Nội luật hóa quy định của Công ước chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia về tội rửa tiền trong Bộ luật Hình sự Việt Nam – Các kiến nghị

Nội luật hóa quy định của Công ước chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia về tội rửa tiền trong Bộ luật Hình sự Việt Nam – Các kiến nghị

• Về phòng chống rửa tiền trong giao dịch, kinh doanh bất động sản
• Nội luật hóa Công ước chống tra tấn về bảo đảm quyền của người bị buộc tội
• Nội luật hóa Công ước chống tra tấn về tài phán BLHS Việt Nam

TỪ KHÓA: Góp ý sửa đổi Luật, Rửa tiền, Nội luật hóa, Tội rửa tiền, Luật hình sự phần các tội phạm, Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam.

Khai thác chính sách mở cửa biên giới, thị trường tự do và các tiến bộ của khoa học, kỹ thuật, người phạm tội không chỉ thực hiện tội phạm trong phạm vi lãnh thổ của một quốc gia mà liên kết với nhau để thực hiện tội phạm xuyên quốc gia, xuyên biên giới. Hiện tượng tội phạm được thực hiện có tổ chức, xuyên quốc gia đã và đang gây lo lắng cho cộng đồng. Để thúc đẩy sự hợp tác giữa các quốc gia nhằm đấu tranh hiệu quả hơn với các tổ chức phạm tội xuyên quốc gia, ngày 15/11/2000, Đại hội đồng Liên hợp quốc đã thông qua Công ước Chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia (“Công ước”). Việt Nam đã ký Công ước vào ngày 13/12/2000 và phê chuẩn Công ước vào ngày 08/06/2000. Với sự phê chuẩn Công ước, Việt Nam đã chính thức cam kết thực hiện các nghĩa vụ pháp lý quốc tế nêu trong Công ước, trong đó có nghĩa vụ tội phạm hóa các hành vi rửa tiền.

Các hành vi rửa tiền được tội phạm hóa lần đầu tiên trong Bộ luật Hình sự (BLHS) năm 1999 với tội danh “Hợp pháp hóa tiền, tài sản do phạm tội mà có”. Trong lần sửa đổi, bổ sung BLHS Việt Nam năm 2009, tội “Hợp pháp hóa tiền, tài sản do phạm tội mà có” đã được sửa đổi thành tội “Rửa tiền”.[1] Trong lần sửa đổi này, các hành vi khách quan của tội phạm rửa tiền được quy định một cách cụ thể hơn và khá tương đồng với các hành vi nêu trong Công ước. Tuy nhiên, so với các quy định của Công ước, một số vấn đề vẫn còn đặt ra, ví dụ: quy định hiện hành của BLHS và các văn bản hướng dẫn thi hành[2] chưa giải thích về tội phạm nguồn của tội rửa tiền. Với tính chất xuyên quốc gia, tội phạm rửa tiền và tội phạm nguồn[3] không phải lúc nào cũng xảy ra và kết thúc trên lãnh thổ một quốc gia. Đối với trường hợp tội phạm nguồn được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam nhưng tài sản do phạm tội mà có được “rửa” trên lãnh thổ Việt Nam, Điều 251 BLHS (sửa đổi) có được áp dụng để xử lý hành vi rửa tiền không và dựa vào cơ sở nào để xác định đối tượng của tội phạm là tài sản do phạm tội mà có. Ngoài ra, khác với tội chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có,[4] trong đó nhà làm luật khẳng định hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do chính mình phạm tội mà có không cấu thành tội phạm, đối với tội phạm rửa tiền, điều luật không nêu rõ hành vi rửa tiền do mình phạm tội mà có có cấu thành tội phạm không. Theo ngôn ngữ của điều luật, người thực hiện tội phạm nguồn có thể bị truy cứu đồng thời về hai tội phạm, đó là tội phạm nguồn và tội phạm rửa tiền. Đây là điều cần tiếp tục nghiên cứu hoàn thiện.

Trong bối cảnh Quốc hội đang xem xét việc sửa đổi, bổ sung BLHS, qua bài viết này, chúng tôi đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật hình sự Việt Nam về tội rửa tiền trên cơ sở so sánh yêu cầu của Công ước với thực trạng quy định của BLHS Việt Nam và tham khảo kinh nghiệm nước ngoài.

1. So sánh quy định của Công ước Chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia về tội phạm hóa các hành vi rửa tiền với pháp luật hình sự Việt Nam

Trước khi so sánh quy định của Công ước với pháp luật hình sự Việt Nam, cần ghi nhận khi thực hiện nghĩa vụ tội phạm hóa, các quốc gia thành viên của Công ước có thể ban hành những quy định mới hoặc sử dụng những quy định đang có, sửa đổi cho phù hợp (nếu cần thiết). Tên gọi và yếu tố cấu thành của tội phạm trong luật quốc gia không nhất thiết phải tương ứng một cách chính xác với tên gọi hoặc yếu tố của các hành vi trong Công ước. Điều 11(6) của Công ước đã nêu rõ nguyên tắc: “sự mô tả tội phạm được dành cho pháp luật của các quốc gia”. Các quốc gia có thể xây dựng một hoặc nhiều loại tội phạm tương ứng với các hành vi nêu trong Công ước. Điều quan trọng là những quy định hiện có trong pháp luật quốc gia phản ánh được các hành vi và dấu hiệu cơ bản của tội phạm đã nêu trong Công ước. Đặc biệt, các quy định của Công ước về tính chất xuyên quốc gia của tội phạm và sự tham gia của nhóm tội phạm có tổ chức là nhằm áp dụng các điều khoản hợp tác quốc tế.[5] Những yếu tố này không cần phải quy định đối với tội phạm trong nước (Điều 34(2)). Nghĩa là, khi nội luật hóa, các quốc gia không cần phải thiết lập dấu hiệu “xuyên quốc gia” hoặc “sự tham gia của nhóm tội phạm có tổ chức” là yếu tố cấu thành của tội phạm rửa tiền.[6] Sau đây, chúng tôi sẽ so sánh yêu cầu của Công ước  về tội phạm hóa các hành vi rửa tiền với pháp luật hình sự Việt Nam ở các khía cạnh: (i) hành vi, mục đích và yếu tố lỗi của tội rửa tiền, (ii) đối tượng tác động của tội rửa tiền, (iii) tội phạm nguồn của tội rửa tiền và (iv) trách nhiệm hình sự của người phạm tội.

1.1. Hành vi, mục đích và yếu tố lỗi

Để đạt được sự tương đồng trong pháp luật hình sự của các quốc gia về tội phạm rửa tiền và qua đó tạo ra sự thuận lợi trong hoạt động hợp tác quốc tế đấu tranh với loại tội phạm này, Công ước đã liệt kê các hành vi rửa tiền mà các quốc gia thành viên phải tội phạm hóa (quy định bắt buộc). Đồng thời, Công ước liệt kê các hành vi mà các quốc gia được khuyến nghị tội phạm hóa trên cơ sở phù hợp với các khái niệm cơ bản của luật quốc gia (quy định tùy nghi). Đối chiếu với quy định tại Điều 251 BLHS, một cách tổng quan, Việt Nam đã tội phạm hóa tất cả các loại hành vi nêu trong quy định bắt buộc và tùy nghi của Công ước. Đây là thành công khái quát nhất của BLHS Việt Nam năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009). Sau đây, chúng tôi đánh giá thực trạng tội phạm hóa các nhóm hành vi rửa tiền cụ thể.

a. Tội phạm hóa các hành vi: “Chuyển đổi hoặc chuyển giao tài sản, biết rằng tài sản đó là do phạm tội mà có, nhằm mục đích che giấu hoặc ngụy trang nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản hoặc nhằm giúp bất cứ người nào tham gia vào việc thực hiện tội phạm nguồn trốn tránh hậu qủa pháp lý đối với hành vi của họ” (Điều 6(1)(a)(i) của Công ước)[7]

Nhóm hành vi chuyển đổi hoặc chuyển giao tài sản do phạm tội mà có đã được tội phạm hóa tại điểm a và b của khoản 1 Điều 251 BLHS (sửa đổi, bổ sung năm 2009), tương ứng với các hành vi:

– Tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào các giao dịch tài chính, ngân hàng hoặc giao dịch khác liên quan đến tiền, tài sản biết rõ là do phạm tội mà có nhằm che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của tiền, tài sản đó;

– Sử dụng tiền, tài sản biết rõ là do phạm tội mà có vào việc tiến hành các hoạt động kinh doanh hoặc hoạt động khác.

Hoạt động rửa tiền chủ yếu được thực hiện qua hoạt động tài chính, ngân hàng. Vì vậy khi tội phạm hóa hành vi chuyển đổi, chuyển giao tài sản do phạm tội mà có, BLHS Việt Nam năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) đã cố ý nhấn mạnh một số hình thức phổ biến của việc chuyển đổi, chuyển giao tài sản. Đó là: tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào các giao dịch tài chính, ngân hàng, sử dụng tiền, tài sản biết rõ là do phạm tội mà có vào việc tiến hành các hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, sau khi liệt kê một số hình thức chuyển đổi, chuyển giao tài sản phổ biến, để đảm bảo sự bao quát, BLHS mở rộng không giới hạn các hình thức chuyển đổi, chuyển giao với thuật ngữ: “các giao dịch khác”, “các hoạt động khác”. Xét về kỹ thuật lập pháp, cách thức quy định tại điểm a và b khoản 1 Điều 251 BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) về hành vi khách quan của tội phạm không chặt chẽ. Các dấu hiệu của tội phạm cần được quy định chính xác. Vì vậy, chúng tôi thiết nghĩ mô hình quy định của Công ước tốt hơn quy định của BLHS nước ta.

Ngoài ra, theo quy định tại điểm a, khoản 1 Điều 251BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), khi thực hiện các hành vi “tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào các giao dịch tài chính, ngân hàng hoặc giao dịch khác liên quan đến tiền, tài sản biết rõ là do phạm tội mà có”, người phạm tội phải có mục đích là “che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của tiền, tài sản đó”. Trong khi đó, theo quy định tại điểm b, khoản 1 Điều 251BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), khi thực hiện các hành vi “sử dụng tiền, tài sản biết rõ là do phạm tội mà có vào việc tiến hành các hoạt động kinh doanh hoặc hoạt động khác”, người phạm tội không nhất thiết phải có mục đích che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của tiền, tài sản đó.

Ví dụ: để có tiền chữa bệnh cho mẹ, A đã trộm cắp tài sản của một vài đồng nghiệp nơi A làm việc. Sau khi dùng phần lớn số tiền trộm cắp được vào việc chữa bệnh cho mẹ, A dùng một phần tiền còn lại vào hoạt động kinh doanh để có tiền tiếp tục chữa bệnh cho mẹ. Hành vi của A có phải là hành vi rửa tiền không? Theo quy định của Công ước, khi thực hiện hành vi chuyển đổi, chuyển giao tài sản, người phạm tội phải có mục đích “che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản”.[8] Về điểm này, quy định của Công ước là chặt chẽ và phù hợp với bản chất của rửa tiền, đó là làm cho “tiền bẩn” trở thành “tiền có hình thức sạch”, làm cho “tiền bất hợp” pháp trở thành “tiền có hình thức hợp pháp”. Chính vì vậy, thiết nghĩ chúng ta nên quy định thêm dấu hiệu mục đích phạm tội vào nhóm hành vi nêu tại điểm b, khoản 1 Điều 251BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009). Việc quy định thêm dấu hiệu mục đích của hành vi phạm tội đồng thời có nghĩa là nếu vào thời điểm thực hiện hành vi, người phạm tội không có mục đích che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản, thì họ chỉ bị truy cứu trách nhiệm hình sự đối với tội phạm nguồn mà không bị truy cứu thêm về tội rửa tiền. Trong trường hợp nêu trên, A chỉ bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội trộm cắp tài sản.

b. Tội phạm hóa các hành vi: “Che giấu hoặc ngụy trang bản chất thực sự, nguồn gốc, địa điểm, sự phân tán, sự di chuyển, quyền sở hữu hay những quyền khác có liên quan đến tài sản, biết rằng tài sản đó do phạm tội mà có”(Điều 6(1)(a)(ii) của Công ước)

Nhóm hành vi “che giấu hoặc ngụy trang bản chất thật sự, nguồn gốc, địa điểm, sự phân tán, sự di chuyển, quyền sở hữu hay những quyền khác có liên quan đến tài sản, biết rằng tài sản đó do phạm tội mà có” đã được tội phạm hóa tại điểm c khoản 1 Điều 251BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009). Đối với nhóm hành vi này, cả Công ước và BLHS Việt Nam năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) không đòi hỏi dấu hiệu mục đích của hành vi là “che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản”, bởi lẽ ngay chính hành vi phạm tội đã là hành vi che giấu các khía cạnh bất hợp pháp của tài sản.

Trong việc tội phạm hóa nhóm hành vi này, chúng tôi nhận thấy rằng quy định của BLHS vượt xa hơn đòi hỏi của Công ước với việc tội phạm hóa thêm hành vi: cản trở việc xác minh các thông tin về nguồn gốc, bản chất thật sự, vị trí, quá trình di chuyển hoặc quyền sở hữu đối với tiền, tài sản biết rõ là do phạm tội mà có. Đây là điểm tiến bộ của BLHS Việt Nam năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009).

Tuy nhiên, khi tội phạm hóa hành vi “che giấu”, BLHS Việt Nam năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) chỉ giới hạn đối tượng bị che giấu là “thông tin”. Sự giới hạn này làm cho phạm vi các hành vi bị coi là tội phạm hẹp hơn rất nhiều so với quy định của Công ước. Theo quy định Công ước, đối tượng bị che giấu không chỉ là “thông tin” mà bao gồm ngay chính “vị trí của tài sản”, “bản chất thực sự của tài sản”, “quá trình di chuyển”… Do vậy, hành vi che giấu vị trí của tài sản (ví dụ như: chôn tài sản do phạm tội mà có vào trong lòng đất), che giấu quá trình di chuyển của tài sản (ví dụ như: cất giấu tài sản do phạm tội mà có lẫn lộn với các loại hàng hóa hợp pháp khác và chở từ địa điểm cất giấu này sang địa điểm cất giấu khác) cũng chính là hành vi rửa tiền. Trong khi đó, theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 251 BLHS Việt Nam năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), những hành vi này không phải là hành vi phạm tội rửa tiền, mà chỉ những hành vi che giấu thông tin về vị trí của tài sản hoặc hành vi che giấu thông tin về quá trình di chuyển của tài sản mới là hành vi khách quan của tội rửa tiền. Theo chúng tôi, BLHS cần chỉnh sửa quy định này.

c. Tội phạm hóa các hành vi: “Có được, chiếm hữu hoặc sử dụng tài sản do phạm tội mà có” (Điều 6(1)(b)(i))

Trước hết, cần ghi nhận rằng BLHS Việt Nam năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) không coi những hành vi “có được, chiếm hữu hoặc sử dụng tài sản do phạm tội mà có” đã nêu là hành vi của tội rửa tiền. Một cách truyền thống, BLHS Việt Nam quy định các hành vi nêu trên trong tội “Chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có”.[9] Chúng tôi ủng hộ quan điểm truyền thống của Việt Nam và theo Công ước, việc tội phạm hóa nhóm hành vi này có tính chất tùy nghi, trên cơ sở phù hợp với các khái niệm cơ bản của luật quốc gia. Hơn nữa, Công ước cũng trao việc xác định tên gọi và mô tả tội phạm cho luật quốc gia, nên BLHS Việt Nam không cần điều chỉnh quy định này.

Tội phạm hóa các hành vi: “Tham gia, liên kết hoặc thông đồng để thực hiện một tội phạm rửa tền đã nêu; phạm tội chưa đạt; giúp đỡ, khuyến khích, tạo điều kiện hoặc tư vấn việc thực hiện một tội phạm rửa tiền đã nêu (Điều 6(1)(b)(ii))

Điều 6(1)(b)(ii) của Công ước yêu cầu các quốc gia thành viên tội phạm hóa các hành vi đồng phạm liên quan đến một tội phạm rửa tiền và các hành vi phạm tội chưa đạt trên cơ sở phù hợp với các khái niệm cơ bản của luật quốc gia. Chế định đồng phạm và các giai đoạn phạm tội trong pháp luật hình sự Việt Nam đã đáp ứng đầy đủ các quy định của Công ước.

Về lỗi của tội phạm rửa tiền, Công ước yêu cầu các quốc gia thành viên tội phạm hóa các hành vi được thực hiện một cách cố ý. Tương ứng, BLHS Việt Nam năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) quy định tội rửa tiền là lỗi cố ý. Đồng thời, vào thời điểm thực hiện hành vi, người phạm tội phải biết rằng tài sản liên quan đến hành vi của họ là do phạm tội mà có.

1.2. Đối tượng tác động

Theo quy định tại Điều 2(e) của Công ước, đối tượng tác động của tội phạm rửa tiền là tài sản do phạm tội mà có. Đó là mọi tài sản “bắt nguồn hay có được, một cách trực tiếp hay gián tiếp, từ việc thực hiện một tội phạm”. Như vậy, đối tượng tác động của tội rửa tiền trước hết là tài sản “có được” một cách trực tiếp hoặc gián tiếp từ việc thực hiện tội phạm. Ngoài ra, đối tượng tác động của tội phạm còn bao gồm tài sản “bắt nguồn” từ việc thực hiện tội phạm. Đây có thể là những tài sản phái sinh từ những tài sản có được một cách trực tiếp hoặc gián tiếp từ việc thực hiện tội phạm. Ví dụ: từ 500 triệu đồng có được do tham nhũng, A đầu tư vào hoạt động kinh doanh và thu được lợi nhuận 100 triệu đồng. Sau đó A tiếp tục dùng số tiền này vào các giao dịch tài chính để làm cho số tiền thu được càng nhiều hơn và càng xa hơn với nguồn gốc bất hợp pháp của nó. Số lợi nhuận này cũng là đối tượng của tội rửa tiền.

Về các loại tài sản là đối tượng tác động của tội rửa tiền, Điều 2(d) của Công nước nêu rõ: “tài sản ở mọi hình thức, hữu hình hay vô hình, động sản hay bất động sản, vật chất hay phi vật chất, và toàn bộ các văn bản hoặc giấy tờ có giá trị pháp lý chứng nhận quyền sở hữu, hay các lợi ích liên quan đến tài sản đó”. Như vậy, Công ước áp dụng cách hiểu rất rộng về đối tượng tác động của tội phạm rửa tiền.

Để tương đồng với Công ước, Thông tư 09/2011/TTLT-BCA-BQP-BTP-NHNNVN-VKSNDTC-TANDTC hướng dẫn áp dụng quy định của BLHS về tội chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có và tội rửa tiền (Thông tư 09/2011) giải thích: tài sản bao gồm “vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản; bất động sản, động sản, hoa lợi, lợi tức, vật chính, vật phụ, vật chia được, vật không chia được, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc định, vật đồng bộ và quyền tài sản”. Như vậy, Thông tư 09/2011 đã dựa trên khái niệm “tài sản” nêu tại Điều 163 Bộ luật Dân sự năm 2005 và bổ sung thêm vào khái niệm này các dạng tài sản phân loại theo những tiêu chí khác nhau. Xét về nội dung, khái niệm tài sản nêu tại Bộ luật Dân sự và được lặp lại trong Thông tư 09/2011 đã đáp ứng được yêu cầu cơ bản của Công ước.[10] Xét về hình thức, quy định tại Thông tư 09/2011 thiếu tính logic, bởi lẽ tài sản gồm có vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền về tài sản. Đối với tài sản là vật, khi dùng những tiêu chí khác nhau, vật có thể phân chia thành: động sản và bất động sản, vật tiêu hao và vật không tiêu hao, vật chính và vật phụ… Do vậy, việc Thông tư 09/2011 liệt kê ngang hàng các dạng tài sản cụ thể với định nghĩa tài sản là không hợp lý và khoản 3 Điều 1 của Thông tư 09/2011 nên được chỉnh sửa để bảo đảm tính logic.

Khi nghiên cứu về đối tượng tác động của tội phạm rửa tiền, cũng cần đề cập rằng hiện nay một số quốc gia không coi mọi trường hợp rửa tiền đều cấu thành tội phạm mà đòi hỏi định lượng tài sản. Theo Luật kiểm soát rửa tiền của Mỹ năm 1986, định lượng tài sản rửa tiền để truy cứu trách nhiệm hình sự đối với một số hành vi nhất định là trên US$10.000.[11] Quy định về định lượng tối thiểu nhằm giới hạn phạm vi tác động của các biện pháp cưỡng chế về hình sự, chỉ truy cứu trách nhiệm hình sự đối với những hành vi rửa tiền nguy hiểm đáng kể cho xã hội. Thiết nghĩ, chúng ta cũng nên xem xét, tham khảo kinh nghiệm của các nước về vấn đề này để có sự giới hạn phạm vi trách nhiệm hình sự đối với hành vi rửa tiền cho phù hợp. Điều này cũng tạo nên tính khả thi trong thực tiễn áp dụng pháp luật hình sự, tránh tạo nên sự quá tải trong việc huy động lực lượng vào việc đấu tranh với những hành vi rửa tiền “lặt vặt”, giá trị tài sản thấp.

1.3. Tội phạm nguồn

Tội phạm nguồn là tội phạm mà tài sản có được từ việc thực hiện tội phạm đó có thể trở thành đối tượng của một tội phạm rửa tiền. Công ước khuyến nghị các quốc gia thành viên áp dụng tội phạm rửa tiền đối với phạm vi rộng nhất các tội phạm nguồn. Đồng thời, Công ước yêu cầu các quốc gia xác lập những tội phạm sau đây là tội phạm nguồn: tất cả các tội phạm nghiêm trọng như định nghĩa tại Công ước (hình phạt tối đa đối với tội phạm đó là ít nhất 4 năm tù), các tội phạm nêu trong Công ước và tất cả các tội phạm liên quan đến một nhóm tội phạm có tổ chức.[12]

Ngoài ra, để đấu tranh triệt để với hoạt động rửa tiền, theo yêu cầu của Công ước, các quốc gia thành viên phải coi những tội phạm thực hiện ở ngoài lãnh thổ của quốc gia cũng là tội phạm nguồn của tội rửa tiền. Lưu ý là những hành vi thực hiện ngoài lãnh thổ của quốc gia chỉ coi là tội phạm nguồn khi hành vi đó được quy định là tội phạm trong cả pháp luật của quốc gia nơi hành vi đó được thực hiện và trong pháp luật của quốc gia áp dụng điều này.[13] Nói cách khác, tội phạm thực hiện ngoài lãnh thổ quốc gia được coi là tội phạm nguồn khi thỏa mãn tính tội phạm kép (double criminality). Hiện nay, các quốc gia áp dụng nhiều cách thức khác nhau quy định về tội phạm nguồn. Một số quốc gia giới hạn tội phạm nguồn là tội phạm buôn bán ma túy và một vài tội phạm nhất định. Những quốc gia khác lại quy định một danh mục các tội phạm nguồn. Một số quốc gia quy định tội phạm nguồn là tất cả các loại tội phạm hoặc tất cả các tội phạm với mức hình phạt tối thiểu xác định (ví dụ: từ 3 năm tù trở lên), hoặc tất cả các loại tội phạm nghiêm trọng.[14]

Điều 251 BLHS Việt Nam năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) không giới hạn phạm vi tội phạm nguồn, điều này được hiểu là mọi loại tội phạm, bao gồm tội phạm ít nghiêm trọng, đều có thể trở thành tội phạm nguồn của tội rửa tiền. Quy định này phù hợp với khuyến nghị của Công ước, tuy nhiên, có ý kiến cho rằng việc không giới hạn tội phạm nguồn có thể dẫn đến “quá sức” đối với cơ quan chức năng trong việc xác định tội phạm rửa tiền trên thực tế.[15] Chúng tôi chia sẻ quan điểm cần thiết giới hạn phạm vi xử lý hình sự đối với hành vi rửa tiền. Việc giới hạn có thể thực hiện thông qua giới hạn tội phạm nguồn hoặc định lượng tối thiểu tài sản tẩy rửa.

1.4. Trách nhiệm hình sự

Hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản trong pháp luật một số quốc gia (ví dụ như Thụy Điển) không cho phép truy tố và xử phạt một người về cả tội phạm nguồn và tội phạm rửa tiền. Trong trường hợp sau khi thực hiện tội phạm nguồn, người phạm tội thực hiện hành vi “rửa” đối với tài sản mà họ có được từ việc thực hiện tội phạm nguồn, người phạm tội chỉ bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội phạm nguồn. Công ước nhận biết vấn đề này và cho phép các quốc gia, căn cứ vào các nguyên tắc cơ bản trong luật pháp của mình, không truy cứu trách nhiệm hình sự về hành vi rửa tiền đối với người thực hiện tội phạm nguồn, nếu như tài sản trong hành vi rửa tiền có được từ việc thực hiện tội phạm nguồn.[16]

Đối chiếu với pháp luật Việt Nam, Thông tư 09/2011 hướng dẫn áp dụng Điều 250 và 251 BLHS năm 1999 không đề cập liệu một người phạm tội nguồn rồi dùng tài sản đó vào hoạt động kinh doanh hoặc giao dịch tài chính nhằm che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản thì có bị truy cứu thêm về tội rửa tiền hay không? Cho đến nay, Việt Nam vẫn chưa xét xử vụ án nào về tội rửa tiền nên thực tiễn áp dụng pháp luật cũng chưa đem lại câu trả lời về vấn đề này.

So sánh ngôn ngữ của Điều 250 và 251 BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), chúng tôi thấy rằng nhà làm luật nước ta đã thể hiện quan điểm về vấn đề này thông qua quy định về đối tượng tác động của tội phạm. Theo Điều 250 BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), đối tượng tác động của tội chứa chấp, tiêu thụ tài sản là “tài sản do người khác phạm tội mà có”. Trong khi đó, theo Điều 251 BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), đối tượng tác động của tội rửa tiền là “tài sản do phạm tội mà có”. Với quy định về đối tượng tác động như vậy, người thực hiện tội phạm nguồn, rồi sau đó chứa chấp, tiêu thụ tài sản do mình phạm tội mà có chỉ phải chịu trách nhiệm về tội phạm nguồn. Mặt khác, người thực hiện tội phạm nguồn, sau đó dùng tài sản này vào hoạt động kinh doanh hoặc tham gia vào giao dịch tài chính, ngân hàng liên quan đến tài sản do mình phạm tội mà có sẽ phải chịu trách nhiệm về cả hai tội: tội phạm nguồn và tội rửa tiền. Dự thảo mới nhất của BLHS sửa đổi[17] nêu rõ hơn vấn đề này bằng cách “xác định đối tượng tác động của tội phạm bao gồm tiền, tài sản do chính người phạm tội thực hiện tội phạm mà có và tiền, tài sản do người khác phạm tội mà có”.

Một vấn đề khác đặt ra là chúng ta có coi tội phạm thực hiện ở nước ngoài là tội phạm nguồn của tội rửa tiền? Nói cách khác, chúng ta có xác lập quyền tài phán đối với hành vi rửa tiền xảy ra trên lãnh thổ nước ta khi tội phạm nguồn được thực hiện ở nước ngoài? Về vấn đề này, Thông tư 09/2011 chưa có hướng dẫn.

2. Kiến nghị

Hiện nay, theo thống kê trên thế giới, mỗi năm số lượng tiền được “rửa” vào khoảng từ 2% đến 5% GDP của toàn thế giới, tương đương 8 trăm tỷ đến 2 nghìn tỷ đô la Mỹ.[18] Ở nhiều nước trên thế giới, số lượng các vụ án rửa tiền được điều tra, truy tố và xét xử có xu hướng tăng.[19] Điều đáng tiếc là ở Việt Nam, gần 15 năm qua, từ khi BLHS năm 1999 có hiệu lực đến nay, chưa có vụ án rửa tiền hay hợp pháp hóa tiền, tài sản do phạm tội mà có nào bị xét xử trong khi số lượng thiệt hại về tài sản trong các vụ án hình sự là rất lớn. Điển hình như số lượng tiền, tài sản bị chiếm đoạt trong vụ án Huyền Như lên đến gần 4000 tỷ đồng.[20] Nguyên nhân của thực tế này có thể đa dạng, nhưng theo quan điểm của chúng tôi thì để tăng cường hiệu quả của cuộc đấu tranh với tội phạm rửa tiền, cần hoàn thiện pháp luật hình sự Việt Nam ở những khía cạnh được trình bày dưới đây.

2.1. Về hành vi, mục đích và yếu tố lỗi

Như chúng tôi đã phân tích ở trên, để đúng với bản chất của rửa tiền, nhóm hành vi nêu tại điểm b khoản 1 Điều 251 BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) cần được bổ sung mục đích phạm tội là “che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản” để phù hợp với bản chất của hoạt động rửa tiền. Tuy nhiên, chúng tôi vẫn nhận thấy rằng cách thức liệt kê một vài hình thức rửa tiền phổ biến và sau đó lại mở ra đến mọi hình thức khác là chưa phù hợp và nên tích hợp điểm a khoản 1 Điều 251 BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) với điểm b khoản 1 Điều 251 BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) theo mô hình của Công ước.

Đối với nhóm hành vi nêu tại điểm c khoản 1 Điều 251 BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), điều luật cần mở rộng đối tượng che giấu không chỉ là thông tin, mà như quy định của Công ước, là chính nguồn gốc, bản chất thực sự, vị trí, quá trình di chuyển của tài sản hoặc quyền sở hữu đối với tiền, tài sản. Như vậy, khi chỉnh sửa điều luật này, chúng ta chỉ cần bỏ cụm từ “thông tin”.

Về yếu tố lỗi, Công ước quy định tội phạm được thực hiện một cách cố ý và vào thời điểm thực hiện hành vi rửa tiền, người phạm tội biết rằng đối tượng của hành vi là tài sản do phạm tội mà có. Điều 251 BLHS Việt Nam năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) đòi hỏi vào thời điểm thực hiện hành vi rửa tiền, người phạm tội phải “biết rõ” tài sản là do phạm tội mà có. Chúng tôi băn khoăn ở sự khác biệt giữa trạng thái “biết” và “biết rõ”. Theo tài liệu giải thích của Công ước và pháp luật một số nước, trạng thái tinh thần của người phạm tội khi thực hiện hành vi là “biết” (knew) hoặc “có thể biết” (may have reasonably foreseen/should have known/could have known) hoặc “cố ý bỏ qua” (wilfullly ignored) hoặc “có căn cứ hợp lý nghi ngờ” (may have reasonably suspected) về nguồn gốc tội phạm của tài sản.[21] Ngoài ra, khi truy cứu trách nhiệm hình sự về tội rửa tiền, cơ quan tiến hành tố tụng không cần chứng minh tội phạm nguồn. Như vậy, yêu cầu về sự hiểu biết của người phạm tội đối với nguồn gốc của tài sản đang được “rửa” trong pháp luật của các nước khá đơn giản, trong khi đó pháp luật nước ta sử dụng thuật ngữ “biết rõ” nên gây ra khó khăn trong áp dụng pháp luật. Mặt khác, Thông tư 09/2011 khi giải thích về yếu tố này của tội phạm đã chỉ sử dụng từ “biết”.[22] Với những phân tích này, chúng tôi kiến nghị cả Điều 250 và 251 BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) nên sử dụng thuật ngữ “biết” thay cho “biết rõ”.  Chúng tôi ủng hộ quy định tại Dự thảo mới nhất của BLHS sửa đổi, trong đó khẳng định rõ trạng thái tinh thần của người phạm tội khi rửa tài sản không phải do mình phạm tội mà có là: “biết hay có cơ sở để biết là do người khác phạm tội mà có”.

2.2. Về đối tượng tác động

Chúng tôi thiết nghĩ, việc không giới hạn định lượng về đối tượng tác động của tội rửa tiền như quy định hiện hành có thể dẫn đến việc truy cứu trách nhiệm hình sự những hành vi rửa tiền giá trị thấp, tính nguy hiểm cho xã hội không đáng kể. Chúng tôi nhận thấy rằng các quốc gia giới hạn phạm vi truy cứu trách nhiệm hình sự đối với tội rửa tiền thông qua giới hạn định lượng tối thiểu của tài sản bị tẩy rửa hoặc giới hạn về phạm vi tội phạm nguồn. Nước chúng ta không giới hạn phạm vi tội phạm nguồn thì nên giới hạn định lượng tối thiểu tài sản. Do vậy, như đã phân tích, chúng tôi thiết nghĩ định lượng tối thiểu của tài sản đưa vào rửa nên là 100 triệu đồng, tương tự như định lượng tối thiểu của tội buôn lậu hoặc tội vận chuyển trái phép hàng hóa, tiền tệ qua biên giới. Chúng tôi sử dụng khung định lượng của các tội phạm này bởi vì chúng tôi quan sát thấy rằng một số nước xếp tội rửa tiền vào chương các tội phạm xâm phạm trật tự quản lý kinh tế. Chúng tôi đồng ý với quan điểm này bởi hành vi rửa tiền xâm hại đến sự an toàn của hệ thống tài chính quốc gia.[23]

Ngoài ra, để bao quát được tài sản “tẩy rửa” bao gồm tài sản có được một cách trực tiếp hoặc gián tiếp từ việc thực hiện tội phạm và tài sản phái sinh từ những tài sản đó, điểm c khoản 1 Điều 251 BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) quy định những hành vi liệt kê tại điểm b, điểm c khoản 1 Điều 251 BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) cũng là hành vi phạm tội nếu liên quan đến “tiền, tài sản có được từ việc chuyển dịch, chuyển nhượng, chuyển đổi tiền, tài sản do phạm tội mà có”. Thiết nghĩ, để đơn giản hóa trong quy định mà vẫn đầy đủ ý nghĩa, chúng ta nên thay đổi nhận thức và hiểu theo nghĩa rộng thuật ngữ “tài sản do phạm tội mà có” gồm “tài sản có được hoặc bắt nguồn từ việc thực hiện tội phạm” như quy định của Công ước. Với cách hiểu như thế này, điểm c khoản 1 Điều 251 BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) có thể bỏ đi và Điều 1(2) Thông tư 09/2011 nên được sửa lại như sau:

“Tài sản do phạm tội mà có” là tài sản bắt nguồn hoặc có được một cách trực tiếp hoặc gián tiếp từ việc thực hiện hành vi phạm tội. Cụ thể:

1. Tài sản có được một cách trực tiếp từ việc thực hiện hành vi phạm tội (ví dụ: 500 triệu đồng do chiếm đoạt được, do tham ô hoặc do nhận hối lộ mà có).
2. Tài sản có được một cách gián tiếp từ việc thực hiện hành vi phạm tội là tài sản có được từ việc mua bán, chuyển đổi, chuyển nhượng tài sản nêu tại điểm (i) của Điều này (ví dụ: xe máy có được từ việc dùng tiền tham ô để mua).

iii. Tài sản bắt nguồn từ việc thực hiện hành vi phạm tội là tài sản phái sinh từ những tài sản nêu tại điểm (i) và (ii) của Điều này (ví dụ: 100 triệu đồng tiền lời từ khoản đầu tư 500 triệu đồng do tham ô mà có).

Tổng hợp kiến nghị 1 và 2 đã nêu, khoản 1 Điều 251 BLHS năm 1999 về tội rửa tiền nên được sửa đổi lại như sau:

“1. Người nào thực hiện một trong các hành vi sau đây, thì bị phạt tù từ 01 năm đến 05 năm:

a) Chuyển đổi hoặc chuyển giao tài sản do mình phạm tội mà có hoặc biết hay có cơ sở để biết là do người khác phạm tội mà có nhằm che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản;

b) Che giấu nguồn gốc, bản chất thực sự, vị trí, quá trình di chuyển hoặc quyền sở hữu đối với tài sản do mình phạm tội mà có hoặc biết hay có cơ sở để biết là do người khác phạm tội mà có hoặc cản trở việc xác minh các thông tin về nguồn gốc, bản chất thực sự, vị trí, quá trình di chuyển hoặc quyền sở hữu đối với tài sản do mình phạm tội mà có hoặc biết hay có cơ sở để biết là do người khác phạm tội mà có”[24]

2.3. Về tội phạm nguồn

Công ước yêu cầu các quốc gia thành viên phải coi những tội phạm thực hiện ở nước ngoài là tội phạm nguồn của tội rửa tiền để đấu tranh hiệu quả với hoạt động rửa tiền. Để có cơ sở pháp lý và thống nhất nhận thức trong thực tiễn áp dụng, Thông tư 09/2011 nên bổ sung hướng dẫn về vấn đề này. Chúng tôi ủng hộ quan điểm của Công ước và cho rằng để đấu tranh triệt để với tội phạm thì ngay cả tội “Chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có” cũng cần được mở rộng đối với tội phạm nguồn thực hiện ở nước ngoài. Với việc mở rộng này, cán bộ tư pháp của chúng ta cần được tập huấn để nhận thức đúng đắn và đầy đủ để có thể áp dụng tốt trên thực tế.

CHÚ THÍCH

* PGS-TS, Phó Giám đốc Trung tâm Nghiên cứu pháp luật về quyền con người và quyền công dân, Phó trưởng Khoa Luật Hình sự, trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh.

[1] Điều 251 BLHS 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009).

[2] Thông tư liên tịch số 09/2011/TTLT-BCA-BQP-BTP-NHNNVN-VKSNDTC-TANDTC.ngày 30/11/2011 hướng dẫn áp dụng quy định của BLHS về tội chứa chấp hoặc tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có và tội rửa tiền.

[3] Tội phạm nguồn là bất cứ tội phạm nào mà tài sản có được từ việc thực hiện tội phạm đó có thể trở thành đối tượng của một tội phạm rửa tiền (Điều 2(h) Công ước Chống tội phạm có tổ chức, xuyên quốc gia năm 2000).

[4] Điều 250 BLHS (sửa đổi, bổ sung năm 2009).

[5] Ví dụ: Theo Điều 3(1)(a), các quốc gia hỗ trợ nhau trong việc phòng ngừa, điều tra và truy tố các tội phạm sau đây: các tội phạm được xác lập phù hợp với quy định của Công ước tại Điều 5 (về hành vi tham gia vào một nhóm tội phạm có tổ chức), Điều 6 (Tội rửa tiền), Điều 8 (Tội tham nhũng) và Điều 23 (Tội cản trở hoạt động tư pháp), không phân biệt các tội phạm này có tổ chức xuyên quốc gia hay không và có sự tham gia của một nhóm tội phạm có tổ chức hay không (ngoại trừ tội phạm xác lập theo Điều 5 của Công ước). Đồng thời, theo Điều 3(2)(b) các bên cũng hỗ trợ nhau trong việc phòng ngừa, điều tra và truy tố các tội phạm nghiêm trọng khác quy định trong luật quốc gia, có tính chất xuyên quốc gia hoặc có sự tham gia của một nhóm tội phạm có tổ chức. Các khái niệm “tội phạm nghiêm trọng”, “tính chất xuyên quốc gia”, “nhóm tội phạm có tổ chức” hiểu theo định nghĩa tại Công ước.

[6] Xem United Nations Office on Drugs and Crime, Legislative guides for implementation of the United Nations Convention against Transnational Organized Crime (2004), , tr. 10-1.

[7] “Chuyển đổi hoặc chuyển giao tài sản” bao gồm các trường hợp mà tài sản được chuyển đổi từ dạng này sang dạng khác (ví dụ: dùng tiền mặt mua bất động sản hoặc bán bất động sản để lấy tiền mặt); và các trường hợp mà tài sản được chuyển từ một người, một nơi hay một quốc gia sang một người, một nơi hoặc một quốc gia khác, hoặc từ tài khoản này sang tài khoản khác. Xem United Nations Office on Drugs and Crime, Sđd, tr. 44.

[8] Xem Điều 6(1)(a)(ii) của Công ước Chống tội phạm có tổ chức, xuyên quốc gia.

[9] Ngay trong BLHS đầu tiên năm 1985, Việt Nam đã quy định tội “Chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có” (Điều 201). BLHS năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) kế thừa quy định này của BLHS 1985 và giữ nguyên tội danh.

[10] Tuy Bộ luật Dân sự và Thông tư 09/2011 không liệt kê “các văn bản hoặc giấy tờ có giá trị pháp lý chứng nhận quyền sở hữu hay các lợi ích liên quan đến tài sản” là tài sản, nhưng những loại giấy tờ này có giá trị chứng minh cho quyền tài sản và quyền tài sản là một loại tài sản.

[11] Điểm b của Luật kiểm soát rửa tiền năm 1986. Xem thêm: Thomas E Crocker và các tác giả khác, “New US Money Laundering Legislation”, International Financial Law Review, March 1987, tr. 34;

[12] Điều 6(2)(b) của Công ước Chống tội phạm có tổ chức, xuyên quốc gia.

[13] Điều 6(2)(c) của Công ước Chống tội phạm có tổ chức, xuyên quốc gia.

[14] United Nations Office on Drugs and Crime, sđd, tr. 48.

[15] Dương Tuyết Miên, “Đánh giá tương thích của pháp luật hình sự Việt Nam về tội rửa tiền với quy định tương ứng của chuẩn mực quốc tế và một số kiến nghị”, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 4, 2/2011, tr. 43.

[16] Điều 6(2)(e) của Công ước Chống tội phạm có tổ chức, xuyên quốc gia.

[17] Dự thảo 5 ngày 22/04/2015.

[18] UN Office on Drugs and Crime (UNODC) (2009), “Money-Laundering and Globalization”, tại http://www.unodc.org/unodc/en/money-laundering/globalization.html (truy cập ngày 1/07/2015).

[19] Ví dụ: xem Ali Alkaabi và những tác giả khác, A Comparative Analysis of the Extent of Money Laundering in Australia, UAE, UK and the USA, tại http://ssrn.com/abstract=1539843 (truy cập ngày 15/06/2015); Shannon Brennan và Roxan Vaillancourt, “Money laundering in Canada, 2009”, Juristat Bulletin, Component of Statistics Canada catalogue No. 85-005-X , June 21, 2011.

[20] Bản án số: 46/2014/HSST ngày 27 tháng 1 năm 2014 của Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh.

[21] IMF Country Report, Panama: Detailed Assessment Report – FATF Recommendations for Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism, International Monetary Fund, February 2014, tr. 35; IMF Country Report, Kingdom of Netherlands – Netherlands: Detailed Assessment Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism, International Monetary Fund, April 2011, trang 50; Judith Natterer, “Money-Laundering and Forfeiture Legislation in Switzerland”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 5/3, 220 – 227, 1997, tr. 223.

[22] Khoản 2 Điều 1 Thông tư 09/2011/TTLT-BCA-BQP-BTP-NHNNVN-VKSNDTC-TANDTC.ngày 30/11/2000.

[23] Ví dụ: Liên bang Nga quy định tội rửa tiền tại Điều 174 trong Chương 22: Tội phạm trong lĩnh vực hoạt động kinh tế. Panama quy định tội phạm rửa tiền trong Chương các tội phạm xâm phạm trật tự kinh tế (xem IMF Country Report, Panama: Detailed Assessment Report – FATF Recommendations for Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism, International Monetary Fund, February 2014, trang 34). Hiện nay, Dự thảo 5 của BLHS sửa đổi đang xếp tội “Rửa tiền” ngay sau tội “Chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có” trong Mục D về Các tội phạm khác xâm phạm trật tự công cộng (Chương các tội xâm phạm an toàn công cộng, trật tự công cộng).

[24] Chúng tôi chỉ dùng từ “tài sản” mà không dùng thuật ngữ “tiền, tài sản” như trong BLHS hiện hành và Dự thảo 5 của BLHS sửa đổi, bởi lẽ theo định nghĩa tại Điều 163 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì “tiền” là một loại tài sản. Việc khác biệt giữa tên tội danh “Rửa tiền” với nội hàm bên trong điều luật “rửa tài sản” không cần thiết phải điều chỉnh, bởi tài liệu bình luận về Công ước của Liên hợp quốc cũng đã nói rõ rằng thuật ngữ “rửa tiền” được sử dụng một cách quen thuộc và đồng nghĩa với “rửa tài sản”, chứ không có nghĩa rằng đối tượng của “rửa tiền” chỉ bao gồm tiền. Xem United Nations Office on Drugs and Crime, Sđd, tr. 43.

Tác giả: Nguyễn Thị Phương Hoa* – Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 06/2015 (91) – 2015, Trang 24-32