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL năm 1976 “Hội đồng trọng tài có nghĩa vụ xác định chi phí trọng tài trong phán quyết của mình, chi phí trọng tài chỉ bao gồm: (a) chi phí cho Hội đồng Trọng tài được ghi nhận riêng biệt đối với mỗi trọng tài viên; (b) chi phí đi lại cho các trọng tài viên; (c) chi phí của chuyên gia và các hỗ trợ khác của Hội đồng Trọng tài; (d) chi phí đi lại của nhân chứng ở chừng mực chi phí này được Hội đồng Trọng tài phê duyệt; (e) chi phí đại diện pháp lý của bên thắng kiện; (f) bất kỳ chi phí khác của Tổng thư ký của Trọng tài PCA tại Hague”.

[30] Điều 28 ICC năm 2012 “Khi phán quyết được ban hành, Ban thư ký có nghĩa vụ thông báo cho các bên bằng văn bản do hội đồng trọng tài ký, biết rằng chi phí trọng tài sẽ được thanh toán cho ICC bởi các bên hoặc bởi một trong hai bên.”

[31] David M. Howard, “Creating Consistency Through a World Investment Court”, Fordham International Law Journal, Vol. 41(1), tr. 22.

Chia sẻ bởi: Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam

Tác giả: Lê Thị Ánh Nguyệt – Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 07(128)/2019 – 2019, Trang 85-95