Trách nhiệm của Chính phủ đối với hoạt động của doanh nghiệp nhà nước

Mục lục

Trách nhiệm của Chính phủ đối với hoạt động của doanh nghiệp nhà nước trong tranh chấp đầu tư quốc tế: Vụ ông Emilio Agustin Mafezini kiện Chính phủ Vương quốc Tây Ban Nha (Vụ việc arb/97/7) [1]

Tác giả: Nguyễn Thị Nhung [2]

TÓM TẮT

Trách nhiệm của Chính phủ đối với hoạt động của doanh nghiệp nhà nước (SOEs) trong tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) là vấn đề còn nhiều tranh luận. Quy định trong các hiệp định đầu tư (IIAs) hay phán quyết của Hội đồng trọng tài khi xem xét một số tranh chấp đầu tư quốc tế cho thấy vấn đề này chưa có diễn giải thống nhất và cụ thể. Để phân định trách nhiệm của Chính phủ đối với hoạt động của SOEs trong tranh chấp đầu tư quốc tế, cần phân biệt hoạt động thương mại với các hoạt động nhân danh quyền lực công hoặc có chức năng quản lý nhà nước của các SOEs. Vụ ông Emilio Agustin Mafezini kiện Chính phủ vương quốc Tây Ban Nha theo Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Ắc-hen-ti-na và Tây Ban Nha (BIT) là một ví dụ điển hình về trách nhiệm của Chính phủ đối với hành động của SOEs trong ISDS. Bài viết bình luận án lệ này có thể cung cấp thông tin tham khảo phục vụ đàm phán cải tổ ISDS, cũng như đề xuất giải pháp quản trị doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam nhằm hạn chế rủi ro khiếu kiện đầu tư quốc tế.

1. Dữ kiện chung của vụ việc

Ông Emilio Agustín Maffezini, quốc tịch Ắc-hen-ti-na, quyết định sản xuất các sản phẩm hóa học ở Galicia, Tây Ban Nha, bằng cách thành lập tập đoàn Emilio A. Maffezini S. A. (EAMSA), theo luật pháp của Tây Ban Nha, ngày 15/11/1989. Ông Maffezini đăng ký 70% vốn cho 35 triệu Pesetas Tây Ban Nha , thanh toán 66,36% tại thời điểm thành lập, số dư sẽ được thanh toán sau. The Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia (sau đây gọi tắt là SODIGA), một doanh nghiệp của Tây Ban Nha đăng ký góp 30% vốn vào EAMSA tương đương 15 triệu pesetas Tây Ban Nha. Một phần ba cổ đông danh nghĩa đã được đưa vào để tuân thủ các yêu cầu pháp lý liên quan đến việc thành lập, nhưng cổ phần của họ ngay lập tức được mua lại bởi ông Maffezini. Một hợp đồng cũng đã được thực hiện để ông Maffezini mua lại cổ phần SODIGA. Hợp đồng này có tỷ lệ lãi suất 12%, thấp hơn tỷ lệ thị trường tại thời điểm đó là 16, 6% và phản ánh một sự sắp xếp ưu đãi. SODIGA cũng cấp một khoản vay 40 triệu Pesetas Tây Ban Nha cho công ty mới thành lập, với mức lãi suất ưu đãi, sẽ được áp dụng ít nhất trong năm đầu tiên. Một số trợ cấp đã được yêu cầu và phê duyệt bởi Bộ Tài chính Tây Ban Nha và Xunta de Galicia (địa phương mà doanh nghiệp thành lập) (Đoạn 39 của Phán quyết).

Xem thêm tài liệu liên quan:

Thông tin đánh giá về tiềm năng thị trường được yêu cầu từ nhiều cơ quan chính phủ Tây Ban Nha. Đồng thời, EAMSA đã tiến hành thuê một công ty tư vấn để xác định lô đất thích hợp để mua và thực hiện một nghiên cứu về chi phí xây dựng và bất cứ yêu cầu gì khác để công ty mới có thể bắt đầu sản xuất. Trên cơ sở của nghiên cứu này đất đã được mua và hợp đồng với các công ty và nhà cung cấp khác nhau đã được ký kết. SODIGA cũng đã thực hiện một đánh giá kinh tế của dự án để quyết định có tham gia vào dự án hay không (Đoạn 40).

Ngày 24/6/1991, một nghiên cứu đánh giá tác động môi trường (EIA) đã được đệ trình với Xunta de Galicia – chính phủ tự trị của vùng Galicia. Thông tin bổ sung đã được yêu cầu và sau đó được cung cấp, cuối cùng EIA đã được thông qua ngày 15/01/1992. Trước khi EIA được thông qua, một số công việc chuẩn bị đã được thực hiện để chuẩn bị sẵn sàng cho mảnh đất có thể triển khai xây dựng và việc xây dựng nhà máy cũng đã bắt đầu (Đoạn 41). Trong khi những chuẩn bị cho việc thực hiện dự án đang diễn ra, EAMSA bắt đầu gặp khó khăn về tài chính. Các bên đồng ý việc tăng vốn góp, yêu cầu các khoản vay mới và bổ sung các đơn xin trợ cấp. Tuy nhiên, một số trong những nỗ lực này không thành công. Khoản tiền 30 triệu Pesetsa Tây Ban Nha được thực hiện chuyển khoản từ tài khoản cá nhân của ông Maffezini đến EAMSA, (vấn đề này sau đó đã gây tranh cãi, vì ông Maffezini không đồng ý) (Đoạn 42).

Đầu tháng 3 năm 1992, ông Maffezini đã ra lệnh dừng thi công và sa thải nhân viên EAMSA. Tháng 6 năm 1994, một luật sư làm việc cho ông Maffezini đã tiếp cận SODIGA với lời đề nghị hủy bỏ tất cả các khoản nợ của EAMSA, đổi lại ông Maffezini được nhận các tài sản của EAMSA. SODIGA nói chỉ chấp nhận đề nghị này nếu Maffezini trả thêm 2 triệu pesetsa Tây Ban Nha. Đề nghị bị ông Maffezini từ chối. Sau đó, ông Maffezini yêu cầu Đại sứ quán Ắc-hen- ti-na tại Madridsau can thiệp giúp giải quyết vụ việc. Sau khi trao đổi thêm, ngày 13/6/1996, SODIGA sẵn sàng chấp nhận đề nghị ban đầu của luật sư của ông Maffezini, nhưng ông Maffezini không đồng ý với đề xuất mới nhất của SODIGA và tiến hành các thủ tục tố tụng trọng tài đầu tư và đưa vụ việc ra Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) thuộc Ngân hàng Thế giới (Đoạn 43).

Dựa trên các sự kiện đã nêu, căn cứ Hiệp định BIT giữa Ắc-hen-ti-na và Tây Ban Nha, ông Maffezini đã đệ trình bốn lập luận chính cho các vi phạm của Tây Ban nha trong vụ việc trọng tài này. Đầu tiên, tư cách pháp nhân của SODIGA là một thực thể công, tất cả các hành vi và thiếu sót của họ đều được quy cho Tây Ban Nha. Thứ hai, dự án thất bại vì SODIGA đưa thông tin tư vấn sai liên quan đến các chi phí của dự án, hóa ra chúng cao hơn đáng kể so với ước tính ban đầu. Thứ ba, SODIGA cũng chịu trách nhiệm cho các chi phí bổ sung do thực hiện EIA vì EAMSA đã bị áp lực phải đầu tư trước khi quá trình EIA được hoàn thiện và biết được hệ quả pháp lý của việc phải tuân thủ EIA. Thứ tư, Mr.Maffezini đã không đồng ý cho EAMSA vay 30 triệu Pesetas Tây Ban Nha và việc chuyển số tiền này từ tài khoản cá nhân của ông sang tài khoản của công ty EAMSA là bất thường (Đoạn 44).

Chính phủ Tây Ban Nha đã phản bác những cáo buộc này, xem SODIGA là một công ty tư nhân mà hành động không thuộc về Nhà nước. Trong mọi trường hợp, ngay cả khi SODIGA là doanh nghiệp nhà nước, thời hiệu một năm áp dụng theo luật Tây Ban Nha đối với các khiếu kiện tương tự như của ông Maffezini chống lại các thực thể công đã ngăn chặn khiếu kiện. Ông Maffezini chịu trách nhiệm nghiên cứu tính khả thi của dự án, bao gồm tính sẵn sàng của thị trường cho các sản phẩm của mình và chi phí. Các nghiên cứu và tính toán chi phí của SODIGA được dự định chỉ cho mục đích riêng của SODIGA để cân nhắc có tham gia vào liên doanh hay không. Ông Maffeziniđã nhận thức đầy đủ các yêu cầu của Báo cáo đánh giá tác động môi trường và ông quyết định có được đất và tiến hành xây dựng trước khi EIA được phê duyệt và làm như vậy là trái với lời tư vấn của nhân viên và chuyên gia của ông (Đoạn 45).

Việc chuyển tiền sang EAMSA được ông Maffezini ủy quyền hoàn toàn và được thực hiện bởi một quan chức của SODIGA hành động trong khả năng cá nhân của mình theo chỉ dẫn của ông Maffezini. Đề xuất của Maffezini năm1994 về giải quyết dự án là một đề nghị kết thúc hợp đồng, không bao giờ bị hủy bỏ và do đó trở thành một hợp đồng ràng buộc khi SODIGA đã chấp nhận nó vào năm 1996 (Đoạn 45).

Ngày 18/7/1997, ICSID đã nhận được Yêu cầu trọng tài của ông Maffezini, dựa trên BIT giữa Tây Ban Nha và Cộng hòa Ắc-hen-ti-na. Ngày 24/6/1998, Hội đồng trọng tài (HĐTT) gồm 3 người được thành lập với địa điểm trọng tài là Washington DC và ngôn ngữ là tiếng Tây Ban Nha, bắt đầu xem xét vụ việc.

2. Lập luận của các bên và phán quyết của Trọng tài

2.1. Tư cách pháp lý của SODIGA

Vấn đề kiến nghị thứ nhất của ông Maffezini về tư cách pháp lý của SODIGA là vấn đề mấu chốt trong tranh chấp này, bởi lẽ nó quyết định thẩm quyền của HĐTT và của Trung tâm giải quyết tranh chấp ICSID (Đoạn 46).

a) Cấu trúc của SODIGA theo pháp luật Tây Ban Nha

Chính phủ Tây Ban Nha căn cứ quy định pháp luật quốc gia của mình, viện dẫn Điều 2 Luật số 30/92 ban hành ngày 27/11/1992 về danh sách các điều chỉnh pháp lý của Quản lý hành chính và Thủ tục quản lý hành chính, để lập luận rằng SODIGA là doanh nghiệp tài chính tư nhân, dựa trên cấu trúc của công ty này. Các doanh nghiệp tương tự như SODIGA, trực thuộc chính quyền địa phương thuộc nhóm được thành lập theo pháp luật công, và có tư cách pháp lý, thỏa mãn yêu cầu về cấu trúc của doanh nghiệp theo Quản lý hành chính Tây Ban Nha (Đoạn 47).

Theo nhận định của HĐTT, mặc dù vượt qua được các yêu cầu về mặt cấu trúc, tại thời điểm xảy ra tranh chấp, doanh nghiệp giống như SODIGA cũng không hoàn toàn nằm ngoài phạm vi quản lý hành chính. Nhiều doanh nghiệp công dù được điều chỉnh bởi luật tư nhưng vẫn thực hiện chức năng quản lý công, được điều chỉnh bởi pháp luật công. Bên cạnh đó, có hai doanh nghiệp nhà nước khác được thành lập từ năm 1941 và 1992 đều có mối liên hệ về cấu trúc và tài chính với SODIGA, dẫn đến sự xáo trộn về loại hình doanh nghiệp tư nhân và nhà nước (Đoạn 48). Dù vậy, HĐTT cũng tiếp cận vấn đề theo lịch sử lập pháp và nhận thấy rằng vào năm 1992 thời điểm ban hành Luật 30/92 mà Tây Ban Nha dựa vào để xác định tư cách pháp lý của SODIGA, có một sự phân định giữa doanh nghiệp nhà nước chịu sự điều chỉnh của luật tư nhưng vẫn thực hiện chức năng quản lý nhà nước theo luật công và tập đoàn thương mại nhà nước. Theo họ, tập đoàn thương mại nhà nước, từ khía cạnh kinh tế, được điều chỉnh bởi luật tư, không phải luật hành chính, nhưng SODIGA dù thực hiện hoạt động thương mại, vẫn chịu sự điều chỉnh của luật hành chính. Đến năm 1997 khi Tây Ban Nha ban hành luật số 6/1997 mới “cấm doanh nghiệp nhà nước thực hiện chức năng ngầm định là thực hiện quyền lực nhà nước” (Đoạn 49). Theo HĐTT các yếu tố nêu trên đều cho thấy SODIGA mang bản chất doanh nghiệp nhà nước (Đoạn50).

b) Chức năng hoạt động của SODIGA

Để trả lời cho câu hỏi các hành động của SODIGA có bị quy cho trách nhiệm của Tây Ban Nha, HĐTT kết luận rằng phải tìm được câu trả lời cho câu hỏi liệu SODIGA có phải chịu trách nhiệm đối với các hành động mà Nguyên đơn cáo buộc, chúng có cấu thành vi phạm hiệp định, những hành động đó về bản chất là hành vi thương mại hay hành vi quản lý nhà nước và nó có quy về trách nhiệm của Tây Ban Nha hay không (Đoạn 51)? Để trả lời cho các câu hỏi nêu trên thì trước hết HĐTT dựa vào bài kiểm tra về chức năng của doanh nghiệp để xem xét liệu một số hành động là thương mại hay là hành động quản lý nhà nước xét về mặt bản chất. Bởi lẽ, hành động mang bản chất quản lý nhà nước sẽ quy về trách nhiệm của Chính phủ Tây Ban Nha, trong khi hành động mang bản chất thương mại thì không (Đoạn 52).

SODIGA thành lập năm 1972, cũng như các doanh nghiệp khác, SODIGA có mối liên hệ gần gũi với Cơ quan công nghiệp quốc gia (Instituto Nacional de Industria), với Cộng đồng tự trị thì SODIGA, cũng như với Khu vực Galicia (Đoạn 53). Trong lịch sử phát triển của Tây Ban Nha những năm 1980 đến 1990 diễn ra sự cải cách trong phương pháp tiếp cận, các doanh nghiệp nêu trên chịu áp lực cạnh tranh khi Tây Ban Nha gia nhập EU, hàng loạt doanh nghiệp đã bị mua bán, sát nhập… chuyển đổi, tích cực tham gia nền vào kinh tế thị trường. Tại thời điểm EAMSA được thành lập, SODIGA đang trong quá trình chuyển đổi từ doanh nghiệp nhà nước sang doanh nghiệp hoạt động kinh tế thị trường. Mặc dù ở thời điểm thành lập SODIGA gần với chức năng quản lý của nhà nước hơn nhưng hiện nay doanh nghiệp này gần với chức năng thương mại hơn. Tuy nhiên, tại thời điểm xảy ra tranh chấp, chức năng hoạt động của doanh nghiệp này bị lẫn với một số hành động có bản chất thương mại nhưng một số hoạt động khác lại mang bản chất quản lý công (Đoạn 57). HĐTT sau đó đã phân loại từng hành động của SODIGA để phân biệt hai loại chức năng nêu trên.

2.2. Trách nhiệm pháp lý của chính phủ Tây Ban Nha do việc SODIGA cung cấp thông tin tư vấn sai

Vấn đề kiếu kiện thứ hai của ông Maffezini là SODIGA đã đưa ra thông tin tư vấn sai về chi phí của dự án, thực chất cao hơn ước tính trước đó. Cụ thể, ông Maffezini cho rằng dự thảo đầu tư đầu tiên được soạn dựa trên báo cáo của SODIGA năm 1989 để xác định tính khả thi của dự án tuy nhiên thực tế chi phí đầu tư lẽ ra phải tăng thêm 300% (Đoạn 58). Chính phủ Tây Ban Nha phủ nhận trách nhiệm của SODIGA khi cho rằng bản thân ông Maffezini nên chịu trách nhiệm về việc nghiên cứu khả thi, báo cáo của SODIGA chỉ là tài liệu nội bộ để họ tự tham khảo. Chính phủ Tây Ban Nha cho rằng ông Maffezini là nhà đầu tư có kinh nghiệm, có đội ngũ chuyên nghiệp giúp chuẩn bị, báo cáo kỹ thuật của dự án được chuẩn bị bởi đơn vị tư vấn. Tây Ban Nha cho rằng dự án tự nó đã không thuyết phục vì không có báo cáo nghiên cứu thị trường, chỉ dựa vào thông tin chung của cơ quan nhà nước, ông Maffezini là người tự quyết định dừng dự án (Đoạn 59-60).

HĐTT nhận định mặc dù SODIGA và các công ty có trong mạng lưới có chức năng cung cấp thông tin cho nhà đầu tư để thúc đẩy công nghiệp hoá trong khu vực, những việc như cung cấp thông tin cho EAMSA cũng không nằm ngoài phạm vi thương mại khi một số doanh nghiệp tài chính và thương mại thường cung cấp thông tin như vậy cho khách hàng. Do đó, HĐTT kết luận rằng BIT không có chính sách bảo vệ chống lại các phán đoán kinh doanh tồi, dù SODIGA và các công ty trong mạng lưới có những bất cập trong hành động và chính sách, điều này không giải phóng nhà đầu tư khỏi rủi ro kinh doanh tiềm ẩn trong dự án. Do vậy, khiếu kiện về trách nhiệm của Chính phủ Tây Ban Nha về vấn đề này bị bác bỏ (Đoạn 61-64).

2.3. Trách nhiệm pháp lý của Chính phủ Tây Ban Nha với báo cáo đánh giá tác động môi trường

Cáo buộc thứ ba của ông Maffezini đó là SODIGA chịu trách nhiệm cho các chi phí phát sinh theo Báo cáo đánh giá tác động môi trường (EIA) bởi vì EAMSA chịu áp lực để tiếp tục dự án trước khi quá EIA hoàn thành và được phê duyệt. Áp lực này từ nguyên nhân chính trị bởi cơ quan chức năng của Galicia. Nguyên đơn dừng dự án cũng vì không muốn tiếp tục phát sinh chi phí. Bị đơn cho rằng ông Maffezini đã biết về yêu cầu theo EIA, quy định về EIA không chỉ trong pháp luật Tây Ban Nha mà là quy định chung của EU (Đoạn 65-66).

HĐTT đồng ý với bị đơn khi cho rằng EIA là yêu cầu cơ bản để bảo vệ môi trường không chỉ ở Tây Ban Nha, hay EU mà là thông lệ theo pháp luật quốc tế. Bên cạnh đó, Hiến pháp Tây Ban Nha và một số luật pháp chuyên ngành cũng quy định về bảo vệ môi trường. Các chứng cứ của vụ việc cho thấy EAMSA là dự án cần có EIA và ông Maffezini cũng như nhân viên hiểu điều đó. Theo HĐTT thì ông Maffezini đã không thể chứng minh được chi phí và thiệt hại phát sinh từ việc thực hiện theo EIA bị quy cho các cơ quan quản lý của Tây Ban Nha. Bên cạnh đó, việc Chính phủ Tây Ban Nha và SODIGA làm chỉ là tôn trọng pháp luật của EU và của nước họ và đã tuân thủ Điều 2.1 BIT về bảo vệ khoản đầu tư theo pháp luật quốc gia. Do vậy, khiếu kiện của ông Maffezini về vấn đề này đã bị bác bỏ (Đoạn 67-71).

2.4. Vấn đề liên quan đến chuyển tiền

Ông Maffezini khẳng định không đồng ý cho EAMSA vay 30 triệu Pesetas Tây Ban Nha. Chính phủ Tây Ban Nha khẳng định việc chuyển tiền xuất phát từ việc Nguyên đơn đã đồng ý với khoản vay 30 triệu Pesetas để giải quyết khó khăn tài chính của EAMSA, cho phép ông Luis Soto đại diện của SODIGA tại EAMSA thực hiện. Bên cạnh đó, việc chuyển khoản được thực hiện bởi ngân hàng thương mại, không phải ngân hàng nhà nước (Đoạn72-73).

Lệnh chuyển tiền từ ông Luis Soto, đại diện trong liên doanh của SODIGA được thực hiện khi thoả thuận tài chính để giải quyết khó khăn của EAMSA đang được thảo luận và chưa bao giờ được ký. Sau khi cân nhắc chứng cứ và lời khai nhân chứng, HĐTT nhận thấy ông Soto không phải người đại diện của Nguyên đơn mà có bằng chứng cho thấy ông ta thảo luận về việc chuyển tiền với chủ tịch của SODIGA, và chủ tịch SODIGA giao cho ông Soto thực hiện theo cách ông ta cho là tốt nhất, trong khi ông Maffezini không ra lệnh này. Việc ông Soto không tham vấn ông Maffezini nhưng nhận chỉ thị từ chủ tịch SODIGA cho thấy hành động này được quy trách nhiệm cho SODIGA. Câu hỏi đặt ra là liệu đây là hành động mang bản chất thương mại hay là thể hiện quyền lực công của SODIGA, nếu điều này là đúng thì hành động này thuộc trách nhiệm của chính phủ Tây Ban Nha. HĐTT bị thuyết phục rằng việc sử dụng tài khoản của EAMSA, quản lý việc chi trả và vấn đề tài chính, thường xuyên tham dự vào hoạt động của doanh nghiệp thay mặt cơ quan thẩm quyền Tây Ban Nha, tất cả đều tương ứng với trách nhiệm và bản chất dùng quyền lực công trong hành động của SODIGA (Đoạn 75-76).

Vì hành động của SODIGA không mang bản chất thương mại mà là hành vi can thiệp có tính chất quyền lực công, do vậy trách nhiệm thuộc về Chính phủ Tây Ban Nha (Đoạn 83).

3. Bình luận và khuyến nghị

– Theo Báo cáo Đầu tư thế giới năm 2019 của Hội nghị của Liên Hợp quốc về Thương mại và Phát triển (“UNCTAD”), tổng số IIAs trên toàn cầu là 3,317 Hiệp định3 và tổng số tranh chấp ISDS là 1.000 vụ, với khoảng 70% các phán quyết có lợi cho nhà đầu tư4. Có khoảng 1.500 SOEs và sở hữu nhà nước tiếp tục tăng thể hiện qua cổ phần tại các tập đoàn đa quốc gia, kết hợp với tài sản trong quỹ tài chính nước ngoài; quỹ hưu và các SOEs khác5.

– Trong tranh chấp đầu tư quốc tế, phân biệt hoạt động thương mại với các hoạt động thực hiện chức năng quản lý nhà nước, mang tính quyền lực công của các SOEs có ý nghĩa quyết định đến trách nhiệm của Chính phủ phải chịu đối với hoạt động của SOEs? Sự phân biệt này sẽ là cơ sở để xác định chiến lượng tranh tụng, chiến lược kháng kiện của Chính phủ và phán quyết của Hội đồng trọng tài quốc tế.

– Vụ việc Maffezini v. Tây Ban Nha trở thành tiêu biểu khi phân tích rất rõ khía cạnh trách nhiệm của Chính phủ trong các trường hợp có liên quan đến hoạt động của SOEs. Nhận định của HĐTT đã được viện dẫn trong một số các vụ kiện sau đó khi xem xét hành động của SOEs, ví dụ: Waste Management v. Mexico6; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan7; Tamimi v. Sultanate of Oman8; Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen9;

– Trong phán quyết vụ UAB v. Latvia năm 2017, HĐTT đã xem xét hành động của hai SOEs chịu trách nhiệm về hệ thống sưởi công cộng xem có quy về trách nhiệm của nhà nước hay không. Dựa vào Điều 5 và Điều 8 dự thảo Điều khoản của Uỷ ban pháp luật quốc tế về trách nhiệm của nhà nước (ILC) HĐTT xác định và kết luận vấn đề không nằm ở việc nhà nước có kiểm soát chung với doanh nghiệp mà ở các hướng dẫn trực tiếp hoặc kiểm soát trực tiếp đối với các hành động bị khiếu kiện. Dưới khía cạnh các bằng chứng về việc quy trách nhiệm này, HĐTT cũng xem xét các hành động thực tế của công ty trong mối liên hệ với chính quyền10.

– Trong bối cảnh Việt Nam, thành tựu đạt được sau gần 30 năm đổi mới là trở thành một trong những quốc gia năng động nhất ở khu vực Đông Á11. Việt Nam đã ký 67 Hiệp định đầu tư song phương BITs12 và 14 Hiệp định thương mại đầu tư13 có các cam kết về bảo hộ đầu tư14. Với mức độ cam kết ngày càng cao và rộng, Việt Nam đã và đang chủ động hội nhập sâu rộng vào thị trường toàn cầu, chấp nhận luật chơi và các tiêu chuẩn quốc tế. Tuy nhiên, quá trình này cũng mang đến những mặt trái và hệ quả tiêu cực của đầu tư nước ngoài và các vấn đề liên quan15 như khiếu kiện từ nhà đầu tư nước ngoài đối với Chính phủ ra trọng tài quốc tế với các khoản tiền yêu cầu bồi thường lên đến nhiều triệu đô-la Mĩ. Theo thống kê chính thức của UNCITAD từ năm 2004 đến nay, Việt Nam đã là bị đơn trong 8 vụ kiện bởi nhà đầu tư nước ngoài, với mức độ thường xuyên gia tăng16.

– Liên quan đến quản trị SOEs, từ án lệ Maffezini v Spain, có thể rút ra một số luận điểm quan trọng cho các nhà đàm phán, luật sư, thẩm phán cũng như những nhà quản lý, các Bộ, ngành, địa phương là cơ quan quản lý vốn của các SOEs khi tham gia phòng ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế như sau:

(i) Chính phủ sẽ phải chịu trách nhiệm liên đới với hoạt động của các SOEs khi hoạt động của họ không thuần tuý kinh doanh thương mại mà có thực hiện quyền lực công hoặc được uỷ quyền quản lý nhà nước. Đây là vấn đề đã được khẳng định tại một số án lệ đầu tư quốc tế, theo đó chỉ khi nào SOEs thực hiện các hành vi thương mại theo chức năng thuần túy mà bất kỳ doanh nghiệp nào, dù là tư nhân hay nhà nước đều sẽ có những hành động tương tự đối với chiến lược và quyết định kinh doanh của mình, thì trách nhiệm của Chính phủ đối với các tranh chấp giữa SOEs và cá nhân/doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mới được loại trừ. Ngược lại, trong một số tình huống có bằng chứng chứng minh Chính phủ (công chức chính phủ hoặc cơ quan quản lý nhà nước) can thiệp vào hoạt động kinh doanh thương mại của các SOEs. Sự can thiệp này có định nghĩa rất rộng, bằng các văn bản, chỉ thị, hoặc thông qua các hành động của thể, nhưng có tác động đến quyết định kinh doanh của SOEs trong các tình huống, giao dịch cụ thể… mà hậu quả là xâm phạm bất hợp pháp quyền và lợi ích của phía đối tác của SOEs trong giao dịch, quan hệ hợp tác kinh doanh đó. Trong những tình huống như vậy, khó tránh việc quy trách nhiệm cho Chính phủ thông qua các hành vi can thiệp như vậy đến hoạt động điều hành và hành vi của SOEs.

(ii) Việc chứng minh một doanh nghiệp có phải là doanh nghiệp nhà nước hay không, không chỉ dựa trên khuôn khổ pháp lý chung, các quy định pháp luật điều chỉnh về cấu trúc, cơ cấu vốn và chức năng hoạt động của SOEs, mà còn dựa trên các hoạt động kinh doanh, thương mại, giao dịch cụ thể; trong vụ kiện Maffezini v Spain, mặc dù Chính phủ Tây Ban Nha đã viện dẫn các quy định pháp luật trong nước của mình để chứng minh việc SOEs hoạt động độc lập với cơ quan nhà nước, HĐTT đã truy xét lại lịch sử lập pháp và nguồn gốc hình thành của SODIGA và các doanh nghiệp tương tự để chứng minh mối liên hệ mật thiết với cơ quan nhà nước và chức năng quản lý công trong lĩnh vực kinh tế của tổ chức này. Bên cạnh đó, HĐTT đã xem xét bằng chứng về một hành động cụ thể mà SODIGA thực hiện khi chỉ thị cho ông Luis Soto đại diện của SODIGA tại EAMSA thực hiện việc chuyển tiền. Hành động này, theo quan điểm của HĐTT là hành vi can thiệp của cơ quan nhà nước và Chính phủ Tây Ban Nha bị quy trách nhiệm.

(iii) Việc can thiệp của Nhà nước vào các hoạt động của SOEs, nếu tác động làm bóp méo các hành vi thương mại thông thường và ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp theo quy định pháp luật và cam kết bảo hộ đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài thì chính phủ sẽ phải chịu trách nhiệm cho các hoạt động được thực hiện thông qua các SOEs này. Có thể nhận thấy, Chính phủ được thực hiện các hoạt động quản trị SOEs theo khuôn khổ pháp luật của mình, bao gồm cam kết bảo hộ đầu tư và pháp luật trong nước. Tuy nhiên, trong trường hợp Chính phủ thông qua các cá nhân, tổ chức đại diện chủ sở hữu nhà nước trong các SOEs, gây thiệt hại cho quyền lợi chính đáng của cá nhân, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trong quan hệ đối tác kinh doanh hoặc trong chính liên doanh với các SOEs cũng có thể là điều kiện để phát sinh tranh chấp đầu tư quốc tế. Do vậy, việc tuân thủ quy trình thủ tục đúng, thượng tôn pháp luật là yếu tố then chốt trong việc hạn chế các loại tranh chấp đầu tư quốc tế trong tình huống này./.

CHÚ THÍCH

Ông Emilio Agustín Maffezini kiện vương quốc Tây Ban Nha, vụ việc ICSID số ABR/97/7, truy cập tại địa chỉ (ngày 10/6/2020 bằng tiếng anh): https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0481.pdf
Thạc sỹ, Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp.
Báo cáo đầu tư thế giới năm 2019, trang 99 có thể truy cập tại địa chỉ https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2019_en.pdf (ngày 2/6/2020 bằng tiếng Anh).
Báo cáo đầu tư thế giới năm 2019, trang 102 có thể truy cập tại địa chỉ https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2019_en.pdf (ngày 2/6/2020 bằng tiếng Anh).
Báo cáo đầu tư thế giới năm 2019, trang 24 có thể truy cập tại địa chỉ https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2019_en.pdf (ngày 2/6/2020 bằng tiếng Anh).
Waste Management v. Mexico, Đoạn 144 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0900.pdf.
Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, Đoạn 152, 159 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0075.pdf.
Tamimi v. Sultanate of Oman, Chú thích 680, 725 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4450.pdf.
Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen, Đoạn 38 Chú thích 13 và 18 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8968.pdf
Rà soát các Hiệp định đầu tư, trang 13, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2018d2_en.pdf.
Thông tin về Việt Nam trên trang thông tin điện tử của Ngân hàng thế giới, truy cập tại: https://www.worldbank.org/en/country/vietnam/overview, ngày 2/6/2020 bằng tiếng Anh.
Thông tin về Việt Nam trên trang thông tin điện tử của Ngân hàng thế giới, truy cập tại: https://www.worldbank.org/en/country/vietnam/overview, ngày 2/6/2020 bằng tiếng Anh.
Thông tin về các hiệp định thương mại tự do Việt Nam ký kết, thống kê đến tháng 6 năm 2020, tại http://www.trungtamwto.vn/thong-ke/12065-tong-hop-cac-fta-cua-viet-nam-tinh-den-thang-112018,(ngày 2/6/2020 bằng tiếng Việt).
Chính sách đầu tư, trang thông tin của UNCITAD, tìm kiếm theo quốc gia, Viet Nam, tại: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/229/viet-nam, (ngày 2/6/2020 bằng tiếng Anh).
Ba mươi năm đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam, VNEconomy, try cập tại: http://vneconomy.vn/nhin- lai-chang-duong-30-nam-dau-tu-nuoc-ngoai-tai-viet-nam-2018021217065162.htm,(ngày 2/6/2020 bằng tiếng Việt).
Danh sách các khiếu kiện chống lại Việt Nam bởi nhà đầu tư nước ngoài, trên trang thông tin điện tử của UNCITAD, tìm kiếm theo quốc gia, Viet Nam, tại https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute- settlement/country/229/viet-nam, ,(ngày 2/6/2020 bằng tiếng Việt).

TÀI LIỆU THAM KHẢO

Ông Emilio Agustín Maffezini kiện Vương Quốc Tây Ban Nha, vụ việc ICSID số ARB/97/7, truy cập tại địa chỉ (ngày 10/6/2020 bằng tiếng Anh): https://www.italaw.com/sites/default/files/ case-documents/ita0481.pdf.
Báo cáo đầu tư thế giới năm 2019, trang 99 có thể truy cập tại địa chỉ https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2019_en.pdf(ngày 02/6/2020 bằng tiếng Anh).
Waste Management v. Mexico, Đoạn 144 https://www.italaw.com/sites/default/files/case- documents/ita0900.pdf.
Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, Đoạn 152, 159 https://www.italaw.com/sites/default/files/ case-documents/ita0075.pdf.
Tamimi v. Sultanate of Oman, Chú thích 680, 725 https://www.italaw.com/sites/default/ files/case-documents/italaw4450.pdf.
Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen, Đoạn 38 Chú thích 13 và 18 https://www.italaw.com/sites/default/ files/case-documents/italaw8968.pdf.
Rà soát các Hiệp định đầu tư, trang 13, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepc binf2018d2_en.pdf.
Thông tin về Việt Nam trên trang thông tin điện tử của Ngân hàng thế giới, truy cập tại: https://www.worldbank.org/en/country/vietnam/ overview, ngày 02/6/2020 bằng tiếng Anh.
Thông tin về các hiệp định thương mại tự do Việt Nam ký kết, thống kê đến tháng 6 năm 2020, tại http://www.trungtamwto.vn/thong-ke/ 12065-tong-hop-cac-fta-cua-viet-nam-tinh-den- thang-112018, (ngày 02/6/2020 bằng tiếng Việt).
Chính sách đầu tư, trang thông tin của UNCITAD, tìm kiếm theo quốc gia, Viet Nam, tại: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/229/viet-nam, (ngày 02/6/2020 bằng tiếng Anh).
Ba mươi năm đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam, VNEconomy’, truy cập tại: http://vneconomy.vn/nhin-lai-chang-duong-30- nam-dau-tu-nuoc-ngoai-tai-viet-nam-201802121 7065162.htm, (ngày 02/6/2020 bằng tiếng Việt).
Danh sách các khiếu kiện chống lại Việt Nam bởi nhà đầu tư nước ngoài, trên trang thông tin điện tử của UNCITAD, tìm kiếm theo quốc gia, Viet Nam, tại https://investmentpolicy.unctad unctad.org/investment-dispute-settlement/country/ 229/viet-nam, (ngày 02/6/2020 bằng tiếng Việt).