Mục lục
Một số vấn đề pháp lý về bên bảo đảm nghĩa vụ là người thứ ba trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại
TÓM TẮT
Bài viết tập trung làm rõ các vấn đề xoay quanh bên bảo đảm nghĩa vụ là người thứ ba liên quan đến các biện pháp bảo đảm, đặc biệt là bảo lãnh, cầm cố, thế chấp. Những nội dung cụ thể gồm: các trường hợp bảo đảm nghĩa vụ có bên bảo đảm là người thứ ba; thực trạng “rối rắm” về mối quan hệ giữa bảo lãnh, thế chấp và cầm cố gắn liền với tài sản bảo đảm; và những vấn đề cần quan tâm trong trường hợp bên bảo đảm nghĩa vụ là người thứ ba trong giai đoạn hiện nay.
Xem thêm:
- Một số kiến nghị sửa đổi quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng – TS. Lê Thị Ngân Hà
- Vấn đề bảo lãnh của công ty mẹ đối với việc vay vốn của công ty con trong nhóm công ty là tổng công ty nhà nước – ThS. Trần Nguyễn Thùy Dương
- Tư cách pháp lý của chủ thể hợp đồng cho vay trong lĩnh vực ngân hàng – ThS. Lương Khải Ân
- Xử lý trường hợp mức lãi cho vay theo thỏa thuận cao hơn mức lãi theo quy định của pháp luật – PGS.TS. Đỗ Văn Đại & ThS. Lê Thị Diễm Phương
- Bàn về việc áp dụng các biện pháp thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba và biện pháp bảo lãnh trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng – TS. Nguyễn Thị Thủy
TỪ KHÓA: người thứ ba, bên bảo đảm nghĩa vụ, nghĩa vụ, bảo đảm,
Để bảo đảm khả năng thu hồi nợ, chủ nợ thường yêu cầu có sự bảo đảm đối với nghĩa vụ trả nợ của người vay nợ, sự bảo đảm đó có thể do chính con nợ bảo đảm bằng tài sản của mình hoặc do người thứ ba bảo lãnh, hoặc người thứ ba dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của người vay nợ. Tuy vậy, thực tiễn cho thấy việc bảo đảm nghĩa vụ bởi người thứ ba có những cách hiểu và vận dụng khác nhau. Nổi bật là việc một người dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác một cách trực tiếp; cũng như những “nhập nhằng” giữa các biện pháp bảo lãnh với thế chấp, cầm cố có liên quan đến tài sản bảo đảm của người thứ ba. Sự ra đời của Luật Đất đai năm 2013 và Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 cho phép chúng ta nhìn nhận những vấn đề trên khác hơn. Do vậy, việc phân tích, làm rõ các quy định, các tình huống trên là rất cần thiết cho việc áp dụng biện pháp bảo đảm có sử dụng tài sản bảo đảm của người thứ ba trong giai đoạn hiện nay.
Việc bên bảo đảm nghĩa vụ là người thứ ba có thể xảy ra trong các trường hợp bảo lãnh, thế chấp hoặc cầm cố để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác và sự kết hợp biện pháp bảo lãnh với các biện pháp bảo đảm còn lại.[1]
Điều 346 BLDS năm 1995 quy định thế chấp tài sản là việc “bên có nghĩa vụ” dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Theo Điều 342 BLDS năm 2005, thế chấp tài sản là việc “một bên” dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Theo Điều 317 BLDS năm 2015, thế chấp tài sản là việc “một bên” dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia. Như vậy, với quy định trong BLDS năm 1995, có thể thấy việc thế chấp nhằm bảo đảm nghĩa vụ của chính bên thế chấp. Đến BLDS năm 2005 và BLDS năm 2015, việc thế chấp có hàm ý chung là dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ, không xác định rõ và cũng không loại trừ việc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác. Như vậy, về nguyên tắc thì một người có thể thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba. Tuy nhiên, cả BLDS năm 2005 lẫn BLDS năm 2015 cũng như các văn bản hướng dẫn thi hành vẫn chưa có quy định cụ thể về vấn đề này. Tương tự như vậy, biện pháp cầm cố được quy định tại Điều 329 BLDS năm 1995, Điều 326 BLDS năm 2005, Điều 309 BLDS năm 2015 cũng cho thấy hiện nay, về nguyên tắc việc cầm cố, một người có thể cầm cố tài sản trực tiếp để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác, và vấn đề này chưa được pháp luật hiện hành quy định cụ thể. Tuy nhiên, vấn đề dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba đã từng được nhắc đến trong biện pháp bảo lãnh, chúng tôi sẽ trình bày dưới đây.
Trước hết, bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đã tồn tại từ thời La Mã và trải qua những thời kỳ khác nhau, nội dung của biện pháp này có ít nhiều thay đổi khi được kế thừa và ghi nhận trong hệ thống pháp luật của các nước trên thế giới, bao gồm cả Việt Nam.[2] Trong đó, có một yếu tố hầu như giống nhau ở các nước, đó là bảo lãnh là dạng bảo đảm đối nhân. Theo đó, bên bảo lãnh sẽ phải thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh khi điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh xảy ra. Trong một nghiên cứu của mình, tác giả Nguyễn Ngọc Điện cũng đã đưa biện pháp bảo lãnh vào mục bảo đảm đối nhân.[3] Bảo lãnh cũng được định nghĩa là “các thỏa thuận mà theo đó, một người có nghĩa vụ bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của một người khác đối với người thứ ba”.[4] Theo Điều 335 BLDS năm 2015 thì “bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.[5] Như vậy, với quy định như hiện nay, bảo lãnh đơn thuần là biện pháp bảo đảm đối nhân. Theo Điều 2011 BLDS của nước Cộng hòa Pháp 2005[6] thì “người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền nếu chính người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Nói cách khác, theo định nghĩa về biện pháp bảo lãnh, bảo lãnh không bao gồm việc sử dụng tài sản để bảo lãnh cho nghĩa vụ của người khác. Thay vào đó, đó là sự cam kết suông trên cơ sở uy tín của chủ thể bảo lãnh.
Dù định nghĩa đều phản ánh bảo lãnh là biện pháp đối nhân, nhưng những quy định liên quan đến biện pháp này lại có những mâu thuẫn với định nghĩa và không thuần túy là biện pháp đối nhân và có sự biến đổi qua các thời kỳ. Theo một số quy định liên quan và hướng dẫn thi hành về biện pháp bảo lãnh, bảo lãnh không chỉ được hiểu đơn thuần là biện pháp bảo đảm đối nhân mà còn bao gồm hàm ý đối vật trong đó. Theo đó, bên bảo lãnh, bên cạnh cam kết thực hiện thay cho bên được bảo lãnh khi bên này vi phạm nghĩa vụ hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ mà bên bảo lãnh cũng có thể sử dụng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba, tài sản này thường được gọi là tài sản bảo lãnh. Ví dụ, Luật Đất đai năm 2003 khẳng định quyền sử dụng đất được sử dụng để bảo lãnh, hoặc khoản 4 Điều 72 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cũng quy định về “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”. Có thể nói có sự kết hợp và giao thoa giữa quan hệ đối nhân và quan hệ đối vật trong biện pháp bảo lãnh. Cụ thể, biện pháp bảo lãnh tạo ra cho bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) quyền đối nhân (quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ), nhưng nó cũng tạo ra cho bên nhận bảo lãnh quyền đối vật, quyền được thiết lập trực tiếp trên tài sản bảo lãnh. Hiện nay, với định nghĩa về bảo lãnh tại khoản 1 Điều 335 BLDS năm 2015 và quy định tại khoản 3 Điều 336 năm 2015 cho phép các bên có thể thỏa thuận sử dụng “biện pháp bảo đảm bằng tài sản” để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, đã khẳng định bảo lãnh là biện pháp đối nhân, đây không phải là một biện pháp bảo đảm bằng tài sản như cầm cố, thế chấp… Tuy nhiên, bên bảo lãnh có thể kết hợp sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản (thế chấp, cầm cố, …) để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh.[7] Có thể hiểu, không có cái gọi là tài sản bảo lãnh trong quy định BLDS năm 2015. Quy định này cũng bảo đảm sự nhất quán với luật liên quan như Luật Đất đai năm 2013 không còn ghi nhận quyền bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất như trong Luật Đất đai năm 2003.
Như vậy, các biện pháp bảo đảm có bên bảo đảm nghĩa vụ là người thứ ba có khuynh hướng thể hiện ngày càng rõ hơn. Trong đó, quy định hiện hành đã trả bảo lãnh về đúng bản chất của nó, là một biện pháp bảo đảm đối nhân, một biện pháp bảo đảm không bằng tài sản. Nhận thức rõ điều này giúp các ngân hàng trong quá trình xác lập giao dịch bảo đảm có thể soạn thảo hợp đồng bảo đảm phù hợp. Đồng thời các cơ quan công chứng, cơ quan tài phán có cơ sở rõ ràng hơn để xác định hiệu lực của các hợp đồng bảo đảm trong các trường hợp này. Tuy nhiên, cần có những quy định cụ thể hơn, theo đó khẳng định rõ biện pháp bảo lãnh chỉ thuần túy là biện pháp đối nhân; bên thứ ba có thể chọn lựa việc dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh hoặc dùng tài sản để trực tiếp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của bên vay một cách độc lập mà không bảo lãnh. Nói cách khác, cần khẳng định một cách tường minh sự tồn tại bên thứ ba thế chấp, cầm cố tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ cho bên vay một cách độc lập, trực tiếp và không bao gồm việc bảo lãnh.
2.1. Một số quy định pháp luật trước khi ban hành Luật Đất đai năm 2013, Bộ luật Dân sự năm 2015 và thực tiễn áp dụng
Qua nghiên cứu các văn bản hướng dẫn về giao dịch bảo đảm thời gian qua, có thể điểm qua một số quy định như sau:
– Khoản 2 Điều 46 Luật Đất đai năm 2003 quy định: Người sử dụng đất thực hiện “thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất”;
– Khoản 4 Điều 72 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cũng quy định “Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng,… được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba”;
– Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP khi hướng dẫn thi hành Luật Đất đai năm 2003 đã quy định “Bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự”.
Các quy định trong các văn bản trên còn thể hiện sự thiếu nhất quán, vẫn có sự nhập nhằng giữa biện pháp bảo lãnh với biện pháp khác, cụ thể là thế chấp. Đồng thời, biện pháp bảo lãnh theo định nghĩa vốn là biện pháp đối nhân, biện pháp thế chấp vốn là đối vật nhưng lại đồng nhất trong trường hợp này là không hợp lý. Điều này cũng không phù hợp với quy định của BLDS năm 2005 vì bảo lãnh và thế chấp là hai biện pháp được quy định riêng biệt, khác nhau, biện pháp thế chấp được quy định từ Điều 342 đến Điều 357. Biện pháp bảo lãnh được quy định từ Điều 361 đến Điều 371. Các văn bản hướng dẫn này có vẻ như là “giải pháp nhất thời” cho Luật Đất đai năm 2003 khi Luật này đã quy định việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Bởi lẽ, bảo lãnh và thế chấp là hai biện pháp hoàn toàn khác nhau nhưng theo hướng dẫn “bảo lãnh quyền sử dụng đất” được hiểu là “thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba”. Điều này đã tạo nên sự nhập nhằng giữa biện pháp bảo lãnh và thế chấp. Chính vì lý do này, các Tòa án đã lúng túng khi áp dụng trong thực tiễn xét xử, và đã dẫn đến những phán quyết khác nhau về hiệu lực của hợp đồng bảo đảm. Quy định đã dẫn đến cách hiểu rằng biện pháp bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba chỉ tồn tại dưới hình thức bảo lãnh bằng tài sản, không hướng đến sự bảo đảm trực tiếp, độc lập bằng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của người thứ ba. Từ đó dẫn đến việc áp dụng trong thực tiễn khác nhau, Tòa án đã từng tuyên hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vô hiệu với lý do hình thức ghi hợp đồng thế chấp nhưng trong nội dung có cả bảo lãnh và thế chấp.[8] Tuy nhiên cũng có Tòa án suy luận nghĩa vụ bảo lãnh của bên thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho bên thứ ba ngay cả khi trong hợp đồng thế chấp không có nội dung cụ thể thể hiện việc bảo lãnh.[9] Tòa án tối cao đã theo hướng không xem lỗi hình thức như trên là vô hiệu, đồng thời xem việc thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba là bảo lãnh bằng tài sản mà không xem đó là biện pháp thế chấp trực tiếp, riêng biệt.[10]
Như vậy, thời gian qua, việc quy định không rõ ràng, trộn lẫn giữa biện pháp bảo lãnh bằng tài sản với biện pháp thế chấp bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản của người thứ ba đã tạo nên bất cập trong thực tiễn áp dụng. Cùng một trường hợp nhưng phán quyết của các Tòa án khi giải quyết vụ việc là khác nhau. Trong bối cảnh pháp luật hiện nay, các trường hợp trên cần được hiểu như thế nào để bảo đảm áp dụng pháp luật thống nhất?
2.2. Xác định mối quan hệ giữa các biện pháp bảo đảm có bên bảo đảm nghĩa vụ là người thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng hiện nay
2.2.1. Trường hợp bên bảo lãnh đồng thời là bên dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ
Hiện nay, với sự ra đời của Luật Đất đai năm 2013 với việc xóa bỏ quyền bảo lãnh đối với quyền sử dụng đất và BLDS năm 2015 quy định rõ hơn về biện pháp bảo lãnh, khoản 3 Điều 336 quy định: “các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Qua đó cho phép chúng ta hiểu rõ hơn và phân biệt khá rạch ròi về các biện pháp bảo đảm. Bảo lãnh là biện pháp đối nhân, không có yếu tố tài sản. Tuy nhiên, pháp luật cũng ghi nhận cho chủ thể bảo lãnh có quyền sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để “bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh”, thuật ngữ này có khả năng dẫn đến hai cách hiểu khác nhau: một là, tài sản được dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác (bên có nghĩa vụ); hai là, tài sản được dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh của chính bên bảo lãnh.[11] Tuy nhiên, hậu quả pháp lý về thực tiễn cũng không khác biệt đáng kể khi bên bảo lãnh cũng là bên thế chấp. Cụ thể, một là, trường hợp người thứ ba bên cạnh việc bảo lãnh, đồng thời sử dụng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay của bên có nghĩa vụ thì người thứ ba được hiểu là người đồng thời sử dụng hai biện pháp bảo đảm riêng biệt để bảo đảm cho một nghĩa vụ của người khác. Do đó, khi bên vay nợ vi phạm nghĩa vụ trả nợ, về mặt lý luận sẽ dẫn đến hệ quả xuất hiện hai quyền cùng một lúc: bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu bên thứ ba này trả nợ theo nghĩa vụ bảo lãnh; đồng thời, cùng lúc đó bên nhận bảo đảm cũng có thể xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Trường hợp tài sản bảo đảm không đủ thanh toán các khoản nợ thì bên nhận bảo đảm vẫn có thể yêu cầu bên thứ ba (cũng là bên bảo lãnh) tiếp tục thanh toán khoản nợ còn thiếu xuất phát từ nghĩa vụ bảo lãnh.
Hai là, trường hợp bên thứ ba dùng tài sản bảo đảm để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh của chính mình. Về cơ bản, hậu quả pháp lý cũng tương tự như trường hợp thứ nhất. Tuy nhiên, xét về mặt lý luận, có đôi chút khác biệt, đó là trường hợp này phải yêu cầu người thứ ba thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trước, sau đó, nếu nghĩa vụ bảo lãnh không được thực hiện thì mới có quyền xử lý tài sản. Dù vậy, xét khía cạnh thực tiễn không ảnh hưởng đáng kể, thông thường các ngân hàng trong trường hợp thật cần thiết mới thực hiện xử lý tài sản, do đó ngân hàng sẽ có xu hướng yêu cầu người thứ ba (đồng thời là người bảo lãnh) thanh toán trước khi thực hiện xử lý tài sản. Bởi lẽ, đối với ngân hàng, việc xử lý tài sản chỉ thực hiện khi thật sự không thể thu hồi nợ bằng biện pháp khác.
Trong cả hai trường hợp trên, vì bên bảo lãnh cũng đồng thời là bên thế chấp nên chúng ta có thể áp dụng quy định bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực hiện. Ngoài ra, trong trường hợp thứ hai, mặc dù hợp đồng bảo lãnh được xem là hợp đồng chính, hợp đồng thế chấp được xem là hợp đồng phụ, nhưng hợp đồng chính vô hiệu cũng không làm vô hiệu hợp đồng phụ vì biện pháp bảo đảm được ghi nhận như một trường hợp ngoại lệ về mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ.[12] Như vậy, ngay cả khi xét khía cạnh mối quan hệ về hiệu lực của các biện pháp bảo đảm, hai cách hiểu trên đều có hậu quả pháp lý như nhau.
2.2.2. Phân biệt trường hợp bên bảo lãnh dùng tài sản bảo đảm nghĩa vụ và trường hợp một bên (không là bên bảo lãnh) dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba
Trường hợp bên bảo lãnh sử dụng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ đã được phân tích ở mục 2.2.1. Qua phân tích, chúng ta thấy rằng, người bảo lãnh bên cạnh biện pháp bảo lãnh có thể áp dụng biện pháp bảo đảm khác để bảo đảm cho nghĩa vụ của người được bảo lãnh và làm rõ hậu quả pháp lý của nó.
Trước đây, bối cảnh BLDS năm 2005, cộng với sự thừa nhận quyền sử dụng đất có thể được sử dụng để bảo lãnh đã làm cho hai khái niệm bảo lãnh và thế chấp bị lẫn lộn. Có lẽ cũng chính vì lý do đó, Tòa án tối cao đã từng giải quyết vụ việc một người sử dụng tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác là bảo lãnh. Điều này thể hiện rất rõ khi lập luận về hậu quả pháp lý của vụ việc. Theo đó, “nếu bên vay không trả được nợ thì bên đã bảo đảm bằng tài sản (thế chấp) phải trả thay, nếu bên đã bảo đảm bằng tài sản cũng không trả được, chủ nợ có quyền yêu cầu bán đấu giá tài sản” (xem Quyết định số 02/2013/KDTM-GĐT ngày 8/1/2013 của Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao).[13] Nhận thấy, khi đưa ra hướng giải quyết này, Tòa án tối cao có vẻ đã không khai thác theo hướng thế chấp độc lập, theo đó trong BLDS năm 2005 đã quy định rằng thế chấp tài sản là việc một bên “dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia…”. Quy định này không buộc bên bảo đảm phải là bên có nghĩa vụ.[14] Nói cách khác, không có quy định bắt buộc bên thế chấp phải là bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp. Do đó, về logic, việc thế chấp bằng tài sản của người thứ ba là không vi phạm các quy định của pháp luật. Có vẻ như trong cách nghĩ của Tòa án khi đưa ra quyết định trên, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba chỉ xảy ra và gắn liền với biện pháp bảo lãnh. Điều này có phần khiên cưỡng. Bởi không có cơ sở nào không thừa nhận việc một người dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác (không đồng thời bảo lãnh). Nói cách khác, trong vụ việc trên, Tòa án vẫn có thể áp dụng quy định về thế chấp để giải quyết, khi đó bảo đảm được sự thống nhất giữa nội dung và hình thức của biện pháp bảo đảm. Cũng cần nói thêm rằng, khi xác định vụ việc là bảo lãnh hay thế chấp trong trường hợp này sẽ dẫn đến hậu quả pháp lý rất khác nhau. Cụ thể:
(1) Nếu xem là trường hợp thế chấp, bên nhận thế chấp không có quyền yêu cầu bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ trả nợ (trừ trường hợp bên thế chấp tự nguyện), nhưng nếu xác định là bảo lãnh, bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ trả nợ;
(2) Bên nhận thế chấp có thể xử lý tài sản thế chấp theo thỏa thuận hoặc theo quy định pháp luật khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ; đối với việc bảo lãnh thì việc xử lý tài sản bảo đảm sẽ được tiến hành sau khi bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;
(3) Trong trường hợp giá trị tài sản thế chấp bị xử lý thấp hơn nghĩa vụ nợ, bên thứ ba cũng không có nghĩa vụ gì đối với phần nợ còn lại, trong trường hợp bảo lãnh thì bên thứ ba về mặt lý luận vẫn có nghĩa vụ trả phần nợ còn lại cho bên nhận bảo lãnh (trừ trường hợp đã giới hạn phạm vi bảo lãnh là giá trị tài sản bảo đảm);
(4) Trong trường hợp bảo lãnh, có cơ sở pháp lý rõ ràng để xác định bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thanh toán lại số tiền bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ thay. Tuy nhiên, đối với trường hợp thế chấp, hiện nay chưa có cơ sở pháp lý cụ thể để Tòa án có thể buộc bên có nghĩa vụ thanh toán lại cho bên thế chấp (bên thứ ba) phần tài sản bảo đảm đã bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ.
Khi giải quyết các vụ việc liên quan đến bảo lãnh hay thế chấp từ bên thứ ba đối với những giao dịch đã được xác lập trước khi Luật Đất đai năm 2013 và BLDS năm 2015 ra đời, Tòa án tối cao đã giải quyết theo hướng xác định đó là biện pháp bảo lãnh bằng tài sản. Tòa án tối cao cũng không tuyên vô hiệu đối với những hợp đồng bảo đảm có sự thiếu nhất quán liên quan đến thế chấp và bảo lãnh trên cơ sở tôn trọng sự thỏa thuận tự nguyện của các bên, cân nhắc quyền lợi của các bên.[15] Chúng tôi cũng đồng tình cách giải quyết của Tòa án tối cao trong bối cảnh trước đây, khi mà quy định về bảo lãnh và thế chấp có sự nhập nhằng, lồng ghép rối rắm. Tuy nhiên, hiện nay chúng ta cần xem xét lại về việc có quy định cụ thể để bảo đảm áp dụng pháp luật rõ ràng, với cơ sở pháp lý chắc chắn, không khiên cưỡng. Trường hợp một bên dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác một cách trực tiếp, độc lập (không đồng thời là người bảo lãnh) thì nên tôn trọng quyết định của họ, khi đó họ chỉ chịu trách nhiệm đối với bên nhận bảo đảm trong phạm vi tài sản bảo đảm. Đồng thời, pháp luật cần bổ sung quy định ghi nhận bên thế chấp, cầm cố có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ hoàn trả lại số tiền tương ứng giá trị tài sản đã bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ. Quy định này nhằm bảo đảm quyền lợi chính đáng của bên thế chấp, cầm cố.
Qua nghiên cứu, chúng tôi nhận thấy có những cách nhìn nhận khác nhau về các biện pháp bảo đảm qua các thời kỳ. Từng tồn tại việc xác định biện pháp bảo lãnh vừa có tính đối vật (thông qua việc ghi nhận bảo lãnh bằng tài sản là quyền sử dụng đất) vừa có tính đối nhân (ghi nhận nghĩa vụ trả nợ thay của bên bảo lãnh) đã dẫn đến những bất cập, nhập nhằng với các biện pháp bảo đảm bằng tài sản khác trong thực tiễn, đặc biệt là thế chấp. Đã từng có thời gian luật chỉ thừa nhận việc thế chấp, cầm cố phải là việc bên có nghĩa vụ thực hiện để bảo đảm nghĩa vụ cho bên có quyền, không thừa nhận bên thứ ba sử dụng tài sản để bảo đảm trong biện pháp này. Hiện nay, nhìn chung, quy định hiện hành đã trả biện pháp bảo lãnh về đúng bản chất đối nhân của nó và không có quy định nào cản trở việc bên thứ ba dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác đối với các biện pháp thế chấp, cầm cố. Do vậy, chúng ta cần nhận thức rõ điều này để vận dụng phù hợp. Tuy vậy, cơ quan có thẩm quyền cần hướng dẫn chi tiết về việc khẳng định bảo lãnh là biện pháp đối nhân, hoàn toàn khác biệt biện pháp cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba; khẳng định tường minh sự tồn tại quan hệ cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba một cách độc lập; ghi nhận nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với bên cầm cố, thế chấp trong trường hợp tài sản bảo đảm bị bên nhận bảo đảm xử lý để thu hồi nợ.
CHÚ THÍCH
[1] Còn một số trường hợp khác nhưng tác giả không tập trung nghiên cứu trong bài viết này như: đặt cọc, ký quỹ…
[2] Nguyễn Ngọc Điện, Bình luận khoa học về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam, Nxb. Trẻ, TP. Hồ Chí Minh, 2001.
[3] Nguyễn Ngọc Điện, Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật Dân sự Việt Nam, Nxb. Trẻ, TP. Hồ Chí Minh, 1999, tr. 9.
[4] Avery Wiener Katz, “An economic analysis of the guaranty contract”, The University of Chicago Law Review Vol. 66, 1999, tr. 47.
[5] Thật ra, ngay cả Điều 361 BLDS năm 2005 và Điều 366 BLDS năm 1995 khi định nghĩa về bảo lãnh cũng không thể hiện yếu tố tài sản, yếu tố đối vật.
[6] Nhà pháp luật Việt Pháp, Bộ luật dân sự của nước Cộng hòa Pháp 2005 (bản dịch), Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2005.
[7] “Nghĩa vụ bảo lãnh” hiện vẫn có cách hiểu khác nhau, chúng tôi sẽ phân tích trong phần sau.
[8] Bản án số 08/2014/DS-ST ngày 26/8/2014 của Tòa án nhân dân quận Cầu Giấy, thành phố Hà Nội về vụ án “Yêu cầu tuyên bố văn bản công chứng vô hiệu và yêu cầu hủy hợp đồng thế chấp”.
[9] Bản án số 35/2012/KDTM-PT ngày 23/5/2012 của Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng.
[10] Quyết định số 26/2014/KDTM-GĐT ngày 9/6/2014 của Tòa kinh tế Tòa án nhân dân tối cao. Xem thêm: Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam, bản án và bình luận bản án, tập 2, Nxb. Hồng Đức -– Hội Luật gia Việt Nam, Hà Nội, 2016, tr. 713.
[11] Hoàng Thế Liên (chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự 2005, Nxb. Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, 2008, tr. 157-158: “bên bảo lãnh sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho bên được bảo lãnh, được gọi là áp dụng biện pháp bảo đảm để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh”. Tuy nhiên, theo tác giả Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam, bản án và bình luận bản án, tập 2, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, Hà Nội, 2016, tr. 718 thì Tòa án nhân dân tối cao xem “bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh” chính là bên bảo lãnh bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh của chính mình.
[12] Xem khoản 2 Điều 407 BLDS năm 2015: “Sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ Quy định này không áp dụng đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.”
[13] Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm nghĩa vụ dân sự, bản án và bình luận bản án, Nxb. Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, 2014, tr. 670 – 672, 679.
[14] Đây là một điểm mới so với BLDS năm 1995, BLDS năm 1995 quy định thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền.
[15] Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam, bản án và bình luận bản án, tập 2, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, Hà Nội, 2016, tr. 708 – 721.
Tác giả: ThS. Huỳnh Anh – Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 05(126)/2019 – 2019, Trang 50-58