Áp dụng các quy tắc giải thích Điều ước quốc tế trong đầu tư quốc tế

Mục lục

Áp dụng các quy tắc giải thích điều ước quốc tế đối với các hiệp định đầu tư quốc tế – thực tiễn áp dụng và những kinh nghiệm cho Việt Nam.

Bàn về vấn đề thực hiện điều ước quốc tế theo Luật Điều ước quốc tế năm 2016 – TS. Trần Thăng Long
Giải thích điều ước quốc tế qua thực tiễn áp dụng của các cơ quan tài phán quốc tế – những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam – TS. Trần Thăng Long
Góp ý dự thảo sửa đổi Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế – TS. Ngô Hữu Phước
Quy định về Điều ước quốc tế trong năm bản Hiến pháp của Việt Nam từ năm 1946 đến năm 2013 – TS. Ngô Hữu Phước
So sánh “Điều ước quốc tế” và “Tập quán quốc tế”

TÓM TẮT

Bài viết phân tích việc áp dụng các quy tắc về giải thích điều ước quốc tế theo Công ước Vienna năm 1969 về Luật điều ước quốc tế trong các vụ tranh chấp về đầu tư quốc tế, trên cơ sở đó rút ra một số kinh nghiệm cho Việt Nam. Bài viết tập trung vào việc áp dụng các quy tắc giải thích điều ước quốc tế, chủ yếu là Điều 31 và 32 của Công ước Vienna năm 1969 nhằm làm rõ các vấn đề liên quan, bao gồm thẩm quyền của trọng tài; các khái niệm “đầu tư”, “nhà đầu tư”, “tranh chấp đầu tư quốc tế”, “đối xử và “công bằng và thỏa đáng” cũng như các vấn đề liên quan trong vụ tranh chấp. Trên cơ sở đó, bài viết đưa ra một số kinh nghiệm cho Việt Nam khi tham gia vào các vụ kiện tranh chấp đầu tư trong tương lai

Các hiệp định đầu tư quốc tế là những điều ước về đầu tư hoặc điều ước quốc tế có chương về đầu tư, trong đó ấn định nghĩa vụ đối với các quốc gia tiếp nhận đầu tư trong việc đối xử đối với các nhà đầu tư nước ngoài cũng như các quyền, quyền lợi của nhà đầu tư. Trong quá trình áp dụng, nội dung các hiệp định đầu tư phải được quốc gia, các nhà đầu tư và các trọng tài viên hiểu và nắm rõ. Một mặt, việc giải thích đúng đắn giúp cho các quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể quyết định liệu các hành động và chính sách của mình có ảnh hưởng đến các nhà đầu tư và liệu là các hành vi của mình có đáp ứng các cam kết theo hiệp định đó hay không? Mặt khác, đối với các nhà đầu tư, việc nắm rõ nội dung của các hiệp định này là rất quan trọng cho việc lên kế hoạch các dự án đầu tư của mình và có chiến lược đàm phán với quốc gia tiếp nhận đầu tư về những biện pháp đối xử trong quá khứ và tương lai. Cuối cùng, việc giải thích hiệp định đầu tư giúp cho các trọng tài giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư và các quốc gia tiếp nhận đầu tư một cách chính xác, công bằng, khách quan.[1] Thực tiễn cho thấy, các tòa trọng tài về đầu tư luôn khẳng định một cách nhất quán việc coi các quy tắc về giải thích điều ước quốc tế (ĐƯQT) trong Công ước Vienna năm 1969là những nguyên tắc giải thích hiệp định đầu tư cơ bản.[2] Các quy tắc cơ bản về giải thích hiệp định đầu tư quốc tế chủ yếu nằm trong các Điều 31, 32 và 33 của Công ước Vienna về Luật điều ước quốc tế, trong đó, Điều 31 đặt ra các quy tắc giải thích chung và mang tính xuất phát điểm. Chính vì thế, các tòa trọng tài về đầu tư luôn viện dẫn Điều 31(1) của Công ước Vienna khi giải thích hiệp định có liên quan.

Với việc tham gia vào gần 70 hiệp định đầu tư quốc tế song phương và các hiệp định thương mại tự do đa phương có điều chỉnh vấn đề đầu tư (tính đến năm 2017) cũng như đã có 4 vụ nhà đầu tư khởi kiện Chính phủ Việt Nam, khả năng Việt Nam tham gia vào những vụ kiện tương tự trong tương lai là điều khó tránh khỏi. Do đó, việc sẵn sàng về mặt pháp lý cho những vụ kiện liên quan đến tranh chấp đầu tư quốc tế, trong đó việc nghiên cứu các quy tắc và thực tiễn giải thích điều ước quốc tế về đầu tư là hết sức cần thiết. Điều này giúp cho Chính phủ có sự tính toán hợp lý và khoa học về những công cụ giải thích điều ước quốc tế cần được sử dụng trong giai đoạn chuẩn bị vụ kiện và giai đoạn tiến hành tranh tụng tại các thiết chế trọng tài đầu tư quốc tế.

Xem thêm tài liệu liên quan:

1. Nghĩa thông thường của điều khoản

Quy định ở Điều 31(1) yêu cầu việc giải thích ĐƯQT phải dựa trên cơ sở thiện chí và phù hợp với nghĩa thông thường của các điều khoản của điều ước đó. Việc xác định được nghĩa thông thường của các điều khoản dựa trên sự phân tích về ngôn ngữ và hình thức ngữ pháp của điều ước. Việc giải thích có thể dựa trên tham khảo các từ điển được công nhận. Chẳng hạn, trong vụ Ronald S. Lauderv Cộng hòa Sec năm 2001, khi mà khái niệm “biện pháp phi lý” không được làm rõ trong Hiệp định đầu tư song phương giữa Hoa Kỳ và Cộng hòa Séc, tòa trọng tài thành lập theo quy chế của UNCITRAL đã dựa vào từ điển luật Black’s Law để làm rõ nghĩa này, theo đó, các biện pháp phi lý “được đưa ra dựa trên thiên kiến hoặc thiên vị thay vì dựa trên lý do hay thực tiễn”.

Các tòa trọng tài thường cho rằng, bằng chứng tốt nhất về ý định của các bên chính là nghĩa thông thường của các điều khoản được sử dụng trong hiệp định đầu tư và từ chối việc suy luận “ý định” theo bất kỳ cách nào khác, bởi vì đây chính là nguyên tắc mà Công ước Vienna năm 1969 yêu cầu.Chẳng hạn, trong vụ MTD v Chile theo cơ chế của ICSID , tòa trọng tài đã giải thích tiêu chuẩn đối xử “công bằng và thỏa đáng” bằng cách sử dụng đến từ điển để xác định nghĩa thông thường của các thuật ngữ “công bằng” (fair)và “thỏa đáng” (equitable).Trong vụ Saluka Investment BV (Hà Lan) v Czech Republic, khi giải thích thuật ngữ “đối xử công bằng và thỏa đáng” trong hiệp định đầu tư song phương giữa Hà Lan và Cộng hòa Séc, sau khi đề cập đến cách tiếp cận giải thích của các tòa trọng tài trước đó như vụ MTD[3] và S.D. Myers,[4] tòa trọng tài đã kết luận theo nghĩa thông thường, rằng các thuật ngữ “công bằng” và “thỏa đáng” có nghĩa là “công lý”, “không thiên vị”, và “hợp pháp”, và rằng, một sự vi phạm đối với tiêu chuẩn này được hiểu là đối xử một cách bất công hoặc tùy tiện đến mức không thể chấp nhận được từ quan điểm quốc tế. Trong vụ Tokios Tokelés v.Ukraine, tòa trọng tài đã cho rằng một công ty được thành lập ở Lithuania có quyền khởi kiện chống lại Ukraina, bất chấp thực tế rằng nó hiện đã được kiểm soát tới 99% là của công dân Ukraina. Theo tòa thì quốc tịch của công ty được xác định là dựa theo sự thành lập (incorporation). Tòa đã lập luận rằng, chiểu theo “nghĩa thông thường” của các điều khoản của Hiệp định đầu tư Lithuania – Ukraina thì nguyên đơn chính là “nhà đầu tư” của Lithuania nếu nó được thành lập trên lãnh thổ Lithuania phù hợp với luật pháp và quy định của nước này và do đó không cần có bổ sung nào nữa đối với một thực thể đủ điều kiện để trở thành “nhà đầu tư” của Lithuania.[5]

Trong vụ Petrobart v. Kyrgyz Republic, hội đồng trọng tài phải quyết định xem liệu là một hợp đồng bán khí ngưng tụ mà trong đó không có việc chuyển tiền hoặc tài sản là vốn góp trong một doanh nghiệp là có đủ điều kiện để được xem là một “khoản đầu tư” theo ECT hay không? Tòa trọng tài đã lập luận rằng theo ngôn ngữ thông thường thì “đầu tư” được hiểu là vốn hoặc tài sản được sử dụng làm cơ sở tài chính cho công ty hoặc hoạt động kinh doanh với mục đích là tạo ra doanh thu hoặc thu nhập, tuy nhiên định nghĩa rộng hơn lại thường được tìm thấy trong các điều ước về bảo hộ đầu tư song phương (BIT) hoặc đa phương (MIT).[6] Chính vì lẽ đó, tòa cho rằng, thuật ngữ “đầu tư” phải được diễn giải trong bối cảnh của từng hiệp định cụ thể mà thuật ngữ được sử dụng. Tòa cho rằng, khi có định nghĩa về một thuật ngữ trong hiệp định thì định nghĩa đó sẽ được áp dụng và các từ được sử dụng trong định nghĩa sẽ được hiểu theo nguyên tắc được quy định tại Điều 31 (1). Các điều ước có liên quan trong trường hợp này là Hiệp ước Hiến chương về năng lượng, trong đó quy định về bảo vệ các khoản đầu tư của một bên ký kết tại lãnh thổ của bên ký kết khác, và các điều khoản về “nhà đầu tư” và “đầu tư” được quy định tại Điều 1 của Hiệp ước.

Bài viết cùng số Tạp chí

2. Mục đích và đối tượng của hiệp định đầu tư

Đối tượng của điều ước là những vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của điều ước còn mục đích giải thích vì sao điều ước lại điều chỉnh những vấn đề đó. Các tòa thường đề cập đến mục tiêu và mục đích của các hiệp định đầu tư song phương, chúng dùng để giải thích những điều khoản không rõ ràng trong các hiệp định này và các tòa trọng tài thường viện dẫn chiếu chúng theo hướng có lợi cho nhà đầu tư. Do đó, việc giải thích về mục đích và đối tượng của điều ước thường được căn cứ vào lời nói đầu của các hiệp định đầu tư liên quan.

Chẳng hạn, trong vụ SGS v Philipines, tòa trọng tài đã đề cập đến lời mở đầu của Hiệp định đầu tư song phương Philippine – Thụy Sĩ, trong đó nhấn mạnh mong muốn tạo điều kiện thuận lợi cho đầu tư, từ đó đi đến kết luận rằng hiệp định được thiết kế để nhằm đem lại sự bảo vệ hiệu quả cho các nhà đầu tư. Lời mở đầu của hiệp định cho thấy ý định của các bên ký kết là “nhằm tạo ra và duy trì các điều kiện thuận lợi cho đầu tư của nhà đầu tư thuộc một Bên ký kết trong lãnh thổ của Bên ký kết kia”. Trong vụ Siemens v. Argentina, tòa trọng tài đã dựa vào mục đích của hiệp định đầu tư song phương CHLB Đức và Argentina được thể hiện trong tiêu đề và lời mở đầu của nó. Theo đó, mục đích của hiệp định là nhằm “bảo vệ” và “thúc đẩy” đầu tư. Lời mở đầu cho rằng các bên đã đồng ý với các điều khoản của hiệp định với mục đích tạo điều kiện thuận lợi cho việc đầu tư của công dân hoặc các công ty của một trong hai quốc gia trên lãnh thổ của quốc gia khác. Cả hai bên đều thừa nhận rằng việc thúc đẩy và bảo vệ những khoản đầu tư của một hiệp định có thể phát triển sáng kiến kinh tế tư nhân và tăng cường phúc lợi của nhân dân hai nước. Như vậy, ý định của các bên là rõ ràng, đó là tạo điều kiện thuận lợi cho đầu tư và để kích thích phát triển kinh tế tư nhân.[7] Điều này dẫn đến cách hiểu rằng chính sách của điều ước về đầu tư không chỉ là nhằm vào nhà đầu tư và bảo hộ đầu tư, mà còn bảo vệ các kỳ vọng chính đáng của quốc gia chủ nhà rằng khoản đầu tư đó sẽ đóng góp vào sự phát triển kinh tế của quốc gia mình. Ngoài ra, điều khoản về phạm vi và định nghĩa của một hiệp định đầu tư thường yêu cầu rõ ràng rằng để nhận được sự bảo vệ, một khoản đầu tư phải đóng góp vào sự phát triển kinh tế của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Chẳng hạn, trong vụ Salini v Morocco, ủy ban trọng tài đã đánh giá thẩm quyền của mình trong vụ kiện dựa trên cơ sở bốn tiêu chí, trong đó có tiêu chí về sự đóng góp vào sự phát triển của nước tiếp nhận đầu tư. Cụ thể, tòa trọng tài cho rằng đã thể hiện dự án đầu tư nói trên sự đóng góp vào sự phát triển của nước tiếp nhận đầu tư, cụ thể, tòa khẳng định việc đầu tư xây dựng đường cao tốc được đề cập đến trong yêu cầu của nguyên đơn chính là phục vụ cho lợi ích công cộng.

3. “Bối cảnh” của các điều khoản điều ước

Theo Điều 31(1) và (2) Công ước Vienna năm 1969, các điều khoản của điều ước sẽ phải được giải thích trong bối cảnh ra đời của chúng và phải được xem xét trong một tổng thể (thể hiện tại Điều 31(2) và (3). Chúng còn được làm rõ bởi bất kỳ thỏa thuận nào liên quan đến hiệp ước do các bên đưa ra liên quan đến kết luận của hiệp ước. Theo khoản 2 Điều 31 Công ước Vienna năm 1969, có hai loại văn bản dùng để xác định bối cảnh của điều ước, cụ thể là: (i) những thỏa thuận có liên quan đến ĐƯQT đã được tất cả các bên tham gia tán thành vào lúc ký kết, và (ii) những văn kiện do một hoặc nhiều bên đưa ra lúc ký kết điều ước và được chấp thuận là một văn kiện có liên quan đến điều ước.

Các tòa trọng tài tranh chấp đầu tư thường đề cập đến bối cảnh của một điều khoản của điều ước cũng như đối tượng và mục đích của hiệp định đầu tư để giải thích một điều khoản cụ thể. Trong đó, việc dẫn chiếu đến lời nói đầu (Preamble) của các hiệp định đầu tư là khá phổ biến. Trong vụ LG & E Investment, khi giải thích tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong hiệp định đầu tưgiữa hai nước này, tòa đã liên hệ đến Lời nói đầu của Hiệp định đầu tư song phương giữa Argentina và Hoa Kỳ, trong Lời nói đầu này, hai bên đã đồng nhất trí rằng, “đối xử công bằng và thỏa đáng” đối với đầu tư chính là “mong muốn để duy trì một khuôn khổ ổn định cho đầu tư và cho việc sử dụng hiệu quả tối đa các nguồn lực kinh tế”. Từ đó, tòa đã kết luận rằng khi tham gia Hiệp định song phương nói chung, các bên sẽ mong muốn “thúc đẩy sự hợp tác kinh tế lớn hơn” và “kích thích dòng vốn tư nhân và phát triển kinh tế của các bên”. Theo các mục tiêu nêu trên, tòa kết luận rằng sự ổn định của khung pháp lý và kinh doanh là một yếu tố thiết yếu trong việc đối xử công bằng và thỏa đáng trong trường hợp này, với điều kiện là chúng không gây nguy hại gì cho sự tồn tại của quốc gia tiếp nhận đầu tư.[8] Trong vụ Saluka Investment BV (Hà Lan) v Cộng hòa Séc, tòa trọng tài đã xác định bối cảnh thông qua việc xem xét đến các yếu tố như ngôn ngữ được sử dụng trong hiệp định liên quan đến mức độ đối xử mà các quốc gia dành cho các nhà đầu tư từ các quốc gia khác, từ “bối cảnh rộng hơn”, bao gồm cả các điều khoản khác của hiệp định.

4. “Thỏa thuận ký kết sau” và “thực tiễn sau khi ký kết điều ước”

Để làm rõ nội dung của điều ước, việc giải thích một ĐƯQT còn dựa vào những căn cứ khác. Theo khoản 3 Điều 31 Công ước Vienna năm 1969, các cơ sở tiếp theo cho việc giải thích bao gồm: (1) Những thỏa thuận ký kết sau (subsequent agreements) (Điều 31(3)(a)); (2) Thực tiễn sau khi ký kết điều ước (subsequent practices)(Điều 31(3)(b)).

Một “thoả thuận ký kết sau” theo Điều 31(3)(a) là một thỏa thuận giữa các bên, đạt được sau khi ký kết một điều ước mà có liên quan đến việc giải thích hiệp ước hoặc áp dụng các điều khoản của hiệp ước. Nó không cần đáp ứng bất kỳ yêu cầu nào về hình thức, nhưng nó cần phải tạo thành một dạng “hành động chung của các bên mà qua đó biểu lộ nhận thức chung của họ”. Trong khi đó, theo Điều 31(3)(b) của Công ước Vienna năm 1969 “thực tiễn sau khi ký kết điều ước” có thể được định nghĩa là hành vi thực hiện trong quá trình thực hiện điều ước, sau khi nó được ký kết, qua đó thiết lập thỏa thuận của các bên liên quan đến việc giải thích hiệp ước. Trong thực tiễn, sau khi ĐƯQT về đầu tư được ký kết, các quốc gia có thể cùng nhau ký kết một ĐƯQT khác hoặc một dạng tương tự như thỏa thuận, nghị định thư, biên bản ghi nhớ hoặc thư trao đổi nhằm giải thích hiệp định đầu tư nói trên (các thỏa thuận sau này).[9] Những thỏa thuận này có thể được các tòa trọng tài đầu tư và những bên tham gia vào hiệp định tham khảo khi giải thích các điều khoản của hiệp ước. Chẳng hạn, trong trường hợp của NAFTA, theo Điều 1131(2), Ủy ban Thương mại tự do NAFTA (FTC) có thẩm quyền ban hành các giải thích về các điều khoản của NAFTA liên quan đến các tòa trọng tài dựa trên NAFTA. FTC đã ban hành một số tuyên bố liên quan đến việc giải thích một số điều khoản của Chương 11, bao gồm hai loại tuyên bố: (i) Tuyên bố của FTC về diễn giải một số quy định của Chương 11 và (ii) Tuyên bố của FTC về việc thực thi Chương 11. Theo tinh thần của Điều 31(3)(a) Công ước Vienna năm 1969, loại tuyên bố thứ nhất tạo thành một thỏa thuận sau giữa các bên ký kết về việc giải thích đúng đắn của Điều 1105 và do đó, theo Công ước Vienna 1969, chúng sẽ được lưu ý trong việc giải thích các thuật ngữ của Hiệp định NAFTA. Trái lại, loại tuyên bố thứ hai chỉ thuần túy là những “đề xuất” và vì thế mà không có tính ràng buộc.

Như vậy, các thực tiễn sau khi ký kết điều ước có ý nghĩa quan trọng khi các bên có thể cùng nhau ban hành các giải thích chung với các bên hiệp ước khác, trao đổi các ghi chú, tuyên bố đơn phương… các quốc gia có thể làm rõ sự không rõ ràng và mơ hồ trong các văn bản điều ước về các vấn đề như phạm vi thẩm quyền, thủ tục và nội dung các nguyên tắc như nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng, quy chế tối huệ quốc, phạm vi chấp nhận thẩm quyền của trọng tài và một loạt các vấn đề khác. Theo Công ước Vienna năm 1969, những hành vi như vậy cần được các tòa trọng tài phân xử tranh chấp phát sinh lưu ý.

5. “Những quy tắc liên quan khác của luật quốc tế có thể áp dụng giữa các bên”

Điều 31(3)(c) của Công ước Vienna yêu cầu rằng, cùng với bối cảnh, các thỏa thuận ký kết sau và thực tiễn tiếp theo, việc giải thích điều ước cũng sẽ xem xét đến bất kỳ quy tắc pháp luật quốc tế có liên quan nào mà có thể áp dụng trong quan hệ giữa các bên. Tầm quan trọng của điều khoản này là nó cho phép tham chiếu đến các nguồn khác của luật pháp quốc tế để có được sự hướng dẫn nhằm giải thích một thuật ngữ khi chúng không rõ ràng. Những quy tắc khác của luật quốc tế có liên quan, cụ thể là các loại nguồn của luật quốc tế được liệt kê trong Điều 38(1) Quy chế Tòa án quốc tế, bao gồm: (1) những điều ước khác mà có cùng mục đích hoặc điều chỉnh một vấn đề pháp lý tương tự; (2) các quy phạm tập quán quốc tế chung; (3) các nguyên tắc pháp luật chung. Trong vụ LG&E v Argentina, tòa trọng tài cho rằng để xác định có sự tước đoạt gián tiếp hay không, trước tiên phải xác định được khái niệm “truất hữu gián tiếp”. Tòa nhận thấy rằng trên thực tế, nhìn chung các điều ước song phương không xác định rõ những gì cấu thành sự truất hữu, thay vào đó chỉ có nêu rõ về vấn đề “truất hữu” và và thêm cụm từ “bất kỳ hành động nào khác tương đương như truất hữu”. Điều IV của hiệp định cũng không xác định thuật ngữ “truất hữu” và không xác định những biện pháp, hành động hoặc hành vi nào sẽ cấu thành khái niệm “hành vi tương đương với việc truất hữu”. Do đó, để giải thích hiệp định này, tòa cho rằng cần phải liên hệ đến luật quốc tế chung, các điều khoản của các hiệp định đầu tư song phương khác và các quyết định của các tòa trọng tài đầu tư quốc tế khác cũng như xem xét đến các bài viết của các nhà nghiên cứu. Việc tham chiếu đến các nguồn luật quốc tế như vậy đã cho phép tòa xác định việc truất hữu gián tiếp và xác định rằng hành động của bên bị đơn là không nằm trong phạm vi điều khoản về truất hữu của Hiệp định đầu tư song phương Hoa Kỳ -Argentina.

Trong vụ S.D. Myers, Inc v Canada, khi giải thích điều khoản của Hiệp định NTAFTA, tòa trọng tài thấy cần thiết phải “xem xét đến các thỏa thuận quốc tế khác mà các bên tuân thủ”. Từ đó, tòa đã phân tích hai thỏa thuận khác giữa hai nước là (i) Thỏa thuận xuyên biên giới giữa Canada – Hoa Kỳ về chất thải nguy hại (còn gọi là Hiệp định xuyên biên giới) và (ii) Thỏa thuận hợp tác môi trường Bắc Mỹ (NAAEC) để hỗ trợ cho việc xác định phạm vi quyền tự do của một quốc gia theo NAFTA để điều chỉnh sự dịch chuyển xuyên biên giới các chất thải độc hại. Đồng thời, mặc dù tòa trọng tài cũng đã thừa nhận sự liên quan có thể có của một công ước quốc tế khác là Công ước Basel về kiểm soát các chuyển động xuyên biên giới của chất thải nguy hại và việc hủy bỏ năm 1989, tòa đã không áp dụng nó vì lý do tại thời điểm tranh chấp, không giống như Canada, Hoa Kỳ lại không phải là một bên hiệp ước đó.

Ngoài ra, khi xem xét Điều 1102(3) NAFTA, khi so sánh sự đối xử trong “hoàn cảnh tương tự”, tòa cần phải giải thích khái niệm “hoàn cảnh tương tự” cần được hiểu như thế nào. Tòa đã viện dẫn đến thực tiễn của OECD là tổ chức mà cả ba nước NAFTA đều là thành viên. Theo đó “hoàn cảnh tương tự” có nghĩa là các doanh nghiệp trong cùng lĩnh vực (same sector), bao gồm lĩnh vực kinh tế (economic sector) và lĩnh vực kinh doanh (business sector) thấy rằng cần phải xem xét trong ngữ cảnh của NAFTA, trong đó có sự quan tâm đến môi trường đồng thời yêu cầu tránh bóp méo thương mại mà không được biện minh bằng sự quan tâm đến môi trường hay các lợi ích công khác. Từ đó, tòa kết luận S.D. Myers và các doanh nghiệp Canada là cùng cạnh tranh với nhau vì chúng cùng cung cấp dịch vụ xử lý rác PCB.

Mặt khác, trong một số trường hợp, các quốc gia ký kết có thể thể hiện rõ ý định liên kết các điều khoản của hiệp ước đầu tư với các quy tắc của luật tập quán quốc tế. Chẳng hạn, khoản 1 Điều 5 của Hiệp định đầu tư song phương Hoa Kỳ – Uruguay năm 2005 quy định rằng mỗi bên ký kết sẽ dành cho các khoản đầu tư được quy định theo hiệp định sự đối xử phù hợp với tập quán quốc tế, bao gồm cả việc đối xử công bằng và thỏa đáng cũng như sự bảo vệ đầy đủvà đảm bảo an ninh. Đoạn 2 của điều này đã làm rõ rằng “đoạn 1 đã coi tiêu chuẩn tối thiểu về đối xử với người nước ngoài của luật tập quán quốc tế như là tiêu chuẩn tối thiểu áp dụng cho các khoản đầu tư được bảo hộ”, và rằng“bảo vệ và an ninh đầy đủ” yêu cầu mỗi bên ký kết sẽ đảm bảo mức độ bảo vệ cảnh sát chiểu theo tập quán quốc tế. Cách thể hiện văn bản như vậy thể hiện rõ mục đích của các bên là kết hợp các yêu cầu của luật tập quán quốc tế vào việc giải thích các thuật ngữ “tiêu chuẩn tối thiểu về đối xử” và “bảo vệ và an toàn đầy đủ” nếu nó đã tồn tại tại thời điểm ký kết hiệp định đó và điều này đã phát triển theo thời gian.[10]

Tương tự, khi giải quyết vấn đề “quốc tịch của pháp nhân” từ đó có thể xác định phạm vi áp dụng và viện dẫn hiệp định đầu tư, trọng tài có thể sử dụng tập quán về đầu tư quốc tế; theo đó, quốc tịch của pháp nhân có thể được xác định dựa vào các tiêu chí: (i) nơi thành lập theo luật hiện hành của quốc gia liên quan; (ii) địa chỉ trụ sở chính được đăng ký; (iii) trụ sở tại quốc gia liên quan; hay (iv) quyền kiểm soát (dựa trên phần trăm sở hữu hoặc quyền biểu quyết). Để xác định khái niệm “bảo vệ trong trường hợp cần thiết” như là một trường hợp ngoại lệ của bảo hộ đầu tư quốc tế được hiểu theo quy tắc tập quán mà dựa vào đó, Ủy ban pháp luật quốc tế đã kết luận, một hành động trong trường hợp cần thiết cần thỏa mãn 2 điều kiện: (i) hành động phải “cách duy nhất mà nhà nước có thể bảo vệ lợi ích cốt lõi khỏi hậu quả thảm khốc và không thể tránh khỏi”; và (ii) hành động này “không ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích cốt lõi” của một nhà nước khác.

6. Những nghĩa đặc biệt mà các bên ý định đưa vào

Điều 31(4) của Công ước Viên quy định rằng một “ý nghĩa đặc biệt” sẽ được áp dụng chomột điều khoản của hiệp định nếu nó có thể được thấy rằng chúng thể hiện ý định của các bên ký kết. Chẳng hạn, trong vụ Parkerings-Compagniet AS v Lithuania tòa trọng tài phải quyết định xem liệu sự “đối xử công bằng và hợp lý” (fair and reasonable treatment) thì có cùng ý nghĩa như sự “đối xử công bằng và thỏa đáng” (fair and equitable treatment) hay không, và liệu rằng nguyên tắc sau có buộc bị đơn phải tuân thủ theo một tiêu chuẩn nghiêm ngặt hơn là tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đángthông thường. Tòa kết luận rằng tiêu chuẩn “đối xử công bằng và thỏa đáng” đã được tòa giải thích rộng rãi và kết quả là sự khác biệt về giải thích giữa các điều khoản “công bằng” và “hợp lý” là không đáng kể. Tòa kết luận phía nguyên đơn đã không đưa ra bất kỳ bằng chứng nào có thể chứng minh rằng, khi ký hiệp định đầu tư song phương, Cộng hòa Lithuania và Vương quốc Na Uy đã không có ý định đưa ra sự bảo vệ cho nhà đầu tư của họ kháchơnlà sự bảo hộ được đưa ra bởi tiêu chuẩn “công bằng và thỏa đáng”.[11] Do vậy, có thể suy ra từ tuyên bố này là trong vụ tranh chấp, nếu có vấn đề nêu ra một ý nghĩa đặc biệt nào đó cần được chứng minh thì ý nghĩa đặc biệt đó phải được khẳng định là do các bên ký kết đã thiết lập chúng.

7. Các phương tiện bổ trợ giải thích điều ước

Điều 32 của Công ước Vienna cho phép tìm đến các phương tiện giải thích bổ sung, bao gồm cả tài liệu trù bị của điều ước và cũng như hoàn cảnh ký kết của nó nhằm xác nhận nghĩa của chúng theo Điều 31, hoặc để xác định ý khi diễn giải theo Điều 31:(i) tạo ra một sự mơ hồ hoặc tối nghĩa, hoặc (ii) dẫn đến kết quả hiển nhiên là vô lý hoặc mơ hồ.

Các tài liệu phục vụ công việc chuẩn bị điều ước phổ biến nhất là tài liệu trù bị, là những tài liệu phục vụ cho việc ra đời của điều ước. Chúng bao gồm tất cả những tài liệu có liên quan đến điều ước sẽ được ban hành và tạo ra bởi các quốc gia đàm phán trong quá trình chuẩn bị cho điều ước đến khi nó được ký kết. Chẳng hạn, trong vụ Plama Consortium Limited v Bulgaria,[12] tòa trọng tài đã xác nhận thẩm quyền của ICSID theo Hiệp ước Hiến chương năng lượng và cũng đã xem xét liệu tòa có thẩm quyền theo Hiệp định đầu tư song phương Bulgaria – Síp hay không. Hiệp định này có một quy định về giải quyết tranh chấp quốc tế rất hạn chế, theo đó, chỉ có biện pháp bồi thường cho việc truất hữu là có thể được đệ trình lên trọng tài UNCITRAL. Hiệp định cũng không có quy định về giải quyết bằng trọng tài ICSID.Tuy nhiên, hiệp định này đã có một điều khoản tối huệ quốc. Khi mà các hiệp định đầu tư song phương khác do Bulgaria ký có quy định về cơ chế trọng tài ICSID, phía nguyên đơn đã dựa vào điều khoản tối huệ quốc để tận dụng cơ chế giải quyết tranh chấp ICSID có trong các hiệp định đầu tư song phương khác. Nhà đầu tư đã lập luận rằng: (i) bên yêu cầu bồi thường là Plama Consortium Limited đủ điều kiện là một nhà đầu tư theo Hiệp định đầu tư song phương Bulgaria – Síp; (ii) Hiệp định đầu tư Bulgaria – Síp có điều khoản tối huệ quốc (MFN); (iii) quy định về quy chế MFN trong Hiệp định Bulgaria – Síp áp dụng cho tất cả các khía cạnh của việc “đối xử” đối với nhà đầu tư”; và (iv) “đối xử” bao gồm cả việc áp dụng điều khoản về giải quyết tranh chấp trong các hiệp định đầu tư khác mà Bulgaria là một bên ký kết. Như vậy, tòa phải quyết định liệu thuật ngữ “đối xử” trong điều khoản MFN của hiệp định có bao gồm hoặc loại trừ các điều khoản về giải quyết tranh chấp có trong các hiệp định khác mà Bulgaria là một bên ký kết hay không.

Tòa đã cho rằng cả nghĩa thông thường của thuật ngữ “đối xử”, hoặc bối cảnh của nó lúc ký kết, cũng như đối tượng và mục đích của hiệp ước đều không đủ để xác định về mặt pháp lý rằng các bên trong Hiệp định đầu tư song phương Bulgaria – Síp đã dự định áp dụng nguyên tắc MFN được đề cập trong các điều khoản về giải quyết tranh chấp trong các hiệp định đầu tư khác mà Bulgaria là một bên ký kết. Tòa cũng không tìm thấy sự kiện hoặc hoàn cảnh nào cho thấy việc áp dụng chúng đối với các vấn đề liên quan và cũng không có sự hỗ trợ dựa vào ngữ nghĩa cụ thể trong hiệp định và các tài liệu liên quan khác nhằm dựa vào đó để kết luận về phạm vi điều khoản tối huệ quốc (MFN). Chính vì vậy, tòa đã chuyển sang nghiên cứu lịch sử đàm phán của hiệp định. Tòa đã tìm kiếm sự trợ giúp từ hai sự kiện liên quan đến hoạt động đàm phán của Bulgaria. Một là, có một thực tế vào thời điểm Bulgaria ký kết hiệp định song phương với Síp thì lúc này “Bulgaria đang ở dưới chế độ cộng sản mà ủng hộ sự bảo vệ có giới hạn cho các nhà đầu tư nước ngoài trong các hiệp định đầu tư song phương cùng với các điều khoản giải quyết tranh chấp rất hạn chế”. Hai là, vào năm 1998, sau khi kết thúc thời kỳ cộng sản, Bulgaria và Síp đã tìm cách đàm phán nhằm sửa đổi các điều khoản giải quyết tranh chấp của Hiệp định đầu tư năm 1987; tuy nhiên, các cuộc đàm phán này đã thất bại. Tòa đã suy ra từ các cuộc đàm phán này rằng các bên ký kết đã không xem xét việc áp dụng mở rộng quy chế tối huệ quốc sang các điều khoản giải quyết trong các hiệp định đầu tư khác. Một tài liệu trù bị quan trọng thường được công bố công khai đó là hiệp ước “mẫu”hoặc “nguyên mẫu” (prototype) do nhiều quốc gia xuất khẩu vốn chuẩn bị để tiến hành đàm phán các hiệp định đầu tư. Các tài liệu này có thể được sử dụng để diễn giải hoặc làm rõ nghĩa của các điều khoản trong hiệp định đầu tư song phương. Các hiệp định đầu tư mẫu không những có thể cung cấp một quan điểm lịch sử mà còn có thể được sử dụng để diễn giải trong trường hợp văn bản điều ước không rõ ràng, căn cứ theo Điều 32 của Công ước Vienna, (khi mà nghĩa của văn bản không rõ ràng). Các hiệp địnhnhư vậy chắc chắn sẽ cấu thành nội hàm của khái niệm “công việc trù bị”.

78. Phán quyết và quyết định của trọng tài

Luật quốc tế không có quy định về việc một phán quyết hay bản án của cơ quan tài phán quốc tế hoặc trọng tài quốc tế có giá trị ràng buộc cho các vụ việc tương tự trong tương lai. Mặt dù vậy, Điều 38(d) của Quy chế Tòa án Công lý quốc tế khi xác định các nguồn của luật pháp quốc tế, coi các án lệ cùng với các học thuyết của các chuyên gia có chuyên môn cao nhất về luật quốc tế của các quốc gia khác nhau là phương tiện để xác định các qui phạm pháp luật. Về nguyên tắc, các tòa trọng tài đầu tư quốc tế không áp dụng các án lệ về tranh chấp đầu tư hay nói cách khác khẳng định họ không bị ràng buộc bởi chúng.[13] Phần đầu tiên của Điều 53(1) của Công ước ICSID nêu rõ: “phán quyết sẽ ràng buộc những bên tranh chấp…”. Điều này có thể được hiểu là sẽ loại trừ khả năng ứng dụng của nguyên tắc ràng buộc tiền lệ cho các vụ kiện ICSID tiếp theo.

Trong giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đầu tư quốc tế, việc tham chiếu các quyết định phân xử đóng một vai trò quan trọng trong việc đảm bảo sự cần thiết về tính thống nhất và ổn định của pháp luật. Đồng thời, tòa trọng tài cũng thường tham chiếu đến các phán quyết và quyết định trước đó nhằm giải thích các điều khoản của điều ước và sử dụng trong quá trình giải quyết các tranh chấp đầu tư. Trong vụ LETCO v. Liberia, tòa trọng tài đã khẳng định rằng mặc dù tòa không bị ràng buộc bởi các tiền lệ được phân xử bởi các tòa trọng tài ICSID khác, dù sao chúng cũng có thể đóng vai trò là tài liệu tham chiếu.[14] Trong vụ Feldman và Mexico, tòa trọng tài đã cho rằng tòa cũng đã tìm hướng dẫn trong một vài phán quyết của một số vụ kiện NAFTA Chương 11 trước đó khi giải thích Điều 1110. Tòa lập luận rằng việc tòa xem xét và thảo luận những vấn đề liên quan đã được giải quyết trong các vụ kiện trước đó cũng là cần thiết.[15]

Chẳng hạn, về vấn đề truất hữu thì quan điểm chung được thừa nhận rộng rãi là nhà nước khi thực hiện truất hữu phải bồi thường kể cả khi việc truất hữu là hợp pháp, các tòa trọng tài thường viện dẫn vụ kiện nhà máy Chorzow (Chorzow Factory Case – Đức và Ba Lan (1928), theo đó“… một hành động bất hợp pháp… bồi thường phải, càng nhiều càng tốt, loại bỏ hết hậu quả của hành động bất hợp pháp và làm với tất cả khả năng để tái thiết lập trạng thái đã tồn tại nếu hành động đó không xảy ra”.[16] Tương tự, khi quyết vấn đề phương pháp xác định bồi thường” và giải thích khái niệm “giá trị thị trường hợp lý”, các tòa trọng tài có thể tham chiếu đến các xác định nêu ra trong vụ Starret Housing Corp. và Iran, theo đó giá trị thị trường hợp lý được xác định là “… giá mà một người mua sẵn sàng trả cho người bán trong hoàn cảnh mỗi bên đều có đủ thông tin, mỗi bên đều muốn tối đa lợi ích tài chính của mình, và không bên nào bị cưỡng chế, ép buộc, người sẵn sàng mua trở thành người kinh doanh hợp lý.”[17]

9. Các bình luận khoa học về hiệp định đầu tư và những phương tiện bổ trợ khác

Những công trình nghiên cứu của các học giả có chuyên môn cao là một nguồn hỗ trợ khác trong việc diễn giải các hiệp định đầu tư. Những phương tiện bổ trợ khác được hiểu là những vấn đề liên quan về nội dung hoặc hình thức cần được xem xét, ngoài những nguyên tắc hoặc kỹ thuật giải thích chung. Những tài liệu liên quan này bao gồm các tài liệu của các cơ quan độc lập, ví dụ như của Ủy ban Pháp luật quốc tế (International Law Commission – ILC) và những công việc chuẩn bị của các điều ước tương tự hoặc cùng loại với điều ước cần được giải thích.

Với việc tham gia ngày càng nhiều vào các hiệp định đầu tư quốc tế, Việt Nam sẽ đối mặt với các vụ kiện đầu tư quốc tế một cách thường xuyên hơn bởi đây cũng là xu thế ngày càng gia tăng. Bài học kinh nghiệm có thể rút ra cho Việt Nam bao gồm:

Một là, cần có cơ chế giải thích các ĐƯQT về đầu tư của Việt Nam, điều này vừa giúp cho các cơ quan thi hành pháp luật về đầu tư ở trung ương và địa phương có thể nắm rõ những nội dung cơ bản của hiệp định đầu tư, dẫn đến việc có thể áp dụng chúng một cách đúng đắn, chính xác và nhất quán, tránh sự mâu thuẫn, hiểu sai hoặc không đúng nội dung của hiệp định dẫn đến nguy cơ phát sinh những tranh chấp về sau này. Những giải thích này cũng là cơ sở để các nhà đầu tư thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam một cách đầy đủ, chính xác, phù hợp với nội dung của các hiệp định. Hiện nay, Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg đã được ban hành nhưng chủ yếu ở giai đoạn sau khi tranh chấp về đầu tư đã phát sinh gắn với việc chuẩn bị cho vụ kiện. Để phòng ngừa nguy cơ xảy ra các vụ kiện thì vấn đề giải thích rõ về nội dung của các ĐƯQT về đầu tư có ý nghĩa quan trọng nhằm loại trừ khả năng xảy ra tranh chấp từ giai đoạn thực thi.

Hai là, những vấn đề cơ bản được ghi nhận trong các hiệp định đầu tư về cơ bản là tương tự nhau. Mặc dù vậy, các ĐƯQT về đầu tư song phương thường được ký kết trực tiếp giữa hai quốc gia, phản ánh quan điểm, ý định và mong muốn, kỳ vọng của các bên cũng như được ký kết trong những hoàn cảnh, điều kiện khác nhau. Do đó, mỗi một hiệp định có những quy định chi tiết không hoàn toàn giống nhau và đặc biệt là chúng được viện dẫn để giải quyết những vấn đề tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư – quốc gia liên quan. Do đó, Việt Nam cần quan tâm đến việc có được các thỏa thuận giải thích điều ước với bên ký kết với nhau. Những thỏa thuận này vừa đóng vai trò là những thỏa thuận ký kết sau ngày ký kết ĐƯQT vừa được sử dụng để giải thích nội dung của hiệp định đầu tư liên quan.

Ba là, cần có quy định về cơ chế tham vấn giữa các quốc gia ký kết hiệp định đầu tư với Việt Nam trong trường hợp có sự hiểu không thống nhất về cách hiểu các điều khoản cụ thể có liên quan trong hiệp định. Đây là thực tiễn được một số quốc gia áp dụng nhằm giải quyết ngay từ đầu khả năng xảy ra mâu thuẫn, bất đồng về cách hiểu một hoặc một số nội dung cụ thể của điều ước. Trong tương lai, Việt Nam cũng có thể tham khảo xây dựng cơ chế giải thích ĐƯQT sẵn có trong điều ước về đầu tư (built-in treaty mechanisms), cơ chế này có thể giúp xác định nội dung của một hoặc một số điều khoản liên quan đến điều ước nhằm loại trừ khả năng hiểu khác nhau giữa các bên, đồng thời giảm thiểu tranh chấp.

Bốn là, cần có cơ chế phối hợp và hướng dẫn thực thi thống nhất các hiệp định đầu tư song phương và đa phương. Các cơ quan bộ, ngành và địa phương cần hết sức lưu ý và đảm bảo tính nhất quán, xuyên suốt trong hoạt động thực thi hiệp định đầu tư và đối xử với các nhà đầu tư nước ngoài. Bởi lẽ, những thực tiễn sau này sẽ là căn cứ để làm rõ ý định và hành xử của các bên căn cứ vào những cam kết trong hiệp định đầu tư, đồng thời là một cơ sở để các nhà đầu tư tiến hành khởi kiện chính phủ theo nguyên tắc về quy trách nhiệm quốc gia trong công pháp quốc tế.

Năm là, trong quá trình giải thích ĐƯQT, ngoài việc làm rõ nghĩa thông thường của các điều khoản, các cơ quan trọng tài thường huy động toàn bộ những cơ sở có liên quan đến việc ký kết như các tài liệu trù bị, xem xét bối cảnh ký kết, các hành vi tiếp theo của các bên… Hiện nay, các nghiên cứu về Công ước Vienna năm 1969 nói chung và giải thích ĐƯQT ở Việt Nam là chưa nhiều, các cơ quan chức năng chưa có điều kiện hiểu và nắm vững những yêu cầu của Công ước, điều này dẫn đến khả năng chuẩn bị tài liệu cần thiết cho vụ kiện chưa đầy đủ và nhanh chóng, kịp thời. Do đó cần phải đẩy mạnh việc nghiên cứu chuyên sâu về vấn đề giải thích ĐƯQT.

Sáu là, cần có sự quan tâm thích đáng đối với việc nghiên cứu các vụ kiện tranh chấp về đầu tư quốc tế đã được các cơ quan giải quyết tranh chấp về đầu tư phân xử. Điều này sẽ giúp cho các cơ quan chức năng liên quan đến việc chuẩn bị hồ sơ vụ kiện và lập luận hiểu rõ hơn về quy trình, thủ tục và nội dung pháp lý đã được giải quyết trong các vụ kiện đó. Ngoài ra, việc xúc tiến tham gia Công ước ICSID cũng là cơ hội cho Việt Nam tiếp cận với các vụ kiện đã được giải quyết theo cơ chế này và tiếp cận với những hướng dẫn, bình luận và nghiên cứu của các chuyên gia trong việc nắm vững các vụ kiện đã được phân xử làm nền tảng nghiên cứu, học hỏi cho Việt Nam.

CHÚ THÍCH

[1] Jeswald W. Salacuse , The Law of Investment Treaties, Oxford University Press, 2010, tr. 139.

[2] Michael Waibel , ‘International Investment Law and Treaty Interpretation’ trong Hofmann, Rainer, Tams, C. Christian, (eds), From Clinical Isolation To Systemic Integration, Baden-Baden, 2011, tr. 29-52.

[3] MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7.

[4] S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, Second Partial Award, 21/10/2002, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0747.pdf, truy cập ngày 12/9/2018.

[5] Tokios Tokelés v. Ukraine, Case No. ARB/02/18, 29/4/2004.

[6] Petrobart v. Kyrgyz Republic, Stockholm Chamber Case No. 126/2003, Final Award, 29/3/2005.

[7] Siemens v. Argentina, Decision on Jurisdiction, 3 August 2004.

[8] LG&E Energy Corp et al v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/02/1 (Decision on Liability) (26/9/2006).

[9] Kathryn Gordon, Joachim Pohl, “Investment Treaties over Time – Treaty Practice and Interpretation in a Changing World”, http://www.oecd.org/investment/investment-policy/WP-2015-02.pdf, truy cập ngày 09/9/2018.

[10] Mondev International Ltd v United States of America, ICSID Case No ARB(AF)/9912 (Award), 11/10/ 2002, (NAFTA).

[11] Parkerings-Compagniet AS v Lithuania ICSID Case No ARB/05/8 (Award) (Norway-Lithuania BIT).

[12] Plama Consortium Ltd v Bulgaria, ICSID Case No ARB/03/24 (Decision on Jurisdiction) (802/2005), tr. 193 (Energy Charter Treaty).

[13] Christoph Schreuer, “Diversity and Harmonization of Treaty Interpretation in Investment Arbitration”, 2006, www.univie.ac.at/intlaw/pdf/cspubl_85.pdf, truy cập ngày 11/9/2018.

[14] LETCO v. Liberia, Award, 31 March 1986, 2 ICSID Reports 346.

[15] Feldman v. Mexico, Award, 16 December 2002, 7 ICSID Reports 341.

[16] Factory at Chorzow (Đức và Ba Lan) (1927) PCIJ series A No. 9

[17] Iran-U.S. Claims Tribunal.

Tác giả: Trần Thăng Long – Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 01(122)/2019 – 2019, Trang 58-67

Nguồn: Luật sư Online – iluatsu.com