Một số thách thức khi thực thi các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới của Việt Nam từ việc chuyển hóa điều ước vào pháp luật trong nước

Một số thách thức khi thực thi các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới của Việt Nam từ việc chuyển hóa điều ước vào pháp luật trong nước

Xem thêm:

• Quan điểm của Tòa án công lý Châu Âu ngày 16/5/2017 về Hiệp định thương mại tự do giữa liên minh Châu Âu và Singapore: Nội dung chính và các tác động – TS. Ngô Quốc Chiến
• Quy định về nhân quyền trong các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới và hướng thực thi đối với Việt Nam – ThS. Đào Kim Anh & TS. Ngô Quốc Chiến
• Sự phát triển của tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong hiệp định thương mại tự do thế hệ mới – ThS. Nguyễn Xuân Mỹ Hiền
• Quyền tự do lập hội trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (FTA) và những thách thức đặt ra cho Việt Nam – ThS. Ngô Thị Trang
• Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ và nhà đầu tư trong Hiệp định thương mại tự do (FTA) và Hiệp định bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và liên minh Châu Âu (EVIPA): Những điểm tiến bộ và thách thức khi thực thi – ThS. Nguyễn Thị Nhung
• Kiến nghị hoàn thiện quy định của BLHS Việt Nam trong việc nội luật hóa quy định của công ước chống tội phạm có tổ chức, xuyên quốc gia về tội phạm hóa hành vi tham nhũng trong lĩnh vực công – ThS. Vũ Thị Thúy
• Tăng cường thực thi pháp luật môi trường tại Việt Nam thông qua nội luật hóa Công ước Basel 1989 – TS. Nguyễn Lan Nguyên
• Nội luật hóa quy định của các điều ước quốc tế về quyền miễn trừ trong Luật hình sự Việt Nam – ThS. Vũ Thị Thúy
• Thực hiện nghĩa vụ của quốc gia trong việc nội luật hóa các quy định của Công ước chống tra tấn trong lĩnh vực tố tụng hình sự – PGS.TS. Trần Văn Độ
• Nội luật hóa quy định của Công ước chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia về tội rửa tiền trong Bộ luật Hình sự Việt Nam – Các kiến nghị – PGS.TS. Nguyễn Thị Phương Hoa

TỪ KHÓA: FTA, Hiệp định thương mại tự do, Nội luật hóa.

Tham gia các hiệp định thương mại tự do (Free Trade Agreement, FTA) nói chung và hiệp định thương mại tự do thế hệ mới nói riêng, đối với Việt Nam, là một trong những điểm nhấn quan trọng của quá trình hội nhập quốc tế trong thời gian qua.[1] Trong số hơn 15 FTA mà Việt Nam đàm phán, ký kết, một số FTA đã có hiệu lực. Có thể kể đến các FTA mà Việt Nam ký kết với Nhật Bản,[2] Hàn Quốc,[3] Chile,[4] Cộng đồng kinh tế Á – Âu,[5] với 10 quốc gia trong khu vực châu Á – Thái Bình Dương,[6] trong khu vực ASEAN và các hiệp định ASEAN + 1.[7] Riêng đối với Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam – Liên minh châu Âu (The Vietnam – EU Free Trade Agreement, EVFTA), dù hai bên đã kết thúc đàm phán vào cuối năm 2015, nhưng đến nay EVFTA vẫn chưa được ký kết.[8]

Các FTA, đặc biệt là các FTA thế hệ mới có thể mang đến cho Việt Nam những thay đổi theo chiều hướng tích cực. Tuy nhiên, quá trình thực thi các hiệp định này cho thấy, Việt Nam cũng đã gặp không ít khó khăn và thách thức về mặt pháp lý, trong đó có các khó khăn, thách thức trong việc chuyển hóa các quy định của FTA vào nội luật. Bài viết tập trung làm rõ những khó khăn, thách thức đó bằng các phân tích liên quan đến các thách thức phát sinh từ việc lựa chọn phương pháp thực thi điều ước theo Luật Điều ước quốc tế năm 2016 (1), từ thực tiễn chuyển hóa các quy định của FTA vào nội luật (2), từ đó, đề xuất một số kiến nghị (3).

1. Thách thức từ việc lựa chọn phương pháp thực thi điều ước theo Luật Điều ước quốc tế năm 2016

Để thực thi các cam kết, khoản 3 Điều 6 Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm 2005 và hiện nay là khoản 2 Điều 6 Luật Điều ước quốc tế năm 2016 quy định hai phương pháp: áp dụng trực tiếp và áp dụng gián tiếp. Cụ thể:

Một là, các quy định trong điều ước quốc tế có thể được áp dụng trực tiếp đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân nếu quy định đó “đã đủ rõ, đủ chi tiết để thực hiện” và quyết định của Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ về việc chấp nhận sự ràng buộc của điều ước quốc tế khẳng định toàn bộ hoặc một phần quy định đó được áp dụng trực tiếp.[9] Nói cách khác, một quy định trong các FTA thế hệ mới của Việt Nam chỉ có thể được áp dụng trực tiếp nếu thỏa mãn đồng thời cả hai điều kiện về nội dung và thủ tục nêu trên. Đối với điều kiện về nội dung, một câu hỏi quan trọng được đặt ra là quy định của FTA thế hệ mới khi nào được coi là “đã đủ rõ, đủ chi tiết”? Luật Điều ước quốc tế năm 2016 không có câu trả lời. Theo ông Trần Anh Tuấn, Vụ Pháp luật quốc tế – Bộ Tư pháp, một quy định “đủ chi tiết” khi quy định đó không cần phải hướng dẫn, giải thích thêm từ phía các cơ quan có thẩm quyền mà vẫn có thể thực hiện được; trong khi một quy định được coi là “đủ rõ” khi ngôn từ của quy định đó không dẫn đến những cách hiểu nước đôi, hoặc hiểu theo các cách khác nhau.[10] Dường như quan điểm này là khá rõ ràng và phù hợp với quan điểm mà một số học giả khác đưa ra.[11] Dù vậy, theo tác giả, việc xác định một quy định của điều ước “đủ rõ” và “đủ chi tiết” không phải là vấn đề dễ dàng[12] vì không có các tiêu chí thống nhất. Do đó, điều này có thể dẫn đến việc xác định quy định “đủ rõ, đủ chi tiết”, dù có thể phải trải qua nhiều vòng “lựa chọn” và “phản biện”, có thể vẫn bị tác động bởi ý chí chủ quan của con người và làm ảnh hưởng đến quá trình thực thi các quy định được lựa chọn để áp dụng trực tiếp.

Hai là, nếu các điều kiện để áp dụng trực tiếp không được đáp ứng, các quy định của điều ước quốc tế chỉ có thể được áp dụng gián tiếp thông qua việc “sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật” trong nước.[13] Nói cách khác, để chuyển hóa các quy định của điều ước nói chung và của các FTA nói riêng không được áp dụng trực tiếp, Việt Nam sẽ phải tiến hành một trong các công việc: i) sửa đổi, bổ sung văn bản quy phạm pháp luật hiện có; ii) bãi bỏ quy định hoặc văn bản quy phạm pháp luật hiện có; iii) ban hành văn bản quy phạm pháp luật mới.[14]

Trong trường hợp áp dụng trực tiếp hoặc nội luật hóa, nếu quy định của điều ước quốc tế và quy định của nội luật khác nhau, thì theo Điều 6 khoản 1 của Luật Điều ước quốc tế năm 2016 và quy định tương ứng trong nhiều văn bản luật khác, quy định của điều ước quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng.[15] Cách tiếp cận như vậy thể hiện rõ nghĩa vụ tuân thủ các điều ước quốc tế của Việt Nam, đồng thời, từ đó, có thể tạo nên một giá đỡ pháp lý để luận giải cho sự không tương thích của nội luật với điều ước nhằm tránh trường hợp bị khởi kiện do sự không tương thích đó. Tuy nhiên, điều này lại có thể làm cho quy định về áp dụng trực tiếp điều ước trong Điều 6.2 không còn nhiều ý nghĩa, vì dù một quy định của điều ước không được áp dụng trực tiếp, thì sau đó, các chủ thể có liên quan vẫn có quyền viện dẫn đến quy định đó nếu nó khác với quy định trong nước.

Trên thực tế, ngoại trừ các nghị quyết của Quốc hội phê chuẩn Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam[16] và CPTPP[17] mà ở đó các quy định được áp dụng trực tiếp đã được nêu rõ, thì đối với các FTA khác, các nghị quyết, quyết định có liên quan lại không thể hiện nội dung này. Nếu áp dụng theo đúng tinh thần của khoản 2 Điều 6 Luật Điều ước quốc tế năm 2016, tất cả các quy định không được áp dụng trực tiếp đều chỉ có thể được các chủ thể có liên quan áp dụng khi đã được chuyển hóa vào trong pháp luật nội địa. Thực tiễn chuyển hóa các quy định trong các FTA không được áp dụng trực tiếp trong thời gian qua cũng cho thấy Việt Nam phải giải quyết một số vấn đề. Các phân tích ở phần dưới đây sẽ làm rõ điều này.

2. Thách thức từ thực tiễn nội luật hóa các quy định trong hiệp định thương mại tự do FTA

Về cơ bản, số lượng các quy định và cam kết của Việt Nam được áp dụng trực tiếp chỉ chiếm một phần nhỏ trong số các quy định và cam kết được đưa vào trong các FTA đó. Một điểm thuận lợi của quá trình chuyển hóa các quy định này là nhiều quy định trong số đó được xây dựng trên cơ sở các quy định và cam kết của Việt Nam trong WTO, nên chúng không cần phải được chuyển hóa nữa vì khi gia nhập WTO, Việt Nam đã tiến hành sửa đổi, bổ sung, ban hành mới nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau nhằm bảo đảm sự tương thích của pháp luật Việt Nam với các quy định và cam kết đó. Tuy nhiên, vì các FTA thế hệ mới chứa đựng nhiều cam kết sâu rộng ở nhiều lĩnh vực khác nhau mà chúng đều vượt lên trên khuôn khổ của các quy định và cam kết của WTO, nên việc chuyển hóa cần được thực hiện, để không chỉ tạo thuận lợi cho quá trình áp dụng các quy định đó mà còn bảo đảm sự tuân thủ của Việt Nam đối với các cam kết của mình. Nghiên cứu thực tiễn chuyển hóa FTA vào nội luật của Việt Nam, có thể thấy một số vấn đề phát sinh như sau:

Thứ nhất, chưa thống nhất về hình thức văn bản để nội luật hóa các cam kết của Việt Nam trong FTA thế hệ mới

Về vấn đề này, trước tiên, cần khẳng định Luật Điều ước quốc tế năm 2016 cũng như Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm 2005 không hàm chứa bất kỳ điều khoản nào hướng dẫn cách thức nội luật hóa các điều ước quốc tế nói chung và các FTA nói riêng. Đồng thời, theo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015, quá trình xây dựng và ban hành văn bản luật hay dưới luật đều phải trải qua bước rà soát sự tương thích của các quy định trong các văn bản đó với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.[18] Điều này dường như cho thấy các quy định trong FTA có thể được chuyển hóa vào nhiều loại văn bản khác nhau (văn bản luật hoặc văn bản dưới luật). Minh chứng từ việc nội luật hóa các cam kết của Việt Nam trong các FTA thời gian qua cũng cho thấy rõ điều này.

Tính đến tháng 12/2018, Việt Nam đã ban hành nhiều quy định để thực thi các cam kết của mình trong các FTA nói chung và FTA thế hệ mới nói riêng. Có thể kể đến nhiều văn bản khác nhau đối với từng lĩnh vực cụ thể như:

Đối với thương mại hàng hóa, đây là lĩnh vực mà việc nội luật hóa được thực hiện một cách nhanh chóng và rõ ràng nhất. Các quy định được chuyển hóa vào nội luật chủ yếu liên quan đến hai lĩnh vực chính là các cam kết về thuế và quy tắc xuất xứ. Riêng đối với AEC, Việt Nam còn ban hành một số văn bản hướng dẫn để thực thi các cam kết của Việt Nam liên quan đến tạo thuận lợi thương mại.[19]

Về cam kết thuế, Việt Nam đã ban hành nhiều văn bản hướng dẫn việc thực hiện các cam kết thuế nhập khẩu của Việt Nam đối với hàng hóa được nhập khẩu từ các thị trường đối tác tham gia FTA. Từ bảng 1, có thể thấy, trước khi có Luật Thuế xuất khẩu, nhập khẩu năm 2016, văn bản nội luật hóa cam kết thuế của Việt Nam đều được thể hiện dưới dạng thông tư của Bộ Tài chính. Tuy nhiên, trên cơ sở Điều 11 của Luật Thuế xuất khẩu, nhập khẩu năm 2016, từ ngày 01/09/2016, thẩm quyền ban hành biểu thuế suất được chuyển lên cho Chính phủ. Do đó, các thông tư của Bộ Tài chính có liên quan đều được thay thế bằng các nghị định tương ứng của Chính phủ.

Về quy tắc xuất xứ, ngoài những quy định chung về quy tắc xuất xứ theo Luật Thương mại năm 2005[20] và Luật Quản lý ngoại thương năm 2017,[21] Bộ Công thương đã ban hành nhiều thông tư để hướng dẫn và thực hiện các quy định về xuất xứ hàng hóa trong các FTA đã có hiệu lực của Việt Nam. Bên cạnh các thông tư của Bộ Công thương, văn bản nội luật hóa quy định về xuất xứ hàng hóa còn có thể được thể hiện dưới dạng quyết định của Bộ Công thương, như Quyết định số 19/2008/QĐ-BCT.[22]

Đối với các cam kết về thương mại dịch vụ,[23] các cam kết này được thể hiện trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau của Việt Nam, như Luật Quy hoạch đô thị năm 2009 đối với dịch vụ quy hạch đô thị và kiến trúc cảnh quan; Luật Kiểm toán độc lập năm 2011, Luật Kế toán năm 2005 đối với dịch vụ kế toán, kiểm toán và ghi sổ kế toán; Luật Luật sư năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2012) đối với dịch vụ pháp lý; Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) đối với dịch vụ ngân hàng; Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000 (sửa đổi, bổ sung năm 2010) đối với dịch vụ bảo hiểm; Luật Quảng cáo năm 2012 đối với dịch vụ quảng cáo; Luật Khoa học và công nghệ năm 2013 đối với dịch vụ nghiên cứu và phát triển đối với khoa học tự nhiên; Luật Giáo dục đại học năm 2012 (sửa đổi, bổ sung năm 2014, 2015) đối với dịch vụ giáo dục bậc cao; Luật Khám bệnh, chữa bệnh năm 2009 đối với dịch vụ bệnh viện, dịch vụ nha khoa và khám bệnh; Bộ luật Hàng hải năm 2015 đối với dịch vụ bảo dưỡng và sửa chữa tàu biển cũng như dịch vụ đại lý tàu biển; Luật Hàng không dân dụng năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2014) đối với dịch vụ vận chuyển hàng không hay dịch vụ bán và tiếp thị sản phẩm hàng không… Đi kèm với các văn bản luật này, Chính phủ và các cơ quan khác nhau trực thuộc Chính phủ cũng đã ban hành một số văn bản dưới luật để cụ thể hóa các quy định được nội luật hóa, nhất là liên quan đến các điều kiện kinh doanh và trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh.

Đối với các quy định và cam kết của Việt Nam về sở hữu trí tuệ, Việt Nam đã nội luật hóa các quy định này vào trong Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2009). Riêng đối với một số quy định về sở hữu trí tuệ trong CPTPP, trong thời gian tới, Việt Nam sẽ phải sửa đổi Luật Sở hữu trí tuệ, Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) và Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015 để bảo đảm sự tương thích của nội luật với các quy định đó.

Sự không thống nhất về hình thức văn bản để nội luật hóa các cam kết của Việt Nam có thể tạo ra sự linh hoạt để Việt Nam có thể chuyển hóa các cam kết một cách phù hợp với điều kiện và hoàn cảnh thực tế của Việt Nam. Tuy nhiên, ngược lại, điều này có thể tạo nên sự phức tạp đối với doanh nghiệp trong quá trình áp dụng, khi họ không thể biết một cách chính xác văn bản quy phạm pháp luật nào đã chuyển hóa cam kết nào của Việt Nam.

Thứ hai, các cam kết không được nội luật hóa đồng thời, mà ngược lại, rải rác ở nhiều thời điểm khác nhau

Về cơ bản, các quy định về thuế, hạn ngạch hay quy tắc xuất xứ thường được chuyển hóa khá nhanh chóng vào nội luật ngay khi các FTA có hiệu lực. Trong một số trường hợp, văn bản nội luật hóa của Việt Nam còn được ban hành sớm trước khi FTA có hiệu lực, như Thông tư số 40/2015/TT-BCT của Bộ Công thương ngày 18/11/2015 quy định thực hiện quy tắc xuất xứ trong Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam – Hàn Quốc: Thông tư này được ban hành ngày 18/11/2015 trong khi VKFTA chính thức có hiệu lực vào ngày 20/12/2015.[24] Điều tương tự cũng xảy ra đối với Thông tư số 21/2016/TT-BCT[25] liên quan đến việc nội luật hóa các quy định về xuất xứ hàng hóa trong EAEUFTA.

Tuy nhiên, đối với một số lĩnh vực khác, nhất là thương mại dịch vụ, việc chuyển hóa thường không được tiến hành đồng thời, mà rải rác vào nhiều thời điểm khác nhau. Ví dụ, với dịch vụ pháp lý, các điều kiện liên quan đến hiện diện thương mại được nội luật hóa lần đầu vào năm 2006, sau đó được sửa đổi bổ sung vào năm 2012. Hơn nữa, đối với dịch vụ này, chỉ khi được sửa đổi vào năm 2012, Luật Luật sư mới chuyển hóa hoàn toàn và đầy đủ về các hình thức hiện diện thương mại mà Việt Nam đã cam kết cho các tổ chức hành nghề luật sư nước ngoài. Đối với dịch vụ kế toán, phải đợi đến năm 2015, các cam kết của Việt Nam về lĩnh vực này mới được chuyển hóa vào pháp luật trong nước. Sắp tới, Việt Nam cũng sẽ nội luật hóa cam kết về dịch vụ kiến trúc bằng quy định trong Luật Kiến trúc mà bản dự thảo đã được đưa ra lấy ý kiến.

Như vậy, việc nội luật hóa rải rác và có độ trễ về mặt thời gian có thể gây ra những khó khăn cho việc tiếp cận thị trường Việt Nam, nhất là đối với các tổ chức kinh doanh dịch vụ chuyên môn nước ngoài. Khi các điều kiện về tiếp cận thị trường trong các FTA chưa được nội luật hóa, nhà đầu tư nước ngoài sẽ khó có thể yêu cầu các cơ quan quản lý nhà nước cho phép hoặc cho đăng ký kinh danh những ngành nghề đó.

Thứ ba, xác định phạm vi áp dụng của các văn bản quy phạm pháp luật nội luật hóa FTA

Về cơ bản, các quy định của FTA có phạm vi áp dụng giới hạn cho các giao dịch thương mại giữa Việt Nam với các đối tác mà Việt Nam đã ký kết FTA. Do đó, nếu trong quá trình nội luật hóa, nhà làm luật không xác định rõ phạm vi áp dụng của văn bản nội luật hóa, thì có thể dẫn đến nguy cơ mở rộng phạm vi áp dụng của các quy định trong FTA cho cả những giao dịch thương mại giữa Việt Nam với các quốc gia không phải là thành viên của FTA đó. Nói cách khác, các ưu đãi mà Việt Nam dành cho đối tác theo một FTA cụ thể sẽ có thể được mở rộng áp dụng cho các đối tác khác.

Trên thực tế, nhiều văn bản nội luật hóa FTA của Việt Nam đều chỉ rõ phạm vi áp dụng phù hợp với FTA được nội luật hóa. Tuy nhiên, nhiều văn bản luật hàm chứa các quy định để nội luật hóa các cam kết của Việt Nam về dịch vụ trong WTO hay trong các FTA đều không hàm chứa điều khoản loại trừ việc áp dụng các cam kết đó cho các quốc gia không phải là thành viên của WTO hay của FTA. Điều này vô hình trung cho phép các nhà đầu tư nước ngoài đến từ các quốc gia không phải là thành viên WTO hay của FTA mà Việt Nam tham gia đều có thể được hưởng các ưu đãi mà Việt Nam đã dành cho các Thành viên của WTO hay FTA.

Cũng cần lưu ý là một số FTA mà Việt Nam ký kết thời gian vừa qua hàm chứa điều khoản tối huệ quốc tự động (Automatic Most Fovoured Nation, MFN tự động). [26] Điều này có nghĩa là bất kỳ ưu đãi nào mà Việt Nam dành cho một đối tác thuộc một FTA nào đó mà cao hơn so với các ưu đãi mà Việt Nam dành cho các đối tác thuộc FTA có điều khoản MFN tự động thì các ưu đãi cao hơn đó sẽ tự động được áp dụng cho các đối tác thuộc FTA có điều khoản MFN tự động đó. Đây cũng là điều mà Việt Nam cần lưu ý khi xác định phạm vi áp dụng của các văn bản quy phạm pháp luật nội luật hóa FTA.

Thứ tư, một số quy định pháp luật trong nước, sau khi nội luật hóa, chưa tương thích hoặc chưa chuyển hóa đầy đủ các cam kết của Việt Nam trong FTA

Ở trường hợp này, có thể lấy một số ví dụ liên quan các quy định về phòng vệ thương mại và về cam kết dịch vụ của Việt Nam trong các FTA.

Liên quan đến các quy định về phòng vệ thương mại, các quy định về phòng vệ thương mại trong các FTA của Việt Nam về cơ bản đều được xây dựng trên cơ sở các quy định của WTO.[27] Do đó có thể coi việc ban hành các pháp lệnh trong các năm 2002 và 2004[28] đã giúp Việt Nam nội luật hóa các quy định có liên quan của WTO và của các FTA đã có hiệu lực. Đến năm 2017, quá trình chuyển hóa được tiếp tục với việc Việt Nam ban hành Luật Quản lý ngoại thương năm 2017 với nhiều quy định cụ thể hóa hơn so với các pháp lệnh trước đó, nhằm bảo đảm thực thi tốt hơn các cam kết có liên quan của Việt Nam.[29] Tuy vậy, có thể thấy Luật Quản lý ngoại thương năm 2017 và văn bản hướng dẫn dưới luật vẫn hàm chứa một số điểm chưa tương thích hoặc chưa chuyển hóa đầy đủ các quy định của WTO và FTA về phòng vệ thương mại. Có thể kể đến một số trường hợp dưới đây:

– Điều 23 của Nghị định số 10/2018/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật Quản lý ngoại thương về các biện pháp phòng vệ thương mại đưa ra nhiều tiêu chí để xác định thiệt hại đáng kể của ngành sản xuất trong nước tại các điểm a, b và c của khoản 1. Cần lưu ý là các tiêu chí được thể hiện trong điểm c chưa chuyển hóa một cách đầy đủ các tiêu chí được nêu tại điều 3.4 của Hiệp định chống bán phá giá của WTO[30] và các quy định tương tự trong các FTA đã có hiệu lực của Việt Nam.

– Điều 91 khoản 1 của Luật Quản lý ngoại thương năm 2017 chưa nội luật hóa đầy đủ khái niệm về biện pháp tự vệ theo điều XIX của GATT năm 1994, Điều 1 của Hiệp định Tự vệ của WTO[31] và quy định tương tự trong các FTA. Cũng cần lưu ý là vì việc hiểu chưa đầy đủ các “yếu tố cấu thành” biện pháp tự vệ theo quy định của WTO mà Việt Nam đã không thành công khi khởi kiện Indonesia trong vụ tranh chấp liên quan đến các biện pháp tự vệ mà Indonesia áp dụng lên tôn lạnh nhập khẩu từ Việt Nam.[32]

Liên quan đến các cam kết của Việt Nam về thương mại dịch vụ (gồm các cam kết về tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia), đây là lĩnh vực mà pháp luật nội địa, sau khi nội luật hóa các cam kết, thể hiện nhiều điểm không tương thích với các cam kết.[33] Người viết đã từng chỉ ra nhiều điểm chưa tương thích của pháp luật Việt Nam khi chuyển hóa một số cam kết về dịch vụ chuyên môn (như dịch vụ pháp lý, dịch vụ thuế, dịch vụ kế toán, kiểm toán, ghi sổ kế toán…) của Việt Nam trong WTO và trong các FTA.[34] Bên cạnh đó, một số văn bản pháp luật trong nước khi nội luật hóa các cam kết đối với một số dịch vụ khác cũng thể hiện sự không tương thích với các cam kết đó. Ví dụ:

– Điều 41 của Luật Quảng cáo năm 2012 chưa tương thích với cam kết của Việt Nam về dịch vụ quảng cáo (CPC 871). Điều 41 yêu cầu văn phòng đại điện được hoạt động khi có giấy phép của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi doanh nghiệp nước ngoài đề nghị thành lập văn phòng đại diện. Quy định xin giấy phép này không được áp dụng cho trường hợp doanh nghiệp quảng cáo Việt Nam thành lập văn phòng đại diện, do đó, chưa tương thích với cam kết của Việt Nam về nghĩa vụ đối xử quốc gia trong các FTA khi Việt Nam không đưa ra bất kỳ hạn chế nào có liên quan.

– Điều 11 của Luật Khoa học và công nghệ năm 2013 chưa tương thích với nghĩa vụ của Việt Nam về dịch vụ nghiên cứu và phát triển đối với khoa học tự nhiên (CPC851). Khoản 3 Điều 11 ra nhiều điều kiện đối với việc thành lập tổ chức khoa học và công nghệ có vốn nước ngoài, trong đó có điều kiện về việc được Bộ trưởng Bộ Khoa học và Công nghệ cho phép thành lập và được Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cho phép đặt trụ sở làm việc tại địa phương. Các điều kiện này không được áp dụng cho việc thành lập tổ chức khoa học và công nghệ có vốn trong nước. Trong khi đó, theo cam kết của Việt Nam về dịch vụ nghiên cứu và phát triển đối với khoa học tự nhiên trong một số FTA và WTO, Việt Nam không đưa ra bất kỳ hạn chế nào về nghĩa vụ đối xử quốc gia ở phương thức ba. Do đó, quy định tại Điều 11 khoản 3 của Luật Khoa học và Công nghệ năm 2013 chưa tương thích với nghĩa vụ của Việt Nam về đối xử quốc gia.

– Điều 242 Bộ luật Hàng hải năm 2015 chưa tương thích với cam kết của Việt Nam về dịch vụ đại lý tàu biển (CPC 748). Điều 242 yêu cầu doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi kinh doanh dịch vụ đại lý tàu biển phải bảo đảm phần vốn góp theo quy định. Theo Nghị định số 160/2016/NĐ-CP về điều kiện kinh doanh vận tải biển, kinh doanh dịch vụ đại lý tàu biểu và dịch vụ lai dắt tàu biển, tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp là không quá 49% vốn điều lệ. Điều này có nghĩa là nhà đầu tư nước ngoài không thể thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực này. Đây là quy định chưa tương thích với cam kết của Việt Nam trong các FTA khi Việt Nam không đưa ra bất kỳ hạn chế nào đối với phương thức hiện diện thương mại…

Trên đây chỉ là một số ví dụ về việc việc các quy định của pháp luật trong nước, sau khi nội luật hóa FTA, không tương thích với các FTA. Điều này dẫn đến nguy cơ Việt Nam không tuân thủ hoàn toàn các cam kết của mình theo các FTA. Có thể lập luận rằng theo Điều 6.1 của Luật Điều ước quốc tế năm 2016, các quy định của FTA sẽ được ưu tiên áp dụng khi quy định của nội luật khác với quy định của FTA. Trong một số trường hợp cụ thể, cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam đã áp dụng quy định của điều ước theo đúng tinh thần này.[35] Ngược lại, cũng không loại trừ khả năng cơ quan nhà nước chỉ áp dụng quy định của nội luật để gây “khó dễ” cho nhà đầu tư nước ngoài.[36] Đồng thời, điều này không thể loại trừ trường hợp Việt Nam có thể bị khởi kiện đối với các biện pháp không phụ thuộc vào sự áp dụng của biện pháp đó (measures as such) như trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO.

3. Kiến nghị và kết luận

Các phân tích ở trên cho thấy từ quy định của pháp luật về chuyển hóa điều ước nói chung đến thực tiễn chuyển hóa các quy định của FTA vào nội luật, Việt Nam đã gặp phải một số vấn đề mà Việt Nam cần giải quyết để bảo đảm tuân thủ đầy đủ các cam kết của mình. Để làm được điều này, người viết cho rằng các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cần lưu ý một số vấn đề sau đây:

– Tuân thủ đầy đủ các quy định của Luật Điều ước quốc tế năm 2016 và Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 để bảo đảm có những đánh giá chính xác về những quy định trong các FTA cần được nội luật hóa cũng như bảo đảm sự tương thích của pháp luật trong nước khi nội luật hóa FTA.

– Thường xuyên rà soát, đánh giá tính tương thích của pháp luật trong nước và điều ước quốc tế thuộc lĩnh vực quản lý của mình theo quy trình rà soát dưới sự chủ trì của Bộ Tư pháp hoặc trong quá trình ban hành văn bản quy phạm pháp luật.

– Phối hợp chặt chẽ với Bộ Tư pháp, Bộ Ngoại giao cũng như các Bộ chuyên ngành để bảo đảm quá trình chuyển hóa FTA không gây ra khó khăn, cản trở cho hoạt động của doanh nghiệp, nhất là đối với các nhà đầu tư nước ngoài, cũng như xem xét chuyển hóa FTA theo hướng cải cách môi trường đầu tư và kinh doanh của Việt Nam.

Có thể thấy việc chuyển hóa FTA vào nội luật không phải là một công việc đơn giản. Ngược lại, nó đòi hỏi sự tham gia và đồng hành của nhiều cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng như của cộng đồng doanh nghiệp. Trong thời gian vừa qua, về cơ bản, quá trình này đã được Việt Nam thực hiện khá tốt. Tuy nhiên, một số tồn tại như đã phân tích ở các mục nêu trên có thể tạo thành các thách thức tương lai đối với Việt Nam, đặc biệt khi Việt Nam bước vào giai đoạn thực thi một số FTA thế hệ mới quan trọng như CPTPP từ đầu năm 2019 và EVFTA trong tương lai gần. Do đó, đây là những vấn đề mà Việt Nam cần quan tâm để xử lý triệt để trong thời gian tới.

CHÚ THÍCH

[1]*     Nghiên cứu này được tài trợ bởi Quỹ Phát triển khoa học và công nghệ quốc gia (NAFOSTED) trong đề tài mã số 505.01-2018.01.       Xem: Chiến lược tổng thể hội nhập quốc tế đến năm 2020, tầm nhìn đến năm 2030, ban hành kèm theo Quyết định số 40/QĐ-TTg ngày 07/01/2016 của Thủ tướng Chính phủ.

[2]       Hiệp định Đối tác kinh tế toàn diện Việt Nam – Nhật Bản năm 2008 (The Vietnam – Japan Economic Partnership Agreement, VJEPA). Hiệp định này được ký kết ngày 25/12/2008 và có hiệu lực từ ngày 01/10/2009.

[3]       Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam – Hàn Quốc năm 2015. Hiệp định này được ký kết từ ngày 05/05/2015 và có hiệu lực từ ngày 20/12/2015.

[4]       Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam – Chile năm 2011 (The Vietnam – Chili Free Trade Agreement, VCFTA). Hiệp định này được ký kết vào ngày 11/11/2011 và có hiệu lực từ ngày 01/01/2014.

[5]       Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam – Liên minh Kinh tế Á – Âu (The Vietnam – EAEU Free Trade Agreement, EAEUFTA) được ký kết ngày 29/05/2015 và có hiệu lực từ ngày 05/10/2016.

[6]       Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (The Comprehensive and Progressive Trans – Pacific Partnership Agreement, CPTPP).

[7]       Đó là các FTA mà ASEAN ký kết với các đối tác lớn của khối, bao gồm: Ấn Độ, Hàn Quốc, Hồng Kông, Nhật Bản, Trung Quốc, Úc-New Zealand. Trên cơ sở các hiệp định ASEAN+1, ASEAN và các đối tác đang tiến hành đàm phán Hiệp định Đối tác kinh tế toàn diện khu vực (Regional Comprehensive Economic Partnership, RCEP).

[8]       Đặc biệt, trên cơ sở ý kiến tư vấn cho vụ việc số 02/2015 của Tòa án Công lý Liên minh châu Âu, một phần của EVFTA đã được tách ra thành một hiệp định mới, đó là Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam – EU (the EU-Vietnam Investment Protection Agreement, EVIPA). Ngô Quốc Chiến, “Quan điểm của Tòa án Công lý châu Âu ngày 16/05/2017 về Hiệp định Thương mại tự do giữa Liên minh châu Âu và Singapore: Nội dung chính và các tác động”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 04 (116), 2018, tr. 60 – 65.

[9]       Nguyễn Thị Tường Vân, “Vấn đề áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế và quy định của pháp luật Việt Nam về áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế”, Tạp chí Luật học, số 11(186), 2015, tr. 65 – 69.

[10]      Trần Anh Tuấn, “Những vấn đề cần lưu ý đối với cơ quan quản lý nhà nước về chuyển hóa điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên vào pháp luật trong nước”, trong Bộ Tài chính, Hội thảo Thể chế hóa các cam kết quốc tế về tài chính của Việt Nam trong các hiệp định thương mại tự do, Ninh Bình, 2018, tr. 6.

[11]      Philippe Ruttley & Marc Weisberger, “Chapter 33: The WTO Agreement in European Community Law: Status, Effect and Enforcement”, in Arthur E. Appleton, Micheal G. Plummer (eds.), The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Springers, 2005, p. 1483. Đặc biệt, theo các học giả Philippe Ruttley và Marc Weisberger, một quy định trong điều ước có thể được áp dụng trực tiếp nếu thỏa mãn đồng thời ba điều kiện: i) quy định đó rõ ràng, không nước đôi; ii) quy định không đi kèm theo điều kiện; iii) không phụ thuộc vào các hoạt động khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền để có thể được thực thi.

[12]      Trần Anh Tuấn, tlđd, tr. 6.

[13]      Trần Hữu Duy Minh, “Hiệu lực pháp lý và việc áp dụng điều ước quốc tế ở Việt Nam”, Tạp chí Luật học, số 3, 2016, tr. 38 – 45.

[14]      Đinh Thị Ánh Tuyết, tlđd, tr. 16-17.

[15]      Theo tác giả Trần Hữu Duy Minh, quy định tại Điều 6 khoản 1 của Luật Điều ước quốc tế năm 2016, thực chất, cũng là một trường hợp cho phép áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế. Nói cách khác, dù quy định của điều ước có được áp dụng trực tiếp theo các điều kiện của Điều 6 khoản 2 Luật Điều ước quốc tế năm 2016 hay không, thì khi có sự “khác nhau” giữa một quy định của nội luật và một quy định của điều ước, cơ quan, tổ chức, cá nhân vẫn có quyền viện dẫn đến quy định của điều ước, vì quy định đó được “ưu tiên áp dụng” (Trần Hữu Duy Minh, tlđd, tr. 40-42).

[16]      Xem Phụ lục của Nghị quyết số 71/2006/NQ-QH 11 của Quốc hội ngày 29/11/2006 phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.

[17]      Xem Phụ lục 2 của Nghị quyết số 72/2018/QH14 của Quốc hội ngày 12/11/2018 phê chuẩn Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương.

[18]       Xem các khoản 2 Điều 36, khoản 3 Điều 39, Điều 51, Điều 58, Điều 65, Điều 84, Điều 86 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015.

[19]       Có thể kể đến các văn bản như: Quyết định số 2185/QĐ-TTg năm 2016 phê duyệt Kế hoạch tổng thể triển khai cơ chế một cửa quốc gia và cơ chế một cửa ASEAN giai đoạn 2016 – 2020; Quyết định số 323/QĐ-UBCĐASW năm 2016 ban hành Quy chế hoạt động của Ủy ban chỉ đạo quốc gia về cơ chế một cửa ASEAN, cơ chế một cửa quốc gia và tạo thuận lợi thương mại; Nghị quyết số 31/NQ-CP của Chính phủ ngày 22/04/2016 về việc phê duyệt Nghị định thư về khung pháp lý một cửa ASEAN.

[20]       Nghị định số 19/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 20/02/2006 quy định chi tiết Luật Thương mại về xuất xứ hàng hóa.

[21]       Nghị định số 31/2018/NĐ-CP của Chính phủ ngày 08/03/2018 quy định chi tiết Luật Quản lý ngoại thương về xuất xứ hàng hóa và Thông tư số 05/2018/TT-BCT của Bộ Công thương ngày 03/04/2018 quy định về xuất xứ hàng hóa.

[22]       Quyết định số 19/2008/QĐ-BCT của Bộ Công thương ngày 24/07/2008 ban hành Quy chế cấp giấy chứng nhận xuất xứ hàng hóa mẫu D để hưởng các ưu đãi theo Hiệp định về chương trình ưu đãi thuế quan có hiệu lực chung (CEPT) để thành lập khu vực thương mại tự do ASEAN (AFTA).

[23]       Riêng đối với AEC, Việt Nam và các nước ASEAN đã đưa ra 9 gói cam kết dịch vụ. Gói cam kết dịch vụ thứ 9 được thể hiện trong Nghị định thư thực hiện gói cam kết dịch vụ thứ 9 trong khuôn khổ Hiệp định khung ASEAN về dịch vụ. Chính phủ đã ban hành Nghị quyết số 84/NQ-CP ngày 04/10/2016 về phê duyệt Nghị định thư này.

[24]       Thông báo số 59/2015/TB-LPQT của Bộ Ngoại giao ngày 20/9/2016 về việc điều ước quốc tế có hiệu lực.

[25]       Thông tư số 21/2016/TT-BCT của Bộ Công thương ngày 20/09/2016 quy định thực hiện quy tắc xuất xứ hàng hóa trong Hiệp định Thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh kinh tế Á – Âu. Thông tư này được ban hành ngày 20/09/2016 trong khi EAEFTA có hiệu lực từ ngày 05/10/2016 (xem Thông báo số 50/2016/TB-LPQT của Bộ Ngoại giao ngày 12/08/2016 về việc điều ước quốc tế có hiệu lực).

[26]       Bao gồm ATIGA, EAEUFTA và EVFTA. Ví dụ, điều 5 của ATIGA quy định: “Liên quan đến thuế nhập khẩu, sau khi Hiệp định này có hiệu lực, nếu một quốc gia Thành viên ký kết một Hiệp định nào với một quốc gia không phải là Thành viên ASEAN với cam kết thuận lợi hơn cam kết trong Hiệp định này, các quốc gia Thành viên khác có quyền yêu cầu đàm phán với quốc gia Thành viên đó để yêu cầu dành đối xử không kém thuận lợi hơn đối xử dành trong hiệp định nói trên. Quyết định dành ưu đãi thuế quan đó sẽ được đưa ra trên cơ sở đơn phương. Ưu đãi thuế đó sẽ được dành cho tất cả các quốc gia Thành viên”. Xem thêm điều 2.1, điều 8.15 của EAEUFTA; điều 8.6 của EVFTA.

[27]      Ngoại trừ CPTPP khi hiệp định này hàm chứa một số quy định mới so với WTO và các FTA khác, đó là các quy định liên quan đến biện pháp tự vệ toàn cầu hay tự vệ trong thời gian chuyển tiếp. Xem: USTrade, “6. Trade Remedies”, https://ustr.gov/sites/default/files/TPP-Chapter-Summary-Trade-Remedies.pdf, truy cập ngày 20/12/2018; Dukgeun Ahn & Je Yeong Yoo, “TPP Trade Remedy System: Development or Divergence from the WTO?”, in  Julien Chaisse, Henry Gao & Chang-fa Lo (eds.), Paradigm Shift in International Economic Law Rule-Making, Springer, 2017, pp. 57 – 69.

[28]      Bao gồm Pháp lệnh về tự vệ trong nhập khẩu hàng hóa nước ngoài vào Việt Nam năm 2002; Pháp lệnh Chống bán phá giá hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam năm 2004 và Pháp lệnh Chống trợ cấp hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam năm 2004.

[29]      Tờ trình số 381/TTr-CP của Chính phủ ngày 07/10/2016 về Dự án Luật Quản lý ngoại thương, tr. 18 – 19.

[30]      Nguyễn Ngọc Hà, “Thực trạng điều tra chống bán phá giá của Việt Nam và những vấn đề đặt ra”, Tạp chí Luật học, số 9 (220), 2018, tr. 32-45.

[31]      Nguyễn Ngọc Hà, “Bài học kinh nghiệm từ vụ khởi kiện Indonesia áp dụng biện pháp tự vệ đối với tôn lạnh nhập khẩu từ Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 11 (367), 2018, tr. 73 – 85.

[32]      Indonesia – Safeguard on Certain Iron or Steel Products, WT/DS496.

[33]      Cần lưu ý là theo Nghị quyết số 72/2018/QH14, các cam kết của Việt Nam theo Phụ lục I và II về các biện pháp không tương thích của CPTPP được áp dụng trực tiếp. Do đó, các cam kết này không cần phải được chuyển hóa và vấn đề tương thích của pháp luật trong nước với cam kết của Việt Nam về dịch vụ trong CPTPP không còn là một vấn đề thực sự quan trọng.

[34]      Nguyễn Ngọc Hà, “Nội luật hóa các cam kết của Việt nam theo Tổ chức Thương mại thế giới và các Hiệp định thương mại tự do về một số dịch vụ chuyên môn”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 9 (365), 2018, tr. 64 – 74.

[35]       Như trường hợp của Cục Quản lý cạnh tranh trong vụ việc điều tra chống bán phá giá đối với thép không gỉ cán nguội.

[36]       Phạm Thị Hải Yến, tlđd.

• Tác giả: TS. Nguyễn Ngọc Hà
• Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 03(124)/2019 – 2019, Trang 16-28
• Nguồn: Fanpage Luật sư Online