Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định tự do thương mại – đầu tư Việt Nam – EU (EVFTA) – Một số vấn đề cần lưu ý

Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định tự do thương mại – đầu tư Việt Nam – EU (EVFTA) – Một số vấn đề cần lưu ý.

Xem thêm:

• Quy định trong khuôn khổ ASEAN về tự do hóa giao dịch vốn – tác động đối với các hoạt động đầu tư theo pháp luật Việt Nam – TS. Phan Thị Thành Dương & ThS. Nguyễn Thị Thương
• Một số vấn đề về quyền ban hành quy định bảo vệ môi trường của quốc gia tiếp nhận đầu tư – ThS. Nguyễn Hoàng Thái Hy & ThS. Ngô Nguyễn Thảo Vy
• Nguyên tắc bảo mật trong trọng tài đầu tư quốc tế và bình luận về sự bảo mật trong các tranh chấp đầu tư của Việt Nam – ThS. Lê Thị Ánh Nguyệt
• Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp làm ô nhiễm môi trường – TS. Trần Việt Dũng
• Đánh giá môi trường chiến lược, đánh giá tác động môi trường và việc giảm thiểu ảnh hưởng tiêu cực đối với môi trường của các doanh nghiệp đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam – ThS. Nguyễn Thị Bích Ngọc
• Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản để bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tế – TS. Trần Việt Dũng
• Biện pháp hạn chế tác động tiêu cực của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước của các Điều ước đầu tư: Phân tích từ kinh nghiệm của Úc và New Zealand – TS. Trần Việt Dũng

TỪ KHÓA: Giải quyết tranh chấp, Hiệp định thương mại tự do EU – Việt Nam, EVFTA, Thương mại quốc tế, Tạp chí Khoa học pháp lý

Trong bối cảnh quốc tế, số lượng các hiệp định đầu tư song phương (BIT) và các thỏa thuận thương mại đa phương có liên quan đến hoạt động đầu tư ngày càng tăng, hiện có đến 2346 BITs và 313 thỏa thuận thương mại có chứa đựng các điều khoản liên quan đến đầu tư đang có hiệu lực.[1] Các thỏa thuận này cơ bản được xây dựng và ký kết nhằm thu hút đầu tư nước ngoài và do đó chủ yếu ghi nhận các cam kết của nhà nước về việc đối xử công bằng, minh bạch, không truất hữu.. đối với tài sản của nhà đầu tư. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là trong pháp luật quốc tế truyền thống, nếu quốc gia tiếp nhận đầu tư vi phạm các cam kết đã đưa ra trong các điều ước đầu tư đã ký kết hoặc trong hợp đồng, nhà đầu tư, vốn chỉ là các thực thể tư, không thể trực tiếp khởi kiện quốc gia tại các thiết chế giải quyết tranh chấp (GQTC) đầu tư. Hơn nữa, chính các tòa trọng tài cũng không có thẩm quyền chung đối với các tranh chấp đầu tư quốc tế. Trở ngại này thực sự có thể làm hạn chế dòng chảy vốn giữa các quốc gia do gây ra tâm lý e ngại từ phía nhà đầu tư. Vì lý do đó, các tổ chức quốc tế, đặc biệt là Ngân hàng thế giới (World Bank) đã cố gắng xây dựng cơ chế bảo đảm cho nhà đầu tư quyền được khởi kiện quốc gia trong trường hợp quốc gia vi phạm các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư mà mình đã cam kết. Các thiết chế GQTC đầu tư trong khuôn khổ Trung tâm Quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (International Centre for the Settlement of Investment Dispute ¬- ICSID), hoặc Tòa Trọng tài thường trực (Permanent Court of Arbitration – PCA) và các thiết chế khác như tòa trọng tài của Phòng Thương mại quốc tế (The International Chamber of Commerce – ICC) là các ví dụ điển hình. Tuy nhiên, GQTC đầu tư giữa nhà đầu tư và nhà nước đến nay vẫn luôn là lĩnh vực phát sinh nhiều vấn đề pháp lý.

Hơn bao giờ hết, những năm gần đây, làn sóng phản đối các cơ chế GQTC đầu tư giữa nhà đầu tư và nhà nước (Investor-State Distpute Settlement – ISDS) thông qua trọng tài cùng với các cuộc thảo luận về việc cải tổ hệ thống ISDS diễn ra ngày càng sôi nổi. Một số chỉ trích tiêu biểu đối với các cơ chế này nhằm vào các vấn đề sau: tính hợp pháp và minh bạch của trọng tài đầu tư, mâu thuẫn giữa các phán quyết trọng tài; khó khăn trong việc điều chỉnh lại các quyết định trọng tài sai lầm; tính độc lập và vô tư của trọng tài viên và những lo ngại liên quan đến chi phí và thời gian của thủ tục trọng tài. Ngoài ra, nhiều quốc gia và tổ chức xã hội cũng cho rằng việc các thỏa thuận ISDS hiện nay trao quyền cho các nhà đầu tư nước ngoài được kiện các chính phủ khiến cho điều này trở thành vũ khí quá lợi hại trong tay họ. Thêm nữa, các cơ chế trọng tài đầu tư hiện nay đang được trao quá nhiều quyền và các kết luận GQTC đang bảo vệ cho các nhà đầu tư hơn là lợi ích công cộng, điều này khiến các quốc gia bị hạn chế bớt các quyền chủ quyền của mình trong việc theo đuổi các chính sách có lợi cho quốc gia như bảo vệ môi trường, sức khỏe cộng đồng.

Do đó, nhiều năm qua, một số cơ quan liên quan đã xúc tiến các cuộc thảo luận nhằm tìm ra giải pháp cải tổ hệ thống ISDS hiện nay. Tiêu biểu là UNCITRAL cùng với Nhóm công tác III (Working Group III) được thành lập từ năm 2017[2] hoặc mô hình tòa trọng tài đầu tư được Liên minh châu Âu (EU) đưa vào thảo luận trong các cuộc đàm phán thúc đẩy thương mại tự do với các đối tác của khối này trong thời gian gần đây như Canada, Hoa Kỳ, Singapore và Việt Nam. Về cơ bản, Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam – EU (EVFTA) và Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam – EU (EU-Vietnam Investment Protection Agreement – EVIPA) dự kiến sẽ được trình lên Nghị viện châu Âu đầu năm 2019 nhưng do một số vấn đề tổ chức mà cụ thể là đợt bầu cử nghị viện được tổ chức vào tháng 5/2019 cùng với các vấn đề được ưu tiên thảo luận hơn như BREXIT mà thủ tục phê duyệt cho phép ký kết hiệp định này từ phía EU phải đợi đến 25/6/2019 khi nghị viện khối này bắt đầu làm việc trong nhiệm kỳ mới. Cuối cùng, vào ngày 30/6/2019 hai bên đã ký kết thành công Hiệp định EVFTA và Hiệp định EVIPA sau khi rà soát các thủ tục pháp lý. Nếu các thủ tục phê chuẩn được hoàn tất thì Việt Nam cũng chịu ràng buộc bởi thẩm quyền tài phán của cơ chế GQTC đầu tư được xây dựng trong hiệp định này trong tương lai gần. Vì lý do đó, nghiên cứu này tập trung đánh giá về những điểm mới của cơ chế tòa trọng tài đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam – EU so với các cơ chế ISDS truyền thống, trên cơ sở đó, phân tích một số khó khăn, bất lợi gặp phải từ góc độ Việt Nam.

1. Lịch sử đàm phán EVFTA và hệ thống tòa án đầu tư

Với những bước tiến lớn trong quan hệ thương mại, đặc biệt là cơ cấu nền kinh tế hai bên mang tính bổ sung mạnh mẽ cho nhau,[3] Việt Nam và EU đã hoàn thành đàm phán và ký kết Hiệp định Đối tác – hợp tác toàn diện (PCA) vào năm 2010 và chính thức khởi động đàm phán Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam – EU vào giữa năm 2012. Trải qua 14 phiên đàm phán chính thức sau hơn 03 năm, đến ngày 02/12/2015, Việt Nam và EU đã tuyên bố chính thức kết thúc đàm phán các nội dung cơ bản của EVFTA.[4]

Tuy nhiên, từ ngày 26/6/2018, trên cơ sở đề xuất của EU, các nội dung liên quan đến bảo hộ đầu tư và cơ chế GQTC đầu tư được tách ra khỏi EVFTA và đưa vào một hiệp định riêng có tên gọi là Hiệp định Bảo hộ đầu tư. Trên thực tế, đề nghị này bắt nguồn từ nhiều cuộc thảo luận trong nội bộ khối này về thẩm quyền ký kết hiệp định của Liên minh với các quốc gia thành viên. Cụ thể, vào năm 2015, Ủy ban Thương mại quốc tế thuộc EU đã yêu cầu Tòa án Công lý EU cho ý kiến về thẩm quyền của Liên minh trong việc ký kết Hiệp định Thương mại tự do (FTA) giữa EU – Singapore mà không cần phải thông qua thủ tục tại các quốc gia thành viên của Liên minh.[5] Tòa án Công lý EU cho rằng có hai vấn đề mà Liên minh không có thẩm quyền riêng biệt để ký kết đó là những thỏa thuận liên quan đến đầu tư trực tiếp và các vấn đề liên quan đến GQTC giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư.[6] Vì thế, nếu FTA EU – Singapore có liên quan đến các nội dung này thì hiệp định phải được ký kết đồng thời bởi cả Liên minh châu Âu và các nước thành viên khối này. Với sự tương đồng giữa hai cuộc đàm phán thương mại giữa EU với hai đối tác Singapore và Việt Nam, giải pháp tương tự cũng được áp dụng đối với EVFTA tức được tách thành hai hiệp định. Như vậy, về cơ bản, hiệp định EVFTA sẽ có hiệu lực từ ngày đầu tiên của tháng thứ hai kể từ khi các bên thông báo về việc hoàn thành các thủ tục pháp lý để Hiệp định này có hiệu lực mà quan trọng nhất đó là thủ tục phê chuẩn hiệp định EVFTA của Nghị viện châu Âu và Quốc hội Việt Nam [Điều 17.16 EVFTA]. Trong khi đó, EVIPA sẽ có hiệu lực khi các quốc gia thành viên của EU cũng đồng thời chấp thuận nội dung của Hiệp định này và hoàn tất thủ tục phê chuẩn trong nội bộ các nước thành viên.

2. Một số đặc điểm của hệ thống tòa án đầu tư trong khuôn khổ EVIPA

Như đã đề cập, một trong hai vấn đề khiến EVIPA phải được tách ra khỏi EVFTA là quy định liên quan đến cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư. Cơ chế này là đề xuất của EU trong nỗ lực cải tiến cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư hiện nay. Những thay đổi này nhằm khắc phục điểm yếu của các cơ chế ISDS truyền thống, trong đó, nổi bật là các đặc điểm sau:

(1) Hạn chế hiện tượng xung đột thẩm quyền giữa các cơ chế GQTC khác nhau;

(2) Quy định thủ tục tham vấn giữa các bên tranh chấp;

(3) Thiết lập cơ chế tài phán bán tư pháp (quasi-judicial);

(4) Quy định một số vấn đề về thủ tục như thời hiệu khởi kiện, hợp nhất nhiều vụ kiện cùng nội dung, nghĩa vụ trả chi phí tố tụng của bên thua kiện.

Nhìn chung, cơ chế GQTC này có nhiều nét tương đồng với cơ chế GQTC của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO). Cụ thể là một khi tham vấn thất bại, tranh chấp sẽ được giải quyết bởi một hệ thống cơ quan chuyên trách gồm hai cấp xét xử: sơ thẩm và phúc thẩm được tổ chức dưới dạng một “Hệ thống tòa án đầu tư” (Investment Tribunal System-ITS).[7]

2.1. Cơ cấu tổ chức

Tòa sơ phẩm

Trước tiên, tranh chấp sẽ được xem xét tại Tòa sơ thẩm. Ủy ban EVIPA[8] sẽ bổ nhiệm 09 thành viên của Tòa sơ thẩm, trong số đó có 03 thành viên có quốc tịch Việt Nam, 03 thành viên có quốc tịch của các quốc gia EU và 03 thành viên có quốc tịch của quốc gia thứ ba.[9] Tuy nhiên, Ủy ban EVIPA cũng có thể quyết định tăng hoặc giảm số lượng thành viên của Tòa sơ thẩm theo bội số của ba và bảo đảm nguyên tắc cân bằng về quốc tịch của các thành viên này (khoản 3 Điều 3.38). Các thành viên của Tòa sơ thẩm phải có các tố chất sau:

(1) Có trình độ chuyên môn cần thiết mang quốc tịch của quốc gia ký kết tương ứng để được bổ nhiệm vào các cơ quan tư pháp hoặc luật sư đã được công nhận.

(2) Có trình độ chuyên môn trong lĩnh vực công pháp quốc tế. Đặc biệt là kiến thức về luật đầu tư quốc tế, luật thương mại quốc tế và giải quyết tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực đầu tư quốc tế hoặc các hiệp định thương mại quốc tế (khoản 4 Điều 3.38).

Nhiệm kỳ của các thành viên Tòa sơ thẩm là 04 năm và chỉ được tái bổ nhiệm một lần (khoản 5 Điều 3.38).[10] Đứng đầu Tòa sơ thẩm, chịu trách nhiệm về các vấn đề liên quan đến tổ chức là Chủ tịch và Phó chủ tịch Tòa sơ thẩm. Hai vị trí này sẽ được bổ nhiệm xoay vòng ngẫu nhiên trong những thành viên của Tòa sơ thẩm có quốc tịch của quốc gia thứ ba. Chủ tịch và Phó chủ tịch sẽ có nhiệm kỳ 02 năm. Khi giải quyết tranh chấp, một hội đồng Tòa sơ thẩm sẽ được thành lập gồm 03 thành viên (gồm 01 thành viên có quốc tịch của quốc gia thành viên Liên minh châu Âu, 01 thành viên có quốc tịch Việt Nam và 01 thành viên có quốc tịch của quốc gia thứ ba) hoặc 01 thành viên duy nhất.

Tòa phúc thẩm

Cấp xét xử thứ hai là Tòa phúc thẩm được thành lập thường trực nhằm giải quyết những vấn đề bị kháng cáo từ phán quyết của Tòa sơ thẩm (hoản 1 Điều 3.39]. Tòa phúc thẩm gồm 06 thành viên, được bổ nhiệm bởi Ủy ban EVIPA, trong đó có 02 thành viên có quốc tịch các quốc gia EU, 02 thành viên có quốc tịch Việt Nam và 02 thành viên có quốc tịch của quốc gia thứ ba (khoản 2, 3 Điều 3.39 và khoản 5(a) Điều 4.1). Những tố chất cần có của thành viên Tòa phúc thẩm cũng giống như thành viên Tòa sơ thẩm, mỗi thành viên Tòa phúc thẩm sẽ có nhiệm kỳ 04 năm và được bổ nhiệm một lần.[11] Đứng đầu Tòa phúc thẩm là Chủ tịch và Phó chủ tịch Tòa phúc thẩm được lựa chọn ngẫu nhiên xoay vòng bởi Chủ tịch Ủy ban EVIPA (hoản 6 Điều 3.39). Để giải quyết kháng cáo của các bên tranh chấp, Tòa phúc thẩm sẽ thành lập một hội đồng gồm 03 thành viên, trong đó sẽ có 02 thành viên có quốc tịch của mỗi bên ký kết và 01 thành viên thứ ba – là Chủ tịch Hội đồng có quốc tịch của quốc gia thứ ba.

Như vậy, về cơ bản, cả hai cấp phụ trách GQTC của hệ thống ITS đều được tổ chức “thường trực” nhưng Hội đồng Tòa sơ thẩm và phúc thẩm chỉ được thành lập theo từng vụ việc. Việc thiết kế theo cơ chế thường trực như vậy bảo đảm sự ổn định và giúp nâng cao tính thống nhất trong việc giải thích các điều khoản của EVIPA. Đây là một trong những điểm yếu luôn tồn tại trong các hệ thống ISDS truyền thống bởi kể cả khi các hội đồng trọng tài được thành lập thông qua các cơ chế như ICSID, ICC, PCA thì các hội đồng này cũng được thành lập riêng biệt cho mỗi vụ kiện khi có yêu cầu của các bên tranh chấp, dẫn đến phán quyết trọng tài thiếu sự nhất quán và không mang tính hệ thống.[12]

2.2. Thẩm quyền của ITS

Đối với thẩm quyền về nội dung tranh chấp, để tranh chấp được xem là thuộc thẩm quyền của ITS thì biện pháp bị khiếu kiện phải là biện pháp mà nước tiếp nhận đầu tư sử dụng ảnh hưởng đến việc thực hiện các cam kết bảo hộ đầu tư được quy định trong EVIPA. Theo quy định tại khoản 1 Điều 3.27, một biện pháp có thể bị khiếu kiện phải đáp ứng hai yếu tố sau:

(i) Biện pháp đó phải thuộc phạm vi các cam kết bảo hộ đầu tư liên quan đến các quy định tại Chương 2 Hiệp định, cụ thể là nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng; đối xử quốc gia; đối xử tối huệ quốc; truất hữu; tự do chuyển nhận vốn đầu tư và nghĩa vụ bồi thường không phân biệt đối xử cho các nhà đầu tư vì lý do chiến tranh hoặc xung đột khác.

(ii) Biện pháp này gây ra thiệt hại cho nhà đầu tư, tuy nhiên EVIPA không quy định gì thêm về định nghĩa và cách xác định thiệt hại mà vấn đề này sẽ do hội đồng GQTC đảm nhiệm(Điều 3.53 (2)).

Ngoài ra, để được tòa này thụ lý thì yêu cầu thứ (iii) quy định tại Điều 3.34 EVIPA cũng cần phải được đáp ứng là: khiếu kiện về cùng một biện pháp hoặc tổn thất hoặc thiệt hại chưa được thụ lý bởi bất cứ một tòa án quốc gia hay trọng tài quốc tế nào khác dù là trực tiếp hay gián tiếp. Đây là một trong những điểm nổi bật của cơ chế GQTC này giúp hạn chế hiện tượng forum shopping tức nhiều thủ tục pháp lý được tiến hành đồng thời tại các cơ quan tài phán khác nhau đối với cùng một vấn đề tranh chấp. Điều này dẫn đến chi phí khổng lồ khi theo đuổi thủ tục tranh tụng quốc tế tại nhiều cơ chế trọng tài khác nhau. Đây sẽ là một gánh nặng cho ngân sách nhà nước, đặc biệt là trong trường hợp bị đơn là quốc gia đang phát triển, kể cả trong trường hợp nhà nước là bên thắng kiện vì chi phí trọng tài đầu tư có thể được chia sẻ giữa các bên tranh chấp.[13]

2.3. Chủ thể tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp của ITS

Các bên tranh chấp

Bên cạnh cơ quan GQTC, chủ thể đầu tiên cần kể đến trong thủ tục GQTC giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư chính là các bên tranh chấp. Điều 3.27, tiểu mục 1, mục B, Chương IIIEVIPA quy định về phạm vi thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh giữa các chủ thể sau:

“Mục này áp dụng cho tranh chấp giữa một bên nguyên đơn của một ký kết và, bên ký kết còn lại liên quan đến bất kỳ biện pháp nào[14] được cho là vi phạm các quy định của Chương 2 (Bảo hộ đầu tư) và được cho là nguyên nhân gây ra tổn thất hoặc thiệt hại cho nguyên đơn hoặc trong trường hợp một khiếu kiện được đưa ra thay mặt một công ty thành lập tại nước sở tại được sở hữu hoặc điều hành bởi nguyên đơn, đối với một công ty sở tại”.

Bên cạnh đó, theo định nghĩa được quy định tại điểm b Điều 3.28 thì: “các bên tranh chấp” có nghĩa là nguyên đơn và bị đơn”. Như vậy, theo nội dung của các điều khoản trên, trong Hiệp định này, “nguyên đơn của một bên ký kết” có thể là (i) một nhà đầu tư của một bên ký kết hoạt động độc lập (Điều 3.28 (c) (i)) hoặc (ii) một nhà đầu tư của một bên ký kết hoạt động nhân danh một công ty thành lập tại nước sở tại được sở hữu hoặc điều hành bởi chính nhà đầu tư này (Điều 3.28 (c) (ii)). Bên còn lại, “bị đơn” chính là bên ký kết khác, cụ thể là Việt Nam hoặc Liên minh châu Âu, kể cả các quốc gia thành viên của liên minh này (Điều 3.28 (f)). Như vậy, cũng như các cơ chế GQTC đầu tư bằng trọng tài khác, ITS của EVFTA cũng chỉ trao cho các nhà đầu tư nước ngoài quyền được khởi kiện nước tiếp nhận đầu tưchứ không dành quyền này cho các nhà đầu tư trong nước.

Các bên thứ ba

Ngoài các chủ thể tham gia trực tiếp vào thủ tục GQTC như nguyên đơn và bị đơn, EVIPA còn đề cập đến các bên thứ ba là các chủ thể khác không tham gia hoặc không trực tiếp tham gia vào quá trình GQTC. Tại điểm (e) Điều 3.28, bên không tranh chấp theo định nghĩa của Hiệp định này là Việt Nam trong trường hợp bị đơn là EU hoặc thành viên của Liên minh và ngược lại, EU sẽ là bên không tranh chấp trong trường hợp bị đơn là Việt Nam. Như vậy, các bên không tranh chấp trong mọi trường hợp chính là các bên ký kết có thể là một quốc gia hay một tổ chức liên chính phủ và việc khởi kiện của nhà đầu tư có thể ảnh hưởng đến một số lợi ích của các chủ thể này kể cả khi không tham gia vào vụ tranh chấp đó. Vì vậy, EVIPA cũng thiết lập những yêu cầu nhất định cho bị đơn cung cấp các thông tin liên quan đến vụ tranh chấp cho bên không tranh chấp tại Điều 3.51.

Một bên thứ ba khác không tham gia trực tiếp vào quá trình GQTC mà EVIPA cũng ghi nhận là một bên thứ ba tài trợ, cung cấp tài chính, kinh phí trong quá trình giải quyết tranh chấp. Theo định nghĩa của Hiệp định này, “tài trợ từ bên thứ ba” (Third party funding – TPF) là mọi khoản tài trợ được cung cấp bởi một thể nhân hay một pháp nhân mà họ không phải là một bên tranh chấp nhưng mong muốn tham gia vào một thỏa thuận với một bên tranh chấp về việc cung cấp tài chính một phần hoặc tất cả chi phí tố tụng, để đổi lại một lợi ích khác từ kết quả của vụ tranh chấp (Điều 3.28 (i)).

Chế định TPF tồn tại trong rất nhiều hệ thống pháp luật của các nước khác nhau trên thế giới mà điển hình là pháp luật Úc, Anh và Hoa Kỳ.[15] Sự phát triển của mô hình TPF đã hình thành nên “ngành công nghiệp TPF” tại các quốc gia này, đặc biệt là tại Úc từ hơn 25 năm trở lại đây. Theo cách hiểu chung nhất, tài trợ khiếu kiện của bên thứ ba là khoản tài trợ toàn bộ hoặc một phần chi phí khiếu kiện của nguyên đơn được đưa ra bởi một bên ngoài tranh chấp, để đổi lấy một khoản tiền thu hồi nhất định từ việc khiếu kiện của nguyên đơn. Nếu khiếu kiện thành công, nhà tài trợ sẽ nhận được một phần hoặc theo phần trăm của phần tiền thu hồi. Ngược lại, nếu khiếu kiện không thành công, nhà tài trợ không thu lại những khoản chi phí này, vốn là tiền gốc của khoản vay.[16] Trên thực tế, có rất nhiều loại tài trợ mà nguyên đơn trong một vụ kiện sử dụng cơ chế trọng tài có thể nhận được khi tham gia GQTC có sự tồn tại của TPF như: bảo hiểm, chi phí luật sư, một khoản vay, chuyển nhượng yêu cầu bồi thường[17] hay khoản tài chính không hoàn lại với thanh toán phụ thuộc vào kết quả vụ kiện. Tuy vậy, EVIPA không nêu rõ loại quan hệ tài trợ nào được phép thiết lập trong tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư thuộc khuôn khổ hiệp định này.

3. Một số vấn đề cần lưu ý đối với Việt Nam

Có thể thấy, cơ chế GQTC trong khuôn khổ EVIPA khắc phục khá hiệu quả các điểm yếu của hệ thống ISDS hiện nay thông qua việc thiết lập hệ thống tòa án đầu tư hai cấp với các thành viên được bổ nhiệm trước góp phần bảo đảm tính độc lập, khách quan và đạo đức của thành viên cơ quan GQTC. Cách thức bổ nhiệm này cũng bảo đảm tính cân bằng giữa hai bên nguyên đơn và bị đơn trong thành phần cơ quan GQTC. Bên cạnh đó, sự minh bạch của thủ tục GQTC và quy định hạn chế tình trạng forum shopping cũng là một ưu điểm nổi bật của hệ thống này.

Ở thời điểm hiện tại, việc đánh giá hiệu quả của ITS vẫn là một trở ngại không nhỏ bởi trên thực tế, vẫn chưa có bất cứ một Tòa trọng tài đầu tư nào thực sự được tổ chức và đi vào hoạt động. Những tranh luận xoay quanh việc xây dựng và tổ chức cơ chế này vẫn đang tiếp tục được thảo luận trong nội bộ EU và cộng đồng nghiên cứu. Trong khi đó, từ góc độ Việt Nam, một bên tham gia vào EVIPA,những cải tiến của ITS cùng với những vấn đề phát sinh cũng có thể trở thành thách thức không nhỏ trong tương lai.

Khó khăn đầu tiên chính là việc lựa chọn trọng tài viên mang quốc tịch Việt Nam, hoặc đại diện cho Việt Nam để được bổ nhiệm vào vị trí trọng tài viên ở cả cấp sơ thẩm và phúc thẩm. Các quy định về việc chỉ định trọng tài viên cho tòa ITS tại Điều 3.38 EVIPA thoạt tiên có vẻ bảo đảm thế cân bằng giữa hai bên Việt Nam – EU. Tuy nhiên, trên thực tế, các cá nhân mang quốc tịch Việt Nam đáp ứng được các yêu cầu về mặt chuyên môn “là chuyên gia có nhiều kinh nghiệm về luật và thương mại quốc tế” tại khoản 3 Điều 3.23 nói riêng và hiểu biết về EVIPA nói chung tại thời điểm này khá hạn chế trong tương quan so sánh với các cá nhân mang quốc tịch các nước thuộc EU. Hơn nữa, các yêu cầu về mặt kinh nghiệm, tính độc lập với các chính phủ hoặc các tổ chức thực sự đều rất khó định lượng và do đó với điều kiện hiện tại, Việt Nam chưa chắc tận dụng tốt quy định cơ quan GQTC có đại diện được đề cử từ hai bên ký kết này. So với việc Ban thư ký của WTO lập danh sách các cá nhân đủ phẩm chất để được thông qua tư cách thành viên của Ban hội thẩm hay Cơ quan phúc thẩm thì việc đề cử các cá nhân am hiểu về luật thương mại quốc tế, cụ thể là luật đầu tư quốc tế và EVIPA mà có đầy phủ phẩm chất công minh, tin cậy thực sự không hề dễ dàng, nhất là đối với Việt Nam. Tất nhiên EVIPA cho phép một bên ký kết đề cử vào Tòa sơ thẩm 03 cá nhân không mang quốc tịch nước mình đại diện cho bên ký kết đó (Ghi chú số 1 Điều 3.38) nhưng nếu thực hiện điều này, bên ký kết này rõ ràng đã đánh mất lợi thế đáng kể so với bên còn lại. Chưa kể, thoạt nhìn thì cơ chế GQTC trong khuôn khổ EVIPA có thể làm tăng tính độc lập tư pháp của hệ thống này nhưng nhu cầu cần thiết phải chỉ định các “thẩm phán” đáp ứng được đầy đủ yêu cầu vào các tòa này cũng có thể làm gia tăng nghi ngại rằng thành phần của các tòa này cuối cùng vẫn là các luật sư lâu năm hoạt động và hưởng lợi từ lĩnh vực này nhiều năm qua.[18]

Ngoài ra, quy định về khả năng nhận tài trợ TPF trong hệ thống ITS thoạt tiên cũng là một ưu điểm đối với các nhà đầu tư Việt Nam vì chi phí theo đuổi các tranh chấp đầu tư quốc tế vốn là một gánh nặng không nhỏ. Tuy nhiên, cần hiểu rằng trong bối cảnh GQTC đầu tư quốc tế, các cơ chế hỗ trợ tài chính như TPF thực chất có tác động xấu hơn là tốt đối với các quốc gia bởi những cơ chế như vậy vô hình trung lại khuyến khích các nhà đầu tư khởi kiện quốc gia nhiều hơn và điều này rõ ràng là bất lợi đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư. Thực tế cho thấy, tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước là lĩnh vực hấp dẫn đối với TPF bởi lẽ những vụ tranh chấp này có giá trị rất lớn, lên tới hàng chục hay trăm triệu hoặc thậm chí hàng tỷ USD. Do đó, không phải ngẫu nhiên mà TPF ngày càng phổ biến trong các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế.[19] Thậm chí, một số quan điểm cho rằng sự hậu thuẫn tài chính dồi dào từ TPF góp phần không nhỏ cho sự gia tăng các vụ kiện ISDS thời gian qua.[20]

Hơn nữa, nhìn nhận ITS trong bối cảnh GQTC đầu tư quốc tế thì suy cho cùng đây vẫn là cơ chế ràng buộc quốc gia tiếp nhận đầu tư như một biện pháp bảo đảm quốc gia sẽ không vi phạm các cam kết bảo hộ đầu tư. Về bản chất, dù có nhiều cải tiến hơn so với hệ thống ISDS truyền thống, các vấn đề cốt lõi xoay quanh thẩm quyền của cơ chế ISDS nói chung thực chất vẫn chưa có lời giải đáp thích đáng. Cả nội dung những vấn đề mà Nhóm công tác III của UNCITRAL đang thảo luận hay đề xuất của EU đến nay vẫn tập trung vào các vấn đề về mặt thủ tục như cải thiện tính minh bạch, tính thiếu nhất quán và khả năng dự đoán trước của thủ tục trọng tài, tính công minh, độc lập của trọng tài cũng như chi phí trọng tài quá cao và thời gian xem xét tranh chấp. Rõ ràng, các vấn đề mang tính hệ thống hơn như việc xác định có cần thiết phải trao vào tay nhà đầu tư quyền được khởi kiện quốc gia hay không, hay liệu có cần thiết và đúng đắn khi cho phép một hội đồng gồm 03 thành viên, vốn là các luật sư hiểu biết về thương mại, kinh tế nhiều hơn là chính sách quốc gia, đánh giá về biện pháp mang tính chính sách của quốc gia hay không, hầu như đều đã bị bỏ qua. Trong bối cảnh phức tạp này, chúng tôi cho rằng Chính phủ Việt Nam cần giữ thái độ phòng ngừa, cân nhắc thận trọng đối với các đề xuất liên quan đến ISDS, và tất nhiên bao gồm cả ITS, trong các đàm phán thương mại-đầu tư. Điều này quan trọng với một quốc gia đang phát triển như Việt Nam hơn bởi một số lý do sau đây:

Thứ nhất, mặc dù thu hút đầu tư là cần thiết thì Việt Nam cũng đã bước qua giai đoạn cần nguồn vốn FDI bằng mọi giá. Vì vậy, Chính phủ không nhất thiết phải đánh đổi bằng việc hạn chế bớt không gian chính sách của mình để tiếp nhận càng nhiều dòng chảy vốn càng tốt.

Thứ hai, ở thời điểm hiện tại, Việt Nam đã bước đầu hứng chịu các hậu quả khác nhau của việc theo đuổi mục tiêu phát triển kinh tế nhanh chóng trong khi khả năng quản lý một cách hệ thống và bảo đảm phát triển bền vững chưa thực sự hiệu quả. Các vấn đề về môi trường và tác động của biến đổi khí hậu tại Việt Nam ngày càng nghiêm trọng và khó lường hơn. Các dự án đầu tư nước ngoài gây ô nhiễm trên diện rộng như Formosa Hà Tĩnh hay Vedan cũng là các hồi chuông cảnh báo. Vì vậy, trong bối cảnh này, một nước đang phát triển vốn phải đối mặt với các vấn đề chính sách khác biệt với các nước công nghiệp phát triển lại càng cần thận trọng hơn bởi chính các vấn đề đa dạng phải xử lý ở trên sẽ khiến cho khả năng phải điều chỉnh các chính sách kinh tế – xã hội cũng gia tăng theo. Khi đó, nếu các chính sách này gây tổn hại đến lợi ích của nhà đầu tư thì nguy cơ bị khởi kiện bởi nhà đầu tư là rất cao. Nhất là ở thời điểm hiện tại, việc xác định những mối quan tâm về môi trường, sức khỏe hoặc các quyết định vì mục tiêu công cộng khác có được bảo vệ khỏi khả năng bị khiếu kiện bởi nhà đầu tư trong khuôn khổ EVFTA-EVIPA hay không còn chưa thực sự rõ ràng.

Thứ ba, bản thân việc ghi nhận một cơ chế ISDS trong một hiệp định khuyến khích đầu tư chưa hẳn là điều kiện bắt buộc để có được nguồn vốn đầu tư. Thực ra, không có cơ sở nào cho thấy việc ký kết hoặc chấp thuận các thoả thuận liên quan đến ISDS thực sự sẽ thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài hơn, trong khi thực tế cho thấy việc bị ràng buộc bởi các cơ chế này mang lại rủi ro đáng kể cho không gian chính sách của các quốc gia.[21] Chẳng hạn như Brazil chưa bao giờ phê chuẩn bất kỳ hiệp ước đầu tư nào thừa nhận thẩm quyền của ISDS, nhưng vẫn là một trong những nước nhận đầu tư nước ngoài hàng đầu khu vực Mỹ Latin. Một trường hợp khác là Hungary cũng chưa từng ký kết một thỏa thuận đầu tư nào với Hoa Kỳ nhưng nước này là một trong những nước tiếp nhận nhiều khoản đầu tư từ Hoa Kỳ hơn hẳn[22] so với 09 thành viên EU khác đã ký kết BITs với Hoa Kỳ là Bulgaria, Croatia, Czech Republic, Estonia, Latvia, Lithuania, Poland, Romania and Slovakia. Thực ra, các nhà đầu tư sẽ tự khắc tập trung đến các thị trường có nhiều cơ hội gia tăng lợi nhuận chứ không nhất thiết phải chờ đợi sự bảo đảm của một cơ chế như vậy.[23]

Vì các lý do nêu trên, việc khả năng thủ tục phê chuẩn EVIPA với EU có thể bị kéo dài từ phía EU chưa hẳn là không tốt, từ góc độ Việt Nam. Suy cho cùng, khả năng nhà đầu tư Việt Nam khởi kiện chính phủ các nước, mà cụ thể là các nước thành viên EU không nhiều, trong khi nguy cơ Việt Nam bị kiện bởi các nhà đầu tư nước ngoài lại cao hơn nhiều.

Cuối cùng, vận hành một cơ chế GQTC hoàn toàn mới đối với một lĩnh vực phức tạp như đầu tư quốc tế không hề đơn giản và do đó, ITS có lẽ vẫn còn cần rất nhiều nỗ lực trên thực tế từ cả hai phía mới có thể được bước đầu thành hình và từ đó vận hành. Trong thời gian này, Chính phủ có thể vẫn cần phải tiếp tục cân nhắc về các lo ngại liên quan đến vấn đề thẩm quyền của tòa đầu tư, bảo lưu không gian chính sách cần thiết của Nhà nước trong hệ thống này hay các vấn đề mang tính kỹ thuật hơn như đề xuất thẩm phán cho ITS cũng như việc bảo đảm tính công minh và không bị chi phối bởi yếu tố kinh tế của các cá nhân này trước khi thực sự đưa ra quyết định cuối cùng.

CHÚ THÍCH

[1] Xem số liệu thống kê các hiệp định hay thoả thuận liên quan đến đầu tư tại <https://investmentpolicyhubold.unctad.org/IIA>, truy cập ngày 16/05/2019.

[2] UNCITRAL, Working Group Document,  http://www.uncitral.org/uncitral/en/commission/working_groups/3Investor_State.html, truy cập ngày 16/05/2019.

[3] Trung tâm WTO, http://www.trungtamwto.vn/chuyen-de/3379-chinh-thuc-khoi-dong-dam-phan-hiep-dinh-thuong-mai-tu-do-viet-nameu,truy cập ngày 16/05/2019.

[4] Bộ Công Thương, http://moit.gov.vn/web/guest/tin-chi-tiet/-/chi-tiet/chinh-thuc-ket-thuc-%C4%91am-phan-hiep-%C4%91inh-thuong-mai-tu-do-giua-viet-nam-va-lien-minh-chau-au-ky-nguyen-moi-trong-quan-he-viet-nam-eu-106271-22.html, truy cập ngày 16/05/2019.

[5] Việc tham vấn ý kiến này dựa trên cơ sở khoản 11 Điều 218 Hiệp ước TFEU (European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union) và thẩm quyền riêng biệt của EU đối với việc ký kết các vấn đề về các khoản đầu tư trực tiếp và bảo hộ đầu tư. Xem thêm Committee on International Trade, Draft recommendation on the proposal for a Council decision on the conclusion of the Investment Protection Agreement between the European Union and its Member States, of the one part, and the Socialist Republic of Viet Nam, of the other part, (COM(2018)0693 – C8-0000/2018 – 2018/0358(NLE)).

[6] Tòa án công lý EU, Ý kiến số 2/15, Luxembourg ngày 16/05/2017, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2017-05/cp170052en.pdf, truy cập ngày 16/05/2019. Bên cạnh đó, đoạn thứ hai khoản 4 Điều 207 Hiệp ước TFEU có quy định về thẩm quyền ký kết của EU như sau: “Đối với việc đàm phán và ký kết các thỏa thuận trong lĩnh vực thương mại dịch vụ và các khía cạnh thương mại của sở hữu trí tuệ, cũng như đầu tư trực tiếp nước ngoài, Hội đồng thống nhất rằng các thỏa thuận liên quan đến các điều khoản đó cần có sự nhất trí cho việc áp dụng các quy tắc nội bộ.” Như vậy, Hiệp ước TFEU cũng không giao thẩm quyền riêng biệt cho EU để ký kết Điều ước quốc tế với bên thứ ba có nội dung liên quan đến đầu tư nước ngoài trực tiếp và GQTC giữa nhà đầu tư – nhà nước.

[7] Trần Việt Dũng – Nguyễn Thị Lan Hương (đồng chủ biên), Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế: Một số vấn đề pháp lý và thực tiễn trong bối cảnh hội nhập, Nxb. Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh, 2018, tr. 72.

[8] Quyền hạn thông qua các quyết định bổ nhiệm thành viên Tòa sơ thẩm được quy định tại khoản 5(a) Điều 4.1 EVIPA.

[9] Ghi chú số 1 trong Điều 3.38 của Chương 3 EVIPA cũng lưu ý rằng thay vì đề xuất bổ nhiệm 03 thành viên Tòa sơ thẩm mang quốc tịch nước mình, mỗi bên ký kết cũng có thể đề xuất bổ nhiệm 03 cá nhân mang quốc tịch của quốc gia thứ ba. Trong trường hợp này, các thành viên đó được xem như là mang quốc tịch của bên ký kết đã đưa ra đề xuất.

[10] Điều khoản này còn bổ sung rằng ngay khi EVIPA có hiệu lực thì 05 trong số 09 thành viên của Tòa sơ thẩm sẽ được chỉ định ngay một cách ngẫu nhiên và có nhiệm kỳ là 6 năm. Những vị trí còn trống sẽ được bổ khuyết khi cần thiết.

[11] Cũng như các quy định của các thành viên Tòa sơ thẩm, ba trong số sáu thành viên của Tòa phúc thẩm sẽ được bổ nhiệm ngẫu nhiên ngay lập tức sau khi hiệp định có hiệu lực và có nhiệm kỳ 6 năm. Các thành viên khuyết sẽ được bổ sung khi cần thiết. Xem thêm khoản 5 Điều 3.39 Hiệp định EVIPA.

[12] Trần Việt Dũng – Nguyễn Thị Lan Hương, tlđd, tr. 60.

[13] Thực tiễn pháp luật trọng tài quốc tế ghi nhận có hai hình thức về phí trọng tài đó là (i) “bên thua kiện phải trả phí” và (ii) mỗi bên sẽ phải tự chịu phí trọng tài theo vấn đề mà phán quyết đã đưa ra kết quả, xem thêm Micha Buhler, “Awarding Costs in International Commercial Arbitration: an Overview”, ASA Bulletin, 2/2004, tr. 250. Trong khuôn khổ Công ước ICSID, Điều 61 không chỉ rõ ra bên nào trong tranh chấp sẽ chịu phí trọng tài mà giao cho Hội đồng Trọng tài quyết định, trong phán quyết vụ Phillip v. Uruguay, trọng tài ICSID tuyên phí trọng tài của nguyên đơn là 16,906,045.46 USD và phí trọng tài của bị đơn là 10,319,833.57 USD. Bên nguyên đơn phải chịu thêm toàn bộ các chi phí khác và trả lại cho bị đơn 7,000,000 USD. Xem: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7417.pdf., truy cập ngày 16/05/2019. Đối với trọng tài UNCITRAL, mặc dù theo quy tắc tố tụng UNCITRAL thì Hội đồng Trọng tài sẽ dựa theo nguyên tắc bên thua phải trả tiền. Tuy nhiên, Hội đồng Trọng tài vẫn có thể phân bổ lại chi phí hợp lý hơn như trong vụ Phillip Morris Asia Limited v. Australia. Xem: https://pcacases.com/web/sendAttach/2190., truy cập ngày 16/05/2019.

[14] Theo footnote số 1 của mục này, thuật ngữ “biện pháp” cũng có thể bao gồm cả trường hợp không hành động.

[15] Leslie Perrin, “The Third – party litigation funding law review”, 1st. edition, Law business Research Ltd, 2017. Ngoài các quốc gia được nêu trong bài viết, chế định TPF còn tồn tại trong pháp luật Thương mại của Áo, Brazil, Canada, Pháp, Đức, Hồng Kông, Ý, Nigeria, Phần Lan, Bồ Đào Nha, Singapore, Tây Ban Nha, Thụy Điển, Thụy Sĩ, Ukraine, UAE.

[16] Xem chú thích trên, cũng xem “06 things you need to know about third party funding”, https://singaporelegaladvice.com/law-articles/6-things-you-need-to-know-about-third-party-funding-in-international-arbitration/, truy cập ngày 15/05/2019;  Lisa Bench Nieuwveld, Victoria Shannon, “Third-Party Funding in International Arbitration”, Wolters Kluwer Law and Business, 2012, tr. 5.

[17] Chuyển nhượng yêu cầu bồi thường có thể xảy ra trong nhiều trường hợp như là nguyên đơn đã hợp nhất, chia tách, giải thể hay phá sản trong quá trình khởi kiện… ví dụ điển hình như là quyền thu hồi một khoản nợ sẽ được chuyển cho một đại lý, là bên thứ ba thu hồi nợ để tiếp tục theo đuổi vụ kiện đòi lại khoản nợ này. Xem thêm Lisa Bench Nieuwveld, Victoria Shannon, “Third-Party Funding in International Arbitration”, Wolters Kluwer Law and Business, 2012, tr. 8.

[18] Một thống kê được thực hiện bởi một tổ chức phi chính phủ chỉ ra có một số trọng tài và văn phòng luật sư nắm phần lớn “thị phần” GQTC đầu tư quốc tế, xem: Pia Eberhardt – Cecilia Olivet, Tyler Amos – Nick Buxton, “Profiting from injustice: How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom”, Corporate Europe Observatory and the Transnational Institute, 2012.

[19] Ignacio Torterola, “Third party funding in international investment arbitration”, https://investmentpolicyhub.unctad.org/Upload/Documents/Torterola_Third%20Party%20Funding%20in%20Arbitration.pdf, truy cập ngày 16/05/2019.

[20] Pia Eberhardt – Cecilia Olivet, Tyler Amos – Nick Buxton, tlđd, tr. 9.

[21] Tham khảo một số vụ tranh chấp được giải quyết trong khoảng 10 năm gần đây cho thấy sự tương tác mạnh mẽ giữa luật đầu tư quốc tế và vấn đề phát triển bền vững bao gồm: Bear Creek Mining Corporation v. Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/14/2; Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg S.à.r.l v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/36, Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No ARB/08/5; Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v.The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/26; Churchill Mining PLC and Planet Mining Pty Ltd v. Republic of Indonesia, ICSID Case No ARB/12/14 and 12/40; Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ICSID Case No ARB/09/12; Philip Morris Brands SÀRL, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7; Crystallex International Corporation v. Bolivarian Republic ofVenezuela, ICSID Case No ARB(AF)/11/2.

[22] UNCTAD, “Bilateral FDI statistics”, http://unctad.org/en/ Pages/DIAE/FDI%20Statistics/FDI-Statistics-Bilateral. aspx, truy cập ngày 16/05/2019.

[23] Bart-Jaap Verbeek, “The limitations of the UNCITRAL process on ISDS reform”, 2018, https://www.somo.nl/the-limitations-of-the-uncitral-process-on-isds-reform/, truy cập ngày 16/05/2019.

Chia sẻ bởi: Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam

Tác giả: Nguyễn Thị Lan Hương – Lê Trần Quốc Công – Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 08/2019 (129)/2019 – 2019, Trang 95-107