Mục lục
Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ và nhà đầu tư trong Hiệp định thương mại tự do (FTA) và Hiệp định bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu (EVIPA): Những điểm tiến bộ và thách thức khi thực thi
TÓM TẮT
Từng tồn tại trong những hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư thế hệ đầu, ISDS đã trải qua vài thập kỉ cải tiến, gần đây nhất là cơ chế ISDS trong chương đầu tư trong Hiệp định Thương mại tự do giữa Liên minh châu Âu (EU) và Canada, giữa EU và Singapore, EU và Việt Nam (EVFTA), mà hiện nay là Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (IPA). Lần đầu tiên trong lịch sử ISDS, xuất hiện một thiết chế thường trực (thường được gọi là tòa đầu tư) cho cả giai đoạn giải quyết ban đầu và giai đoạn phúc thẩm, là một trong nhiều nét đặc sắc của thiết chế này. Bài viết này phân tích đặc trưng của cơ chế ISDS trong Hiệp định IPA so với các cơ chế ISDS mà Việt Nam đã cam kết trước đây, phân tích những thách thức đặt ra khi thực thi và đưa ra một số khuyến nghị cho Việt Nam.
Xem thêm:
- Quyền tự do lập hội trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (FTA) và những thách thức đặt ra cho Việt Nam – ThS. Ngô Thị Trang
- Về khả năng thực thi các cam kết lao động trong Hiệp định thương mại tự do (FTA) và một số thách thức đối với Việt Nam – ThS. Lê Thị Thúy Hương
- Khả năng thực thi các cam kết về lao động trong các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (FTA) – TS. Ngô Hữu Phước & Nguyễn Thị Kim Cúc
- Các quy định về trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (FTA) của Việt Nam và những vấn đề đặt ra – Phùng Thị Yến
- Một số vấn đề lý luận về hiệp định thương mại tự do thế hệ mới: khi mục tiêu không chỉ là tự do hóa thương mại – TS. Vũ Kim Ngân & ThS. Phạm Hồng Sơn
TỪ KHÓA: EVIPA, FTA, Hiệp định Bảo hộ Đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu, Hiệp định thương mại tự do,
1. Về quan hệ thương mại, đầu tư giữa Liên minh châu Âu (EU) và Việt Nam
Việt Nam đã trở thành một trong những đối tác chính của Liên minh châu Âu (EU) tại khu vực Đông Nam Á từ khi hai bên thiết lập quan hệ ngoại giao tháng 10/1990 đến nay. Năm 2016, EU là một trong những thị trường nước ngoài quan trọng nhất của Việt Nam (xếp thứ 2 sau Hoa Kỳ) và là đối tác thương mại lớn thứ ba của Việt Nam sau Trung Quốc và Hoa Kỳ.[1] Về quan hệ đầu tư, EU có nguồn đầu tư quan trọng cho Việt Nam từ khi đất nước mở cửa nền kinh tế. Về đầu tư tích lũy, EU xếp thứ 5 trong tổng số 80 quốc gia xuất khẩu đầu tư trực tiếp vào Việt Nam.[2]
2. Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam – EU (EVFTA) và Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam – EU (IPA)
Các hiệp định thương mại tự do song phương được coi là công cụ hiệu quả phục vụ cho mục tiêu tổng quát của chiến lược hợp tác giữa EU và Việt Nam, trong đó nhấn mạnh tăng cường gắn kết về chính trị, kinh tế và văn hóa cũng như gia tăng sự hiện diện của EU tại Việt Nam[3] và khu vực Đông Nam Á. Sau Hiệp định khung về hợp tác giữa Việt Nam và EU (FCA) năm 1995, có hiệu lực năm 1996 và Hiệp định khung về hợp tác và đối tác toàn diện Việt Nam – EU (PCA) năm 2012, có hiệu lực năm 2016,[4] tháng 6/2012, Việt Nam và EU chính thức khởi động đàm phán EVFTA. Đến nay, sau khi trải qua 14 vòng đàm phán chính thức và nhiều vòng đàm phán giữa kỳ, ngày 02/12/2015 lãnh đạo hai Bên đã chính thức tuyên bố kết thúc đàm phán EVFTA tại Brussels, Bỉ. Tháng 7/2018, Việt Nam và EU đồng ý về bản dự thảo lời văn cuối cùng của EVFTA và IPA, sau một số chỉnh sửa và đàm phán bổ sung. Sau khi được dịch, Ủy ban châu Âu sẽ gửi bản dịch tới Hội đồng châu Âu và Nghị viện châu Âu.[5] Việc Hiệp định vẫn chưa được ký kết, có thể bởi một số nguyên nhân như: (i) các hiệp định thương mại nói chung và EVFTA nói riêng có quy trình rà soát pháp lý phức tạp và mất thời gian; (ii) sự kiện Anh quyết định rời EU (Brexit) làm EU cần thêm thời gian để đánh giá trước khi có các bước tiếp theo trong việc tham gia đàm phán các hiệp định thương mại của họ; (iii) việc Hoa Kỳ rút khởi TPP cũng như xu hướng bảo hộ mậu dịch nội địa của Hoa Kỳ và một số đối tác lớn cũng khiến EU tính toán lại chiến lược tham gia các FTA của mình; và (iv) bản thân EU cũng đang phải đương đầu với xu hướng bảo hộ mậu dịch và chủ nghĩa dân tộc đang trỗi dậy ở một số nước thành viên, cụ thể là việc Anh rời khởi EU.Hệ quả của xu hướng này thể hiện ở những thảo luận nội bộ EU về thẩm quyền ký kết, phê chuẩn và thực hiện các FTAs giữa EU và các nước thành viên. Nếu như trước đây EU có khả năng quyết định kết thúc đàm phán, ký kết và đưa Hiệp định vào thực thi tạm thời mà không cần chờ toàn bộ các nước thành viên EU phê chuẩn thì hiện nay, một số nước thành viên EU muốn tăng thêm quyền của mình và giảm thẩm quyền chung của EU trong lĩnh vực này. Trong một diễn biến mới nhất, Tòa án Công lý Liên minh châu Âu (ECJ) đã có phán quyết để trả lời cho câu hỏi liệu EU có thẩm quyền riêng biệt trong việc ký kết và phê chuẩn hiệp định thương mại tự do giữa EU và Singapore hay không, lĩnh vực nào thuộc thẩm quyền của Liên minh và lĩnh vực nào thuộc thẩm quyền của từng nước thành viên. Ngày 16/5/2017, ECJ kết luận FTA giữa EU và Singapore thuộc thẩm quyền của EU phê chuẩn trừ một số lĩnh vực.[6] Như vậy, phán quyết của ECJ cho thấy tất cả những nội dung liên quan đến pháp lý, thể chế, giải quyết tranh chấp và bảo hộ đầu tư sẽ thuộc thẩm quyền phê chuẩn của tất cả các nước thành viên EU và EU. EU và Việt Nam đã thảo luận cũng như thống nhất việc tách một phần chương đầu tư trong hiệp định EVFTA thành Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam – EU (IPA). Có thể nhận thấy mối liên hệ của việc tách những nội dung của EVFTA và chuyển thành IPA được thực hiện trên cơ sở phán quyết của ECJ nêu trên.[7] Như vậy, điều chỉnh các vấn đề liên quan đến đầu tư trong quan hệ thương mại giữa EU và Việt Nam sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của cả EVFTA và IPA. Trong đó, cơ chế ISDS được điều chỉnh bởi IPA.
Tiếp theo phiên họp lần thứ 35 của Nhóm làm việc thứ III của Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL WGIII) và các phiên trước đó, phiên họp thứ 36 của WGIII về cải tổ ISDS diễn ra tại Vienna từ ngày 29/10 đến 2/11/2018. Theo đó, các thảo luận chủ yếu bao gồm:
3. Liên quan đến lựa chọn trọng tài
Báo cáo của UNCITRAL WG III ghi nhận kết quả thảo luận từ đại diện các quốc gia tham dự phiên họp thứ 36, theo đó, hệ thống ISDS hiện nay không có sự thống nhất trong phương thức lựa chọn trọng tài. Phương thức thành lập Hội đồng trọng tài và cá nhân các trọng tài được điều chỉnh bởi quy định trong các hiệp định hoặc trong hợp đồng, hoặc trong các quy tắc của các trung tâm trọng tài, như Trung tâm Quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID), hoặc theo quy tắc vụ việc của UNCITRAL. Tuy nhiên, rất ít hiệp định đầu tư quốc tế điều chỉnh cơ chế chỉ định, cũng như các quy tắc trọng tài không đặt ra quy trình mà các bên phải tuân thủ để xác định và lựa chọn trọng tài. Các bên được tự do lựa chọn bất kỳ người nào làm trọng tài khi họ đáp ứng các tiêu chí. Bên bổ nhiệm tự điều tra, tự xác định các yếu tố về bằng cấp chuyên môn cũng như lý lịch chuyên môn của trọng tài. Thông thường, các bên sẽ dựa vào tiêu chí số lượng vụ việc trọng tài của ứng viên, hoặc số lượng vụ việc họ tham gia tư vấn, đã từng tư vấn cho một trong các bên trong tranh chấp hiện hữu, các bài báo, xuất bản phẩm, và những vấn đề cá nhân như danh tiếng, kỹ năng, khả năng ngôn ngữ… Trong khi các hướng dẫn và các quy tắc trọng tài hướng tới việc tìm hiểu về mức độ độc lập và trung lập, khách quan của trọng tài, điều tra của các bên thường hướng vào việc tìm hiểu quan điểm tiềm năng của trọng tài đối với vụ việc đang diễn ra. Đối với sự lựa chọn bổ nhiệm trọng tài bởi các bên, vấn đề quan ngại nhất là quan điểm và cách đánh giá của các trọng tài đối với các vấn đề về lợi ích công cộng, khi mà vụ việc liên quan đến Chính phủ các quốc gia.[8]
Về chỉ định bởi Cơ quan bổ nhiệm trọng tài được điều chỉnh bởi quy tắc UNCITRAL và ICSID, phương pháp chung thường là cung cấp danh sách trọng tài cho các bên lựa chọn và khi họ không thể lựa chọn thì Cơ quan bổ nhiệm dựa trên danh sách rút gọn. Vấn đề quan ngại chính là sự minh bạch trong quá trình bổ nhiệm trọng tài: thứ nhất, liên quan đến việc chuẩn bị và công bố danh sách của trọng tài; và thứ hai là quá trình lựa chọn cho một vụ việc cụ thể và các thông tin được đưa ra bởi cơ quan bổ nhiệm. Mặc dù việc chỉ định trọng tài có thể bị phản đối, các thông tin tiết lộ rất ít ra công chúng.[9]
Có thể thấy cơ chế lựa chọn trọng tài trong ISDS cho từng vụ việc và phần lớn bởi các bên trong tranh chấp rất khác biệt với các hệ thống khác như trọng tài thương mại và trọng tài giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ với Chính phủ và phương thức bổ nhiệm thẩm phán trong hệ thống tòa án quốc gia. Ví dụ, đối với Tòa án Công lý quốc tế, Tổng Thư ký và Hội đồng Bảo an sẽ bổ nhiệm tổng cộng 15 thẩm phán. Tòa án Nhân quyền châu Âu sẽ có 41 thẩm phán và khi có vụ việc, Nghị viện và Hội đồng châu Âu sẽ lựa chọn 3 trong tổng số 41 thẩm phán đó. Cũng tương tự, Tổ chức Thương mại thế giới đã thiết lập Cơ quan phúc thẩm cho các vụ việc được giải quyết bởi Cơ quan giải quyết tranh chấp WTO, với 7 thành viên do các thành viên WTO bầu.[10]
Theo báo cáo của UNCITRAL WGIII, phương thức lựa chọn trọng tài hiện nay đã tác động đến mức độ đa dạng của đội ngũ này khi thực tế cho thấy một số lượng nhỏ các cá nhân được bổ nhiệm lặp đi lặp lại, dẫn tới sự lặp lại trong việc đưa ra quyết định, kéo dài thời gian giải quyết các vụ việc và vấn đề về xung đột lợi ích. Bên cạnh đó, việc một số lượng hạn chế các trọng tài tham gia giải quyết ISDS dẫn tới thiếu đa dạng trong vấn đề về giới tính, đóng góp của khu vực địa lý, truyền thống pháp lý và độ tuổi. Thêm vào đó, cũng có quan ngại về việc các trọng tài được bổ nhiệm đến từ các quốc gia phát triển, không hiểu được những cân nhắc chính sách tại các quốc gia đang phát triển, tác động tiêu cực đến việc sửa chữa các phán quyết. Ngoài ra, còn có những quan ngại liên quan đến định kiến về việc thiếu trung lập và độc lập của trọng tài. Một ví dụ về khác biệt giới tính đó là năm 2006, trong số 102 vụ việc được công khai, có 5 trên tổng số 145 trọng tài là nữ, con số này năm 2016 là 6% trọng tài nữ. Báo cáo cũng thống kê cho thấy 45% các trọng tài đến từ các quốc gia châu Âu và số lượng trọng tài ở quốc gia đang phát triển thấp hơn số lượng trọng tài ở quốc gia phát triển.[11]
Để giải quyết các quan ngại nêu trên, một số ý kiến tại các cuộc thảo luận của UNCITRAL WGIII cho rằng việc các bên chỉ định trọng tài tạo nên vấn đề quan ngại mang tính hệ thống, nhóm này đề xuất cải tổ ISDS theo hướng việc chỉ định/bổ nhiệm trọng tài sẽ do một cơ quan độc lập thực hiện và thiết lập một thiết chế với các thẩm phán thường trực. Nhóm này cũng cho rằng thiết chế đã tồn tại như Tòa án Quốc tế hoặc Cơ quan giải quyết tranh chấp WTO có thể là một giải pháp mang tính hệ thống cho tương lai.
Ngoài ra, liên quan đến tính đa dạng của đội ngũ trọng tài viên, một đề xuất cho rằng cần đào tạo để mở rộng đội ngũ trọng tài trong tương lai và cân nhắc hệ thống bổ nhiệm luân phiên giữa các trọng tài.
4. Về tính thiếu thống nhất trong các phán quyết trọng tài
Một báo cáo khác của UNCITRAL WG III ghi nhận kết quả thảo luận từ đại diện các quốc gia tham dự phiên họp thứ 36, theo đó các Hội đồng trọng tài (HĐTT) khác nhau đã cho kết luận khác nhau về cùng một tiêu chuẩn trong hiệp định đầu tư giống nhau hoặc cùng một vấn đề thủ tục, bao gồm cả những vụ mà thực tiễn vụ việc tương tự nhau, hoặc khác biệt không đáng để dẫn tới kết quả khác biệt. Ví dụ một số vụ việc theo Hiệp định NAFTA,[12] hoặc một số quyết định của HĐTT diễn giải về điều khoản an ninh thiết yếu.[13] Bên cạnh đó, một số HĐTT được tổ chức theo các hiệp định đầu tư khác nhau đã đưa ra các kết luận khác nhau về tranh chấp liên quan đến cùng biện pháp, cùng các bên có liên quan và cùng tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư hoặc luật áp dụng.[14]
Một số HĐTT được tổ chức theo những hiệp định khác nhau, hoặc cùng hiệp định nhưng với tranh chấp liên quan đến các bên khác nhau, với cùng thực tiễn đã có cách diễn giải trái ngược nhau về các quy tắc pháp lý áp dụng. Điều này thường phát sinh khi Chính phủ một quốc gia có biện pháp tác động lên hàng loạt nhà đầu tư khác nhau, và phải đối diện với hàng loạt vụ kiện đầu tư. Tuy nhiên, mặc dù cùng cơ sở pháp lý và thực tiễn về một biện pháp với tất cả các nhà đầu tư khác nhau theo các hiệp định khác nhau, có thể thấy kết quả giải quyết bởi các HĐTT khác nhau vẫn có diễn giải khác biệt.[15]
Sự thống nhất trong cách diễn giải các tiêu chuẩn đầu tư đem lại đặc điểm có thể dự đoán được của hệ thống giải quyết tranh chấp ISDS, bởi lẽ: (i) về phía Chính phủ các nước, tính dự toán được sẽ giúp họ hiểu được các hành động, biện pháp của mình, hiểu được các hành động lập pháp và các chính sách có thể vi phạm nghĩa vụ của họ. Điều này giúp Chính phủ các nước định hình khung pháp lý cho đầu tư quốc tế; (ii) về phía nhà đầu tư, tính dự đoán được của hệ thống giúp họ tiếp cận và nhận định một biện pháp đối xử của Chính phủ nhất định có theo nghĩa vụ của hiệp định nay không.[16] Để đạt tới mục tiêu hạn chế các diễn giải không thống nhất các chuẩn mực bảo hộ đầu tư quốc tế, thảo luận của đại diện các quốc gia đã nêu ra một số giải pháp, như: i) cho phép các quốc gia không phải là một bên trong tranh chấp được nộp các bản đệ trình bày tỏ ý kiến; ii) thiết lập một thiết chế thường trực, trong đó có việc xem xét lại các phán quyết theo cơ chế phúc thẩm với vai trò của cơ quan phúc thẩm là sửa chữa những sai sót về thủ tục và diễn giải pháp lý của các phán quyết; iii) giới thiệu và thực thi hệ thống tiền lệ pháp và đàm phán lại các BITs.[17]
5. Ý tưởng của EU
Theo đề xuất của EU, hệ thống trọng tài theo từng vụ việc hiện nay trong ISDS là nguyên nhân chính dẫn tới các bất cập trong vấn đề tính thống nhất và tính có thể dự báo của các phán quyết. EU cũng cho rằng các trọng tài vụ việc với trọng tài có các hoạt động khác nhau (ví dụ vừa tư vấn vừa xét xử) tạo ra định kiến khá lớn, định kiến từ thực tiễn và các lợi ích chuyên môn, điều này có thể ảnh hưởng đến kết quả vụ việc. Bên cạnh đó, hệ thống trọng tài theo từng vụ việc cũng làm giới hạn khả năng xem xét lại về tính đúng đắn và thống nhất của các phán quyết. Điều 52 của Công ước ICSID đã quy định về việc xem xét lại phán quyết, tuy nhiên, các căn cứ chỉ dừng ở giới hạn thủ tục và xung đột lợi ích mà chưa chạm tới các vấn đề nội dung. Những hạn chế khác của hệ thống ISDS hiện nay chính là sự thiếu minh bạch và việc gia tăng chi phí và tốn kém thời gian do sự thiếu thống nhất và dự đoán của hệ thống, chi phí phát sinh từ việc nghiên cứu, xác định để bổ nhiệm trọng tài phù hợp, chi phí thuê luật sư.[18]
EU đã hiện thực hóa các ý tưởng nêu trên của mình vào các hiệp định đầu tư với các đối tác như Canada, Singapore và Việt Nam với một mô hình ISDS tương đồng. Cơ chế giải quyết tranh chấp mới đã được Việt Nam và EU tách ra khỏi EVFTA để đưa vào IPA. Khác với cơ chế giải quyết tranh chấp truyền thống, IPA không sử dụng cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế, với một số nét đặc thù như (i) thiết lập một thiết chế cố định để giải quyết tranh chấp đầu tư; (ii) xây dựng khung thời hạn tố tụng nhằm giải quyết tranh chấp nhanh chóng, kịp thời và (iii) bổ sung quy định cụ thể về tính minh bạch; (iv) nâng cao hiệu quả của biện pháp thi hành phán quyết; (v) quy định hạn chế khiếu kiện, (vi) bên thứ ba tài trợ cho vụ kiện.
6. Thành lập cơ quan tài phán thường trực (tòa đầu tư) thay thế cho cơ chế trọng tài đầu tư
IPA thiết lập một hệ thống hội đồng tài phán cố định (hay thường được các học giả gọi là Tòa án đầu tư) gồm hai cấp xét xử là Hội đồng tài phán (sơ thẩm) và Hội đồng tài phán phúc thẩm. Các thành viên của hai Hội đồng tài phán sẽ đảm nhiệm vai trò như các thẩm phán trong nhiệm kỳ 04 năm và có thể được tái bổ nhiệm 01 lần; 5 trên tổng số 9 thành viên được bổ nhiệm từ thời điểm Hiệp định có hiệu lực sẽ có nhiệm kỳ 6 năm. Trong số đó, 3 thành viên mang quốc tịch một trong các nước thành viên EU, 3 thành viên mang quốc tịch Việt Nam và 3 thành viên mang quốc tịch của nước thứ ba, 1 trong số các thành viên được bổ nhiệm là Chủ tịch Hội đồng tài phán và 1 trong số các thành viên được bổ nhiệm là Phó chủ tịch Hội đồng tài phán, thông qua bắt thăm ngẫu nhiên[19] bởi Chủ tịch Ủy ban đầu tư.[20] Trong mỗi vụ tranh chấp, “Chủ tịch của Hội đồng tài phán được quyền bổ nhiệm các thành viên cho đơn vị xét xử thuộc Hội đồng tài phán để tiến hành luân phiên xét xử các vụ kiện và bảo đảm thành phần tham gia vào các đơn vị xét xử này phải được lựa chọn một cách ngẫu nhiên và không được biết trước nhằm tạo cơ hội công bằng cho tất cả các thành viên có thể tham gia”.[21] Các thành viên Hội đồng tài phán được nhận khoản lương hàng tháng để bảo đảm sự sẵn sàng phục vụ của họ cho Hội đồng (retainer free), khoản chi phí này do các Bên đóng góp dựa trên trình độ phát triển kinh tế của họ và được quản lý bởi Ban thư ký Trung tâm giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ và nhà đầu tư thuộc Ngân hàng Thế giới (viết tắt là Ban Thư ký ICSID).[22] Như vậy, các bên tranh chấp sẽ không thể can thiệp trực tiếp vào quá trình thành lập Hội đồng xét xử, từ đó giúp bảo đảm quyền được xét xử công bằng và bình đẳng giữa các bên tranh chấp.
Ngoài ra, IPA cũng quy định Hội đồng tài phán phúc thẩm xem xét lại các phán quyết tạm thời của Hội đồng tài phán thông qua thủ tục phúc thẩm.[23] Theo đó sẽ có 6 trọng tài viên, 2 có quốc tịch một trong số nước thành viên EU, 2 có quốc tịch Việt Nam và 2 có quốc tịch nước thứ ba. Các thành viên có nhiệm kỳ 4 năm được gia hạn một lần. Riêng 3 trên tổng số 6 thành viên được bổ nhiệm từ khi Hiệp định có hiệu lực sẽ có nhiệm kỳ lên tới 6 năm,[24] 1 trong số các thành viên được bổ nhiệm là Chủ tịch Hội đồng tài phán phúc thẩm và 1 trong số các thành viên được bổ nhiệm là Phó chủ tịch Hội đồng tài phán phúc thẩm, thông qua bắt thăm ngẫu nhiên[25] bởi Chủ tịch Ủy ban đầu tư.[26] Thành viên Hội đồng phúc thẩm được nhận khoản phí duy trì hàng tháng để bảo đảm sự sẵn sàng phục vụ của họ cho Hội đồng (retainer free), khoản chi phí này do các Bên đóng góp dựa trên trình độ phát triển, và được quản lý bởi Ban thư ký ICSID[27]. Cũng tương tự như Hội đồng tài phán ban đầu, Hội đồng phúc thẩm được thành lập theo nguyên tắc “Chủ tịch của Hội đồng tài phán phúc thẩm được quyền bổ nhiệm các thành viên cho đơn vị xét xử thuộc Hội đồng tài phán phúc thẩm để tiến hành luân phiên xét xử các vụ kiện và bảo đảm thành phần tham gia vào các đơn vị xét xử này phải được lựa chọn một cách ngẫu nhiên và không được biết trước nhằm tạo cơ hội công bằng cho tất cả các thành viên có thể tham gia”. Trái với thẩm quyền hạn chế trong thủ tục hủy bỏ phán quyết trọng tài, Hội đồng tài phán phúc thẩm trong IPA có thể thay đổi hoặc đảo ngược phán quyết ban đầu nếu thấy rằng sự thay đổi đó là cần thiết và phù hợp.[28]
7. Thời gian của quy trình tố tụng
IPA đã quy định thời hạn xét xử cụ thể tại cả hai cấp xét xử. Theo đó, nếu tranh chấp không thể giải quyết bằng cách giải quyết tranh chấp thay thế ngoài tài phán (đàm phán, hòa giải) trong vòng 06 tháng kể từ ngày nguyên đơn yêu cầu tiến hành các cuộc đàm phán giải quyết tranh chấp hoặc trong vòng 03 tháng kể từ ngày họ gửi thông báo dự định nộp hồ sơ khiếu kiện, Hội đồng tài phán sẽ được thành lập trong vòng 90 ngày kể từ ngày nộp hồ sơ khiếu kiện[29] và sẽ tiến hành tố tụng theo một thủ tục rất chặt chẽ về thời gian. Hội đồng tài phán sẽ ban hành phán quyết tạm thời trong vòng 18 tháng kể từ ngày nộp hồ sơ khiếu kiện[30] và thời hạn giải quyết khiếu nại dựa trên yêu cầu của bên tranh chấp sẽ không vượt quá 06 tháng.[31] Như vậy, thời hạn thủ tục tố tụng thuộc thiết chế ISDS trong IPA chỉ kéo dài khoảng 02 năm và không cho phép bất cứ sự trì hoãn nào đối với quá trình tố tụng nói trên.[32]
8. Tăng cường tính minh bạch trong việc giải quyết tranh chấp
Trong các tranh chấp đầu tư quốc tế được giải quyết bằng cơ chế trọng tài, đa phần nội dung tranh chấp vẫn được giữ bí mật và phán quyết trọng tài không được công bố rộng rãi.
Trái với cách tiếp cận của cơ chế trọng tài nơi mà nguyện vọng giữ bí mật tranh chấp của các Bên, đặc biệt là Chính phủ nước bị kiện được tuyệt đối tôn trọng, nguyên tắc minh bạch được phản ánh rõ nét trong các thủ tục tố tụng của hệ thống tòa án đầu tư quốc tế trong khuôn khổ IPA. Cụ thể, Điều 3.46 của Hiệp định IPA đã đặt ra trách nhiệm bắt buộc cho các bên tranh chấp tiến hành tố tụng minh bạch thông qua việc tuân thủ và mở rộng các Bộ quy tắc minh bạch. Theo đó, gần như toàn bộ tài liệu trong quá trình tố tụng cũng như các tài liệu để tham vấn, thông báo ý định nộp đơn khởi kiện, thông báo yêu cầu bổ nhiệm các thành viên của Hội đồng tài phán; các văn bản đệ trình bởi các Bên, biên bản các phiên xét xử; các lệnh, quyết định và phán quyết của Hội đồng tài phán phải được công bố công khai.
9. Thi hành phán quyết
Các trường hợp không công nhận phán quyết của Hội đồng tài phán đã được quy định cụ thể tại Điều 3.57 của Hiệp định IPA. Trong các trường hợp thông thường, phán quyết phải có hiệu lực và được thực thi như phán quyết của tòa án trong nước. Việt Nam có khoảng thời gian chuyển đổi là 5 năm, trong thời gian này việc Công nhận và cho thi hành phán quyết của Hội đồng tài phán được thực hiện theo Công ước về việc công nhận và thực thi các phán quyết tòa án nước ngoài năm 1958 (gọi tắt là Công ước New York).
10. Các quy định hạn chế khiếu kiện
Trong khi tinh thần chung của Hiệp định, cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong IPA nhằm bảo vệ quyền của các nhà đầu tư hai Bên, Hiệp định cũng quy định các biện pháp để hạn chế việc lạm dụng các quy định về giải quyết tranh chấp, cụ thể hiệp định nghiêm cấm việc lựa chọn nhiều cơ chế tài phán cùng một lúc, hạn chế khởi kiện song song giữa tòa trong nước và trọng tài quốc tế,[33] cũng như cơ chế sàng lọc các khiếu kiện để từ chối tiếp nhận những đơn kiện vô căn cứ.[34] Nguyên tắc bên thua kiện sẽ phải gánh chịu chi phí tố tụng cũng được ghi nhận.[35]
11. Bên thứ ba tài trợ cho vụ kiện
Khái niệm bên thứ ba tài trợ cho vụ kiện lần đầu tiên được chính thức đưa vào trong Hiệp định IPA, theo đó Điều 3.37 Hiệp định IPA quy định:“1. Trong trường hợp có hỗ trợ tài chính từ bên thứ ba, bên tranh chấp thụ hưởng phải thông báo cho bên tranh chấp kia và cho cơ quan xét xử, hoặc nếu chưa có cơ quan xét xử thì phải thông báo cho Chủ tịch Hội đồng tài phán về sự tồn tại và tính chất của thỏa thuận tài trợ, tên và địa chỉ của bên thứ ba tài trợ. 2. Việc thông báo này phải được gửi vào thời điểm nộp hồ sơ khiếu kiện, hoặc trong trường hợp thỏa thuận tài trợ đã được ký kết hoặc việc trợ cấp hoặc hỗ trợ được thực hiện sau thời điểm nộp hồ sơ khiếu kiện thì việc thông báo đó phải được gửi ngay khi ký kết thỏa thuận hoặc ngay khi thực hiện việc trợ cấp hoặc hỗ trợ đó. 3. Trong quá trình thực hiện quy định tại Điều 3.48 (Biện pháp bảo đảm đối với chi phí), Hội đồng tài phán phải xét đến trường hợp có bên thứ ba tài trợ. Khi ban hành quyết định về chi phí tiến hành thủ tục tố tụng theo quy định tại Điều 3.53 (Phán quyết tạm thời), Hội đồng tài phán phải xét xem liệu các tiêu chí quy định tại các khoản 1 và 2 đã được đảm bảo”.
Đây được coi là một trong những bước tiến mới nhất của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ và nhà đầu tư, nhằm hạn chế thực trạng lạm dụng kiện tụng nhất là với các quốc gia đang và kém phát triển.
12. Cơ hội và thách thức với Việt Nam
IPA (và Chương đầu tư trong EVFTA) sẽ tạo khuôn khổ pháp lý và nâng cao cơ hội của Việt Nam trong việc thu hút các nguồn vốn đầu tư từ EU nhưng cùng lúc cũng tạo ra rất nhiều thách thức. Các thách thức chủ yếu đến từ việc tuân thủ và thực thi các cam kết của các hiệp định và việc tham gia vào cơ chế ISDS đang được cải tổ theo quy định của các hiệp định.
Ngoại trừ ISDS trong IPA, về cơ bản Việt Nam vẫn thực thi cơ chế ISDS truyền thống theo hơn 60 BITs đã ký kết và đã và đang đàm phán 12 hiệp định thương mại tự do (trong đó có các chương về đầu tư), những hạn chế của cơ chế ISDS theo trọng tài vụ việc hiện nay, như đã được đề cập ở phần trên cũng là những thách thức chung mà chúng ta, quốc gia bị đơn trong một số vụ kiện đầu tư gần đây, đang phải trải nghiệm.
Do vậy, tính đến thời điểm hiện nay, EVFTA và IPA được kỳ vọng sẽ (i) giúp hạn chế những bất cập hiện có của hệ thống ISDS truyền thống và (ii) hạn chế đáng kể việc lạm dụng cơ chế giải quyết tranh chấp bởi các nhà đầu tư thiếu thiện chí thông qua việc quy định chặt chẽ hơn yêu cầu khởi kiện và khoanh vùng các ngoại lệ mà Chính phủ được tự do áp dụng biện pháp mà không dẫn tới nguy cơ tranh chấp. Tuy nhiên, vẫn còn rất nhiều những thách thức đến từ chính cơ chế giải quyết tranh chấp của Hiệp định, cụ thể: (i) quan ngại về năng lực và trình độ chuyên môn của các ứng viên trọng tài được đề cử bởi Chính phủ cũng như sự độc lập và khách quan của những ứng viên không mang quốc tịch Việt Nam; (ii) áp lực lớn hơn của thời gian tố tụng và rủi ro của việc cơ chế trọng tài thường trực sẽ hấp dẫn hơn và thúc đẩy các nhà đầu tư trong việc sử dụng cơ chế này; (iii) việc phải thực thi phán quyết trọng tài như phán quyết của tòa án trong nước khiến Tòa án Việt Nam không thể xem xét lại phán quyết; (iv) cơ chế minh bạch hóa sẽ dẫn tới việc tất cả các phán quyết được công khai trước công chúng; (v) chưa kể tới áp lực của việc phải nâng cao hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp ngoài tòa án thông qua hòa giải và thương lượng vốn chưa phát triển và phổ biến ở Việt Nam. Do vậy, Việt Nam có thể còn phải đối mặt với khó khăn của việc chưa chuẩn bị kỹ lưỡng và thiếu các chuyên gia, nguồn nhân lực cũng như năng lực và bộ máy để giải quyết tranh chấp theo cơ chế ngoài tòa án nêu trên.
13. Kiến nghị
Một số giải pháp có thể cân nhắc bao gồm:
Thứ nhất, việc thực thi các quy định pháp luật về đầu tư, trong đó có Luật Đầu tư năm 2014 và các văn bản hướng dẫn cần phải được lưu ý, bảo đảm về quy trình thủ tục cũng như tính minh bạch, và thận trọng khi đưa ra các cam kết cụ thể với nhà đầu tư, cũng như xác định chính xác các biện pháp rơi vào “vùng ngoại lệ” để giải phóng nghĩa vụ khỏi phạm vi khiếu kiện của nhà đầu tư… Ngoài ra, việc hiểu đúng, đủ và thực thi hiệu quả cam kết trong EVFTA và IPA, đòi hỏi cần khẩn trương đào tạo, bồi dưỡng và nâng cao năng lực của cán bộ làm công tác đàm phán, thực thi pháp luật đầu tư cấp trung ương và địa phương và đội ngũ các chuyên gia pháp lý tham gia giải quyết tranh chấp đầu tư.
Thứ hai, để bổ nhiệm các thành viên vào Hội đồng tài phán và Hội đồng tài phán phúc thẩm của EVFTA và IPA, Việt Nam cần sớm ban hành quy chế về việc đánh giá và chọn, cử nhân sự thích hợp đảm nhiệm vai trò quan trọng nói trên. Để lựa chọn và chỉ định các cá nhân thích hợp làm việc với tư cách là thành viên của hệ thống Tòa án đầu tư quốc tế của EVFTA và IPA, Việt Nam cần sớm chuyển đổi các tiêu chí mềm trong EVFTA và IPA thành các điều kiện, tiêu chuẩn cụ thể hơn nhằm tạo thuận lợi cho việc lựa chọn và xây dựng thủ tục lựa chọn và bổ nhiệm.
Thứ ba, để đối phó với áp lực về thời hạn tố tụng, Việt Nam cần tiến hành rà soát toàn diện Quy chế phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ban hành kèm theo Quyết định số 04/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 để có những điều chỉnh hoặc sửa đổi thích hợp vì cơ chế phối hợp này vốn chỉ được thiết kế để giải quyết tranh chấp theo cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế.
Thứ tư, để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ minh bạch hóa theo quy định của Hiệp định EVFTA và IPA mà tránh được nguy cơ Chính phủ Việt Nam bị các nhà đầu tư kiện theo hiệu ứng dây chuyền, Việt Nam cần nhanh chóng hoàn thiện khung pháp lý về đầu tư nước ngoài, tăng cường minh bạch hóa trong các hoạt động quản lý nhà nước về đầu tư. Ngoài ra, Việt Nam cần tập trung nhiều hơn vào chiến lược phòng ngừa phát sinh tranh chấp thông qua giải pháp toàn diện đồng bộ từ trung ương đến địa phương để thực hiện đầu tư minh bạch và hiệu quả.
Thứ năm, Việt Nam cần tham gia tích cực hơn vào các thảo luận sửa đổi ISDS trên diễn đàn quốc tế, trong đó có cuộc họp Nhóm Công tác thứ III của UNCITRAL, bởi những thảo luận tại các cuộc họp Nhóm nêu trên là kênh thông tin quý giá, để chúng ta kiểm định các ý tưởng về “tòa đầu tư” theo thiết chế trong IPA/EVFTA. Bên cạnh đó, phân tích của các chuyên gia, học giả hàng đầu trong lĩnh vực ISDS trên thế giới sẽ giúp Việt Nam có những lưu ý cần thiết khi thực thi cơ chế ISDS trong IPA/EVFTA và lưu ý các giải pháp điều chỉnh khi thấy cần thiết.
Thông qua việc ký kết IPA/ EVFTA, Việt Nam đã cam kết cùng với EU thực thi một thiết chế ISDS có thể nói là khác biệt nhất từ trước đến nay. Những điểm khác biệt này trước đây đã được thảo luận và đề xuất ý tưởng bởi EU trong các diễn đàn về cải tổ ISDS. Có một đặc điểm cần lưu ý là hiện nay, chưa có tiếng nói ủng hộ rõ ràng cho mô hình ISDS do EU – Việt Nam, EU – Canada và EU – Singapore xây dựng. Cộng đồng quốc tế còn đang thảo luận rất tích cực và dường như việc đi đến tiếng nói thống nhất cuối cùng về một hế thống tòa đầu tư đa phương, hoặc những yếu tố cải tiến trong IPA/ EVFTA sẽ còn khá xa với hiện thực.
Là một trong những quốc gia tiên phong trong việc thực thi cơ chế mới này, không chỉ Việt Nam, mà bản thân EU và các đối tác khác của họ như Canada và Singapore sẽ đối diện với rất nhiều cơ hội và thách thức. Việc tận dụng cơ hội, vượt qua thách thức như thế nào sẽ định hướng chiến lược và xây dựng kế hoạch thực thi hiệp định EVFTA, IPA một cách hiệu quả.
CHÚ THÍCH
[1] Quan hệ kinh tế và chính trị Việt Nam- EU, tại trang thông tin điện tử của Cộng đồng châu Âu, https://eeas.europa.eu/delegations/vietnam/1897/vietnam-and-eu_en, truy cập ngày 24/2/2018.
[2] Giới thiệu về Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam – Liên minh châu Âu, trang 16, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/june/tradoc_154622.pdf, truy cập ngày 24/2/2018.
[3] Chương trình hỗ trợ đa ngành cho Việt Nam giai đoạn 2014 – 2020, tại trang thông tin điện tử của Cộng đồng châu Âu, https://eeas.europa.eu/sites/eeas/files/20141113_mip_en.pdf, truy cập ngày 24/2/2018.
[4] Quan hệ kinh tế và chính trị Việt Nam- EU, tlđd.
[5] Quan hệ kinh tế và chính trị Việt Nam – EU, tlđd.
[6] The Opinion of the European Court of Justice on the EU-Singapore Trade Agreement and the Division of Competences in Trade Policy, https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2017/september/tradoc_156035.pdf, truy cập ngày 24/2/2018.
[7] Để thuận tiện cho việc theo dõi và dẫn chiếu được công bố trên trang thông tin điện tử của Liên minh châu Âu (bản lời văn tháng 8/1018 khi đã được rà soát pháp lý), bài viết này sẽ thống nhất sử dụng thuật ngữ Chương đầu tư của Hiệp định EVFTA và IPA để dẫn chiếu đến các quy định tương ứng trong hai văn bản này.
[8] Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Note by the Secretariat, United Nations Commission on International Trade Law Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) Thirty-sixth session Vienna, 29 October – 2 November 2018, tr. 3, http://www.uncitral.org/pdf/english/workinggroups/wg_3/WGIII-36th-session/149_main_paper _7_September_DRAFT.pdf, truy cập ngày 30/12/2018.
[9] October – 2 November 2018, tlđd.
[10] October – 2 November 2018, tlđd.
[11] October – 2 November 2018, tlđd.
[12] S. D. Myers, Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, Partial Award, 13 November 2000; Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada, UNCITRAL, Award on the Merits of Phase 2, 10 April 2001.
[13] CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Award, 12 May 2005; Enron Corporation Ponderosa Assets, L.P. v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/3, Award, 22 May 2007; LG&E Energy Corp., L&E Capital Corp., LG&E International Inc. v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006; Continental Casualty Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/03/9, Award, 5 September 2008.
[14] CME and Lauder (CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic, Ad hoc UNCITRAL Arbitration Rules, Partial Award of 13 September 2001, Final Award of 14 March 2003 and Lauder v. Czech Republic, Ad hoc UNCITRAL Arbitration Rules, Final Award, 3 September 2001).
[15] October – 2 November 2018, tlđd.
[16] October – 2 November 2018, tlđd.
[17] October – 2 November 2018, tlđd.
[18] October – 2 November 2018, tlđd.
[19] Hiệp định IPA, Chương 3, Mục B, Tiểu mục 4 Điều 3.38.
[20] Hiệp định IPA, Chương 4, Điều 4.1, Chủ tịch Ủy ban đầu tư là đại diện của các Bên luân phiên đảm nhiệm theo từng năm.
[21] Hiệp định IPA, Chương 4, Điều 3.38 (khoản 7).
[22] Hiệp định IPA, Chương 4, Điều 3.38 (khoản 14 và 15).
[23] Hiệp định IPA, Chương 4, Điều 3.39 (khoản 1).
[24] Hiệp định IPA, Chương 4, Điều 3.39 (khoản 2 và 5).
[25] Hiệp định IPA, Chương 3, Mục B, Tiểu mục 4 Điều 3.39 (khoản 6).
[26] Hiệp định IPA, Chương 4, Điều 4.1, Chủ tịch Ủy ban đầu tư là đại diện của các Bên luân phiên đảm nhiệm theo từng năm.
[27] Hiệp định IPA, Chương 4, Điều 3.39 (khoản 14 và 15).
[28] Hiệp định IPA, Chương 4, Điều 3.54.
[29] Hiệp định IPA, Chương 4, Điều 3.38, khoản 7
[30] Hiệp định IPA, Chương 4, Điều 3.53, khoản 6
[31] Hiệp định IPA, Chương 4, Điều 3.44, khoản 3
[32] European Commission, “Trade picture with Vietnam” (01 August 2016) <http://ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/countries/vietnam/>, truy cập ngày truy cập ngày 24/2/2018.
[33] Hiệp định IPA, Chương 4, Điều 3.34, khoản 1.
[34] Hiệp định IPA Điều 3.43, 3.45.
[35] Hiệp định IPA Điều 3.53, khoản 4.
- Tác giả: ThS. Nguyễn Thị Nhung
- Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 03(124)/2019 – 2019, Trang 104-116
- Nguồn: Fanpage Tạp chí Khoa học pháp lý