Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản để bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tế

Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản để bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tế

Xem thêm:

• Quy định trong khuôn khổ ASEAN về tự do hóa giao dịch vốn – tác động đối với các hoạt động đầu tư theo pháp luật Việt Nam – TS. Phan Thị Thành Dương & ThS. Nguyễn Thị Thương
• Một số vấn đề về quyền ban hành quy định bảo vệ môi trường của quốc gia tiếp nhận đầu tư – ThS. Nguyễn Hoàng Thái Hy & ThS. Ngô Nguyễn Thảo Vy
• Nguyên tắc bảo mật trong trọng tài đầu tư quốc tế và bình luận về sự bảo mật trong các tranh chấp đầu tư của Việt Nam – ThS. Lê Thị Ánh Nguyệt
• Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp làm ô nhiễm môi trường – TS. Trần Việt Dũng
• Đánh giá môi trường chiến lược, đánh giá tác động môi trường và việc giảm thiểu ảnh hưởng tiêu cực đối với môi trường của các doanh nghiệp đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam – ThS. Nguyễn Thị Bích Ngọc
• Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định tự do thương mại – đầu tư Việt Nam – EU (EVFTA) – Một số vấn đề cần lưu ý – ThS. Nguyễn Thị Lan Hương
• Biện pháp hạn chế tác động tiêu cực của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước của các Điều ước đầu tư: Phân tích từ kinh nghiệm của Úc và New Zealand – TS. Trần Việt Dũng

TỪ KHÓA: Định giá tài sản, Bồi thường thiệt hại, Truất hữu, Nhà đầu tư,

1. Khái quát về truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài

1.1. Khái niệm truất hữu trong pháp luật đầu tư quốc tế

Một trong những chế định trung tâm của luật đầu tư quốc tế hiện đại là đảm bảo đầu tư, theo đó quốc gia phải bảo đảm quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài và hạn chế việc tước quyền sở hữu, quyền tài sản của nhà đầu tư nước ngoài (trên cơ sở thực thi chủ quyền kinh tế) mà không bồi thường. Trong các cam kết quốc tế về bảo đảm đầu tư của mình, Việt Nam cũng luôn khẳng định nghĩa vụ không thực hiện truất hữu (expropriation) và quốc hữu hoá (nationalisation) tài sản của nhà đầu tư nước ngoài.[1] Mặc dù vậy, khái niệm “truất hữu” còn rất lạ lẫm với khoa học pháp lý của Việt Nam. Trong khuôn khổ hệ thống pháp luật đầu tư của nước ta hiện nay tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư chỉ được hiểu như “quốc hữu hoá”.[2]

Từ góc độ lý luận của pháp luật đầu tư quốc tế, có thể khẳng định truất hữu và quốc hữu hóa đều là những biện pháp mà quốc gia tiếp nhận đầu tư thực hiện nhằm tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư. Tuy nhiên, chúng có sự khác biệt nhất định về nội hàm cũng như mục tiêu.

Quốc hữu hoá được hiểu là cách thức tước đoạt tài sản mà nhà nước áp dụng nhằm chấm dứt hoặc giảm bớt đầu tư nước ngoài đối với toàn bộ nền kinh tế hoặc trong các ngành công nghiệp cụ thể của nền kinh tế.[3] Quốc hữu hoá được thúc đẩy bởi những tính toán của nhà nước liên quan tới chính sách kinh tế nhằm tái phân phối nguồn lợi kinh tế, phúc lợi xã hội và đưa các tài sản, tài nguyên đang được kinh doanh khai thác bởi khu vực tư nhân về dưới sự quản lý trực tiếp của nhà nước. Nhiều quốc gia thuộc địa mới được độc lập giai đoạn 1950-1970 đã thực hiện quốc hữu hoá tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và coi đó như một phần tất yếu của quá trình phi thực dân hoá nền kinh tế quốc dân.

Truất hữu, trong khi đó, được hiểu là hành vi nhà nước tước đoạt (taking) các tài sản cụ thể thuộc sở hữu của nhà đầu tư hoặc buộc chuyển quyền sở hữu đối với các tài sản đó cho một/một số tổ chức kinh tế trong nước khác.[4] Truất hữu có thể được thực hiện trong phạm vi hẹp đối với một nhà máy, khu mỏ đang được nhà đầu tư kinh doanh, khai thác; hoặc ở phạm vi rộng dưới hình thức tước quyền sở hữu đất đai nhằm mục đích tái phân chia quỹ đất đai của quốc gia. Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài là việc nhà nước tước quyền sở hữu của các cá nhân, pháp nhân nước ngoài. Ở đây, tài sản của nhà đầu tư nước ngoài sẽ được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm các động sản, bất động sản và các quyền tài sản khác như thế chấp, thế nợ hoặc cầm cố; các loại chứng khoán thuộc sở hữu của nhà đầu tư (như cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, tín phiếu); các quyền kinh tế – thương mại (như quyền đòi nợ, quyền sở hữu trí tuệ, đặc quyền kinh doanh)…

Đối tượng của quốc hữu hóa thường là tài sản của toàn bộ khối kinh tế tư nhân (trong đó có cả tài sản của nhà đầu tư nước ngoài) trong toàn bộ nền kinh tế hoặc một/một số ngành công nghiệp cụ thể, trong khi đó đối tượng của truất hữu của nhà đầu tư nước ngoài có thể chỉ liên quan tới một hoặc một số nhà đầu tư nước ngoài. Như vậy, khi đối tượng của hành vi truất hữu là doanh nghiệp có vị thế chi phối trên thị trường hoặc độc quyền trong nền kinh tế hoặc ngành công nghiệp cụ thể thì biện pháp truất hữu chính là quốc hữu hoá.

Truất hữu có thể được thực hiện dưới hai hình thức (i) truất hữu trực tiếp – là việc nhà nước trực tiếp lấy tài sản của nhà đầu tư nước ngoài bằng quyết định hành chính cụ thể; và (ii) truất hữu gián tiếp – là trường hợp nhà nước ban hành quy định pháp luật có ảnh hưởng tiêu cực đến việc thực hiện dự án đầu tư, như giảm giá trị tài sản, gia tăng chi phí đầu tư, giảm các lợi ích của nhà đầu tư trong dự án đầu tư, … tới mức độ có thể coi tài sản của nhà đầu tư bị tước đoạt hoặc gián tiếp buộc nhà đầu tư phải bán tài sản cho một nhà đầu tư trong nước với giá rất thấp.[5] Trong vụ kiện Middle East Cement Shipping andHandling Co. vs.Egypt,truất hữu gián tiếp còn được định nghĩa như là “các biện pháp do nhà nước thực hiện nhằm làm cắt giảm quyền của nhà đầu tư sử dụng và hưởng lợi từ dự án đầu tư mặc dù họ có thể vẫn được ghi nhận trên giấy tờ về các quyền liên quan”[6] (ví dụ như cấm chia cổ tức, cấm sa thải nhân viên kèm với quy định tăng lương thường xuyên, từ chối cho phép tiếp cận nguồn nguyên liệu sản xuất…). Phạm vi nội hàm của truất hữu gián tiếp rất rộng và cũng thường là vấn đề gây tranh cãi giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia sở tại.

Quyền trưng thu, trưng dụng tài sản hay tước quyền sở hữu tài sản của cá nhân, tổ chức bởi nhà nước nhằm phục vụ các mục đích chính trị – kinh tế của quốc gia được chấp nhận rộng rãi tại nhiều quốc gia trên thế giới[7] cũng như trong luật quốc tế[8] . Nhưng đối với đầu tư nước ngoài, quốc gia bị ràng buộc bởi nghĩa vụ thực hiện cam kết bảo đảm đầu tư và vì vậy, phải có trách nhiệm bồi thường cho những tổn thất mà họ gây ra cho nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện hành vi truất hữu. Phạm vi trách nhiệm và mức độ bồi thường của quốc gia, tuy vậy, có thể khác nhau tùy thuộc vào tính chất hợp pháp hay bất hợp pháp của biện pháp truất hữu.

1.2. Truất hữu hợp pháp và truất hữu bất hợp pháp

Mặc dù có thể được thể hiện dưới những hình thức khác nhau, các điều ước quốc tế về đầu tư và án lệ giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đều coi hành vi truất hữu của quốc gia là hợp pháp khi nó bảo đảm bốn yếu tố sau:

(a) Nhằm phục vụ lợi ích công cộng;

(b) Được thực hiện một cách không phân biệt đối xử;

(c) Được thực hiện theo trình tự thủ tục luật định; và

(d) Có thực hiện bồi thường cho đối tượng bị truất hữu tài sản.

Yêu cầu đối với mục đích công cộngcủa biện pháp truất hữu phải đượcxem xéttham chiếu vào thời điểmbiện phápliên quan được thực hiện.Cụ thể, biện pháp truất hữu phải đạt được mục đích công cộng được đề ra ngay vào thời điểm quốc gia được thực hiện nó. Những trường hợp tước quyền sở hữuđã đượcthực hiệnnhưng không phải chomục đích công cộng vào thời điểm được thực hiệnsẽkhông được coi là hợp pháp, kể cả khi chúngphục vụmục đích công cộngở giai đoạn sau. Hành vi truất hữu chỉ nhắm tới nhà đầu tư nước ngoài nói chung không mang tính phân biệt đối xử. Đối với luật đầu tư quốc tế, sự “phân biệt đối xử” trong trường hợp truất hữu được hiểu là việc nhà nước có chủ đích phân biệt giữa các nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở quốc tịch của họ. Trong vụ kiện GAMI Investments vs. Mexico,chính phủ Mexico đã truất hữu một số nhà máy của một công ty Mexico có cổ đông lớn là một tập đoàn của Hoa Kỳ. Tuy nhiên, trọng tài sau khi đánh giá nội dung vụ việc đã kết luận hành vi truất hữu của Mexico được thực hiện không dựa trên nguồn gốc vốn của dự án đầu tư, mà dựa vào tình hình tài chính bất ổn của doanh nghiệp đó.

Ngoài ra, tính hợp pháp của biện pháp truất hữu còn phải được thể hiện ở việc biện pháp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện theo các quy trình, thủ tục pháp lý được quy định trong hệ thống pháp luật của quốc gia sở tại và bản thân quốc gia cũng phải có quyết định bồi thường cho nhà đầu tư có tài sản bị truất hữu.

Những trường hợp truất hữu không bảo đảm bốn yếu tố trên đều bị coi là bất hợp pháp. Sự phân biệt tính pháp lý của hành vi truất hữu có ý nghĩa quyết định đối với việc phân định trách nhiệm pháp lý của quốc gia đối với nhà đầu tư nước ngoài.

2. Trách nhiệm bồi thường của quốc gia khi thực hiện truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài

Như trên đã phân tích, quốc gia được công nhận chủ quyền trong việc kiểm soát tài sản và các nguồn lực kinh tế trên lãnh thổ của mình để thực hiện các mục tiêu chính trị và kinh tế của quốc gia, bao gồm cả việc truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài nhưng đồng thời nhà nước cũng phải chịu trách nhiệm với việc tước đoạt tài sản của nhà đầu tư. Như vậy, vấn đề pháp lý mấu chốt phát sinh ở đây là liệu hành vi truất hữu đó đó có dẫn tới trách nhiệm bồi thường không và nếu có thì mức độ bồi thường là gì? Trên thế giới hiện nay tồn tại một số quan điểm trái chiều về trách nhiệm bồi thường của nhà nước trong trường hợp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài.

Đại diện cho khuynh hướng cực tả là học thuyết Calvo[9] được xây dựng xung quanh ba lập luận sau: (i) nhà đầu tư nước ngoài không được đối xử thuận lợi hơn nhà đầu tư trong nước; (ii) quyền của nhà đầu tư nước ngoài được quy định bởi luật trong nước; (iii) tòa án trong nước có thẩm quyền tuyệt đối với các tranh chấp liên quan đến các nhà đầu tư nước ngoài.[10] Gần đây, một số nước Nam Mỹ như Venezuela và Bolivia khi thực hiện truất hữu/quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư nước ngoài đã từ chối bồi thường dựa trên lý luận của học thuyết Calvo và khẳng định rằng luật đầu tư quốc tế phải dựa trên nguyên tắc đãi ngộ quốc gia (NT) tức là nhà đầu tư nước ngoài sẽ chỉ được hưởng các quyền lợi ngang bằng với những quyền lợi mà nhà nước dành cho nhà đầu tư trong nước.[11] Nói cách khác, khi các nhà đầu tư trong nước không được bồi thường cho việc truất hữu, nhà đầu tư nước ngoài cũng không được đối xử thuận lợi hơn.

Tuy nhiên, học thuyết Calvo không được thừa nhận là một nguyên tắc của tập quán quốc tế. Các quốc gia đầu tư luôn cho rằng luật quốc tế đòi hỏi một tiêu chuẩn đối xử tối thiểu giữa các nước vì có những quyền không thể dịch chuyển được công nhận bởi luật quốc tế mà quốc gia phải dành cho nhà đầu tư nước ngoài, dù luật trong nước không quy định.[12] Chủ đề của việc tranh luận là liệu rằng những tiêu chuẩn này có được giới hạn trong việc bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài theo tập quán quốc tế hoặc liệu rằng những tiêu chuẩn này có quy định một cấp độ bảo vệ cao hơn.[13] Về vấn đề này, Ủy ban thương mại tự do của Khu vực thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA)[14] đã giải thích rằng việc đối xử “bình đẳng, công bằng và sự bảo vệ đầy đủ” (như quy định của Điều 1105 NAFTA) không dành sự bảo vệ bổ sung nào ngoài sự bảo vệ theo tập quán quốc tế.[15] Mặc dù sự diễn giải về vấn để chỉ ràng buộc đối với các thành viên NAFTA, cách tiếp cận này được nhiều sự quan tâm của cộng đồng quốc tế và thực tế đã trở thành quy định mẫu cho các điều ước quốc tế về đầu tư mà Mỹ tham gia ký kết.[16]

Nhưng có một thực tế là học thuyết “tiêu chuẩn đối xử tối thiểu” nêu trên lại luôn bị các quốc gia tiếp nhận đầu tư phản đối. Điển hình của sự bất đồng về vấn đề tiêu chuẩn bồi thường phù hợp cho việc truất hữu được thể hiện trong vụ tranh cãi giữa Mexico và Mỹ vào năm 1938. Mỹ đã ban hành Đạo Luật Hull[17] nhằm đáp trả lại chính sách của Mexico trong việc truất hữu những lợi ích từ dự án khai thác dầu của các nhà đầu tư Mỹ vào năm 1938. Mỹ cho rằng “việc bồi thường tương xứng, hiệu quả và kịp thời cho những tài sản bị tịch thu” được quy định bởi luật quốc tế và là nghĩa vụ quốc tế mà chính phủ một quốc gia phải bảo đảm.[18] Mexico phản đối Đạo luật Hull và cho rằng việc truất hữu đối với đất đai diễn ra nhằm tái phân phối tài sản trong xã hội là hợp lý và phù hợp nhu cầu phát triển của quốc gia và vì vậy Mexico bảo lưu việc áp dụng luật quốc gia để điều chỉnh vấn đề bồi thường hợp lý, nếu có. Mexico cũng nhấn mạnh rằng luật quốc tế phân biệt việc truất hữu là kết quả của việc sửa đổi quyền sở hữu bởi cơ quan có thẩm quyền (và có ảnh hưởng như nhau đối với tất cả công dân) và việc truất hữu được quy định trong các trường hợp cụ thể (có ảnh hưởng đến lợi ích được biết trước và được xác định riêng biệt).[19] Mexico khẳng định việc truất hữu phát sinh trong các cuộc cải cách xã hội không tạo ra nghĩa vụ quốc tế để thực hiện việc bồi thường ngay lập tức và các nhà đầu tư nước ngoài chỉ được đối xử theo cách mà quốc gia sở tại (Mexico) đối xử với công dân nước mình.[20] Sự tranh luận cơ bản giữa Mỹ và Mexico làm nảy sinh sự đối chiếu các quy định liên quan đến các biện pháp có ảnh hưởng đến tài sản là đối tượng của việc bồi thường theo luật quốc tế.[21]

Trong nỗ lực loại trừ những tranh cãi trong vấn đề này, các nước phát triển, đặc biệt là Mỹ đã xúc tiến đàm phán ký kết nhiều điều ước quốc tế về đầu tư song phương với những nước là đối tác tiếp nhận đầu tư quan trọng của mình. Điều khoản về trách nhiệm bồi thường trong trường hợp truất hữu với yêu cầu là nhà nước phải bồi thường “nhanh chóng, tương xứng và hiệu quả” (prompt, adequate and effective) luôn là quy định trung tâm trong các điều ước quốc tế này.[22] Nguyên tắc này cũng được ghi nhận trong hiệp định về đầu tư của một số định chế liên kết kinh tế thương mại khu vực. Chẳng hạn, Hiến chương châu Âu về Năng lượng quy định rằng bồi thường được xem là thích hợp khi nó được thực tương xứng, kịp thời và hiệu quả; [23] tương tự Hiệp định Đầu tưtoàn diện củaASEAN (ACIA) quy định nước thành viên tiếp nhận đầu tư phải bồi thường thích hợp, ngay lập tức, tương ứng với giá thị trường […]  cho nhà đầu tư bị ảnh hưởng từ biện pháp truất hữu hoặc quốc hữu hoá của mình.[24]

Tuy nhiên, án lệ trong thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế lại thường áp dụng một thuật ngữ khác được ghi nhận trong Nghị quyết Liên Hiệp Quốc (LHQ) về chủ quyền vĩnh viễn đối với tài nguyên thiên nhiên 1962 (Nghị quyết 1962) là “bồi thường thích hợp”.[25] Nguyên tắc này đã được viện dẫn trong hai vụ tranh chấp về đầu tư quốc tế nổi tiếng là vụ kiện Texaco[26] và vụ kiện Aminoil.[27]

Có một điều thú vị là bản thân LHQ cũng có hai cách hiểu khác nhau về nội hàm của quy tắc “bồi thường thích hợp”. Theo quy định của Nghị quyết 1962 thì mức “bồi thường thích hợp” phải được xác định dựa trên quy định của cả luật quốc tế và luật quốc gia. Trong khi đó Hiến chương LHQ về các quyền kinh tế và trách nhiệm quốc gia 1974[28] lại chỉ gắn kết phương thức tính này với luật nội địa và những sự suy xét cần thiết của quốc gia (Điều 3.2 (c)). Dù vậy, cách tiếp cận sau dường như ít phổ biến hơn; các cơ quan trọng tài quốc tế đã nhiều lần viện dẫn quy định của Nghị quyết 1962 và coi nó như một sự phản ánh của tập quán quốc tế.[29]

Vấn đề ở đây là “bồi thương thích hợp” có đồng nghĩa với “bồi thường tương xứng, kịp thời và hiệu quả”? Từ những thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, có thể thấy hai thuật ngữ không được coi là một khái niệm đồng nhất. Thẩm phán Amelie trong vụ kiện INA Corporation vs. The Islamic Republic of Iran đã cho rằng “[…]  khái niệm truyền thống về bồi thường “kịp thời, tương xứng và hiệu quả”– một khái niệm thậm chí gây nghi ngờ vì chưa bao giờ được xây dựng một cách đầy đủ – [và]  đã bị hủy bỏ và thay thế bởi khái niệm “bồi thường thích hợp”.[30] Như vậy, dù bồi thường tương xứng, kịp thời và hiệu quả có thể hội đủ điều kiện như bồi thường thích hợp, nhưng bồi thường thích hợp có thể không nhất thiết phải là tương xứng, kịp thời và hiệu quả. Điều này đặc biệt liên quan tới trường hợp hành động tước đoạt tài sản của nhà đầu tư là kết quả một cuộc cải cách xã hội ảnh hưởng lên toàn bộ ngành công nghiệp (nói cách khác là truất hữu hợp pháp) và không mang tính riêng biệt. Trong những trường hợp trước đó, không có nghĩa vụ quốc tế nào được áp dụng để buộc bồi thường ngay lập tức[31] hay bồi thường ít hơn giá trị thị trường đầy đủ của việc đầu tư.[32]

3. Xác định phạm vi trách nhiệm bồi thường đối với truất hữu bất hợp pháp và truất hữu hợp pháp

Phạm vi trách nhiệm pháp lý của quốc gia trong trường hợp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài phụ thuộc vào tính chất pháp lý của hành vi truất hữu. Cho tới nay, mặc dù còn nhiều mâu thuẫn về các quan điểm đối với nội hàm và cấu thành của hành vi truất hữu, các quan điểm và học thuyết pháp lý trên thế giới đều thống nhất rằng quốc gia phải chịu trách nhiệm pháp lý ở mức cao hơn đối với hành vi truất hữu bất hợp pháp, bao gồm bồi thường và sửa chữa [sai phạm]  để nhà đầu tư có thể tiếp tục hoạt động kinh doanh.[33] Một số học giả và án lệ quốc tế cho rằng trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp, nhà nước phải bồi thường đầy đủ bằng vật chất hoặc bằng khoản tiền tương đương để đặt sự đầu tư trở về hiện trạng ban đầu bằng mọi khả năng giống như việc truất hữu không diễn ra.[34]

Toà án Nhân quyền Châu Âu trong thực tiễn xét xử của mình cũng phân biệt tính bất hợp pháp của hành vi tước đoạt tài sản của nhà đầu tư bằng việc thiết lập quy tắc áp dụng tự động mức bồi thường cao hơn.[35] Quy tắc này được hình thành từ vụ kiện Chorzow Factoryđược giải quyết bởi Toà án công lý quốc tế và được quy định trong Điều 31 trong Bộ quy tắc về trách nhiệm quốc tế của nhà nước của Ủy ban Luật quốc tế của LHQ.

Trong vụ Amco vs. Indonesia,[36] Hội đồng trọng tài đã khẳng định quốc gia phải có trách nhiệm bù đắp cho tất cả thiệt hại mà chủ tài sản phải gánh chịu từ việc truất hữu bất hợp pháp. Trong các vụ việc như vậy, tập quán quốc tế yêu cầu quốc gia phải chịu trách nhiệm bồi thường đầy đủ thông qua các hình thức như buộc khôi phục lại tình trạng ban đầu hoặc trả lại tài sản, nếu không, thì trả bằng khoản tiền tương đương.[37] Từ góc độ nguyên tắc công bằng, quốc gia vi phạm phải có trách nhiệm khắc phục những thiệt hại mà mình đã gây ra và nhà đầu tư phải được khôi phục các quyền và lợi ích kinh tế của mình trong dự án đầu tư. Thực tế, trong đa số các trường hợp nhà đầu tư nước ngoài có thể mong muốn được nhận lại tài sản hơn là được bồi thường. Tuy nhiên, điều này có thể khó khăn trong những vụ việc mà có một cuộc cải cách được thực hiện bằng việc cưỡng chế chiếm dụng tài sản đầu tư, nhưng cũng có thể thực hiện được nếu có một cuộc cải cách ngược lại khôi phục việc khuyến khích đầu tư.[38]

Đối với trường hợp truất hữu hợp pháp quan điểm của nhiều học giả quốc tế và án lệ tranh chấp quốc tế về đầu tư khẳng định quốc gia phải có trách nhiệm bồi thường đầy đủ cho nhà đầu tư (nhưng không phải sửa chữa sai phạm như trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp). Phán quyết của trọng tài trong vụ kiện American International Group (AIG) vs. Iran[39] đã khẳng định“mặc dù có tồn tại sự tranh cãi về tiêu chuẩn bồi thường của tập quán quốc tế, quy tắc chung luôn buộc quốc gia phải bồi thường đầy đủ”[40] bởi vì “[…]  việc tài sản bị chiếm dụng mà không được bồi thường đầy đủ là không phù hợp với sự công bằng cơ bản, lợi ích công cộng và lợi ích quốc tế. Nguy cơ bồi thường không tương xứng có thể làm giảm đầu tư quốc tế cần thiết vào các nước đang phát triển hay ít nhất làm tăng chi phí đầu tư vào các nước này”.[41]  Ngoài ra, “… kể cả khi tập quán quốc tế chỉ yêu cầu bồi thường một khoản không đầy đủ, bồi thường đầy đủ nên được tuyên bố vì (i) Nguyên đơn đầu tư với sự khuyến khích của chính phủ Iran [nước tiếp nhận đầu tư] ; (ii) việc đầu tư không được thực hiện tại một thuộc địa hoặc bán thuộc địa; (iii) nguyên đơn đã đối xử một cách có trách nhiệm và không phương hại đến Iran (iv) Iran đã trở thành người thụ hưởng tất cả các nỗ lực [đầu tư kinh doanh]  của AIG bằng việc quốc hữu hóa.”[42] Hội đồng đã buộc Iran bồi thường đối với giá trị hoạt động liên tục của lợi ích của nhà đầu tư, bao gồm lợi thế thương mại và thu nhập tiềm năng.[43]

Mặc dù vậy, cũng cần lưu ý là hiện không có sự thống nhất rộng rãi giữa các quốc gia về vấn đề bồi thường đầy đủ trong trường hợp truất hữu hợp pháp. Bên cạnh đó, tập quán quốc tế cũng chấp nhận trường hợp quốc gia thực hiện truất hữu hợp pháp có thể chỉ đền bù một phần cho nhà đầu tư nước ngoài trong nhiều trường hợp. Chẳng hạn khi nhà đầu tư nước ngoài trong quá khứ đã gây thiệt hại cho quốc gia (gây hại cho sức khoẻ của người dân bản xứ, ô nhiễm môi trường…) hoặc nhà đầu tư có các khoản lợi nhuận bất thường từ dự án đầu tư. Thời gian đầu tư tại quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng là một yếu tố có liên quan được xem xét để xác định mức độ bồi thường. Nếu những lợi nhuận của nhà đầu tư nước ngoài đã bù đắp cho khoản đầu tư ban đầu thì giá trị của đền bù toàn bộ sẽ giảm đi tương ứng với khoản lợi nhuận [mà nhà đầu tư]  đã thu được.[44]

4. Xác định giá trị tài sản bị truất hữu

Trong khi trên lý thuyết có sự phân biệt giữa bồi thường cho hành vi truất hữu hợp pháp và sửa chữa đối với truất hữu bất hợp pháp, cách tiếp cận phổ biến của cơ quan giải quyết tranh chấp vẫn là buộc quốc gia phải bồi thường theo “giá trị thị trường” của tài sản đầu tư bị truất hữu, không phân biệt các hình thức truất hữu. Mặc dù hầu hết các quan điểm đều thống nhất “giá trịthị trường” củamột tài sảnđược hiểu là mức giámàmột người bánsẽ sẵn sàngchấp nhậnvà người muasẽ sẵn sàngtrả tiền cho tài sản trongmột giao dịchgiữa các bên không liên quan (arm’s length transaction) không quan tâm tới tình huống truất hữu,[1] việc xác định giá trị thị trường của tài sản [bị truất hữu]  của nhà đầu tư trên thực tế luôn là vấn đề phức tạp và dễ gây tranh cãi giữa các bên tranh chấp.

Nếu các bên tranh chấp đều hợp tác, việc định giá này có thể được thực hiện bởi một ủy ban hỗn hợp của nhà nước và nhà đầu tư hoặc thông qua một cơ quan tài phán, chẳng hạn như toà án hoặc trọng tài (như trong trường hợp các vụ kiện liên quan tới quốc hữu hoá tài sản nhà đầu tư nước ngoài tại Iran). Trường hợp nhà nước (thực hiện truất hữu) từ chối bồi thường, nhà đầu tư thường sẽ vẫn đơn phương triển khai việc xác định trị giá tài sản bị truất hữu (như trong các vụ tranh chấp về quốc hữu hoá tài sản của các doanh nghiệp Mỹ tại Iran). Để đảm bảo tính pháp lý của việc định giá, thường nhà đầu tư sẽ yêu cầu tòa án [không thuộc nhà nước có hành vi truất hữu]  tham gia, đó có thể là một toà án quốc tế, hay, trong đa số trường hợp sẽ là một tòa án thuộc quốc gia của nhà đầu tư hoặc một quốc gia thứ ba, nơi quốc gia có hành vi truất hữu có tài sản (để thuận tiện trong việc bảo cưỡng chế thi hành án).

Một số quốc gia như Mỹ trong một số trường hợp có thể thương lượng giải quyết một lần với các quốc gia có hành vi truất hữu. Cách tiếp cận này được cho là mang tính hiệu quả (vì tiết kiệm thời gian và các nguồn lực cho các bên), nhưng lại không thể tạo ra một nguyên tắc chung cho việc triển khai một cách phổ cập trong thực tiễn quốc tế. Theo học giả Shaw, câu hỏi luôn được đặt ra là liệu các thỏa thuận như vậy có cấu thành thực tiễn của nhà nước trong phạm vi các tập quán quốc tế về mức độ bồi thường được yêu cầu, khi tài sản bị tước đoạt.[2] Về vấn đề này, toà án xét xử vụ Sedco vs. Iran đã cho rằng “khó có thể thiết lập những nguyên tắc chung cho thực tiễn thoả thuận giải quyết một lần […]  vì cách giải quyết như vậy trong nhiều trường hợp được thúc đẩy bởi những cân nhắc mang tính chất phi kinh tế và chỉ giải quyết cơ bản những tình huống cụ thể chứ không phải tiền lệ cho các hoạt động tương lai có cùng tính chất”.[3]

Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, cho thấy có một số phương pháp định giá phổ biến thường được cơ quan tài phán áp dụng để xác định giá trị tài sản của một doanh nghiệp như phương pháp tính giá trị sổ sách kế toán (book value), phương pháp giá trị thay thế (replacement value), phương pháp giá trị thanh lý (liquidation value), phương pháp chiết khấu dòng tiền (discounted cashflow value). Mỗi phương pháp định giá đều có những ưu và nhược điểm và có thể được cơ quan giải quyết tranh chấp áp dụng linh động tùy vào từng trường hợp cụ thể.

Các phương pháp phổ biến để xác định giá trị tài sản doanh nghiệp có thể khái quát theo bảng sau

PP đánh giá tài sản Cách thức xác định giá trị tài sản         Hạn chế của phương pháp đánh giá

Tính giá trị sổ sách kế toán       Định giá tài sản dựa trên giá trị tài sản ròng của nhà đầu tư trong bảng cân đối kế toán của báo cáo tài chính    Chỉ xem xét các giá trị hữu hình và bỏ qua các giá trị vô hình, như thương hiệu, quyền sở hữu trí tuệ, khoản thu nhập tiềm năng (giá trị kinh doanh liên tục)…

Tính giá trị thay thế         Định giá tài sản trên cơ sở lượng tiền mặt cần thiết để để nhà đầu tư mua các tài sản bị truất hữu vào ngày truất hữu.      Những khó khăn khách quan có thể sẽ làm cho phương pháp này không hiệu quả, đặc biệt nếu tài sản bị truất hữu gắn liền với địa điểm kinh doanh không thể sao chép (ví dụ: khu mỏ, giàn khoan dầu).

Tính giá trị thanh lý         Định giá tài sản bằng chính vốn đầu tư hiện hữu của công ty và toàn bộ các tài sản mà công ty có thể bán trong trường hợp giải thể cho những nhà đầu tư có thể mua trên thị trường trừ đi các khoản trách nhiệm tài chính của công ty (các khoản nợ thuế, nợ tín dụng, nợ lương…).     Chỉ phù hợp đối với các doanh nghiệp đang gặp khó khăn và hoạt động không có lợi nhuận trong một khoảng thời gian dài.

Tính pháp chiết khấu dòng tiền  Định giá tài sản bằng cách ước tính dòng tiền mà tài sản đó dự kiến  tạo ra trong quá trình vận hành của mình (trong một năm tài chính), sau đó chiết khấu các chi phí dự kiến của năm tài chính liên quan.      Có nhiều hạn chế trong việc xác định giá trị doanh nghiệp chưa có lợi nhuận. Nếu lấy lợi nhuận của một doanh nghiệp tương tự để làm cơ sở tính sẽ không bảo đảm tính chính xác và có thể dẫn tới đầu cơ giá.

5. Kết luận

Vấn đề bảo đảm đầu tư và trách nhiệm bồi thường của quốc gia khi thực hiện truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài luôn là đề tài nóng trong quan hệ đầu tư quốc tế. Trong vài thập niên trở lại đây, pháp luật quốc tế về đầu tư đã dần đạt được một mức độ thống nhất tương đối trong một số vấn đề cơ bản như khái niệm truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài (cho dù là gián tiếp hay trực tiếp) và nguyên tắc chung về trách nhiệm của quốc gia khi thực hiện truất hữu.

Tuy nhiên, luật đầu tư quốc tế vẫn chưa hình thành nên một phép thử toàn diện và dứt khoát về những quy định liên quan tới tính chất pháp lý của hành vi truất hữu và phạm vi hay mức độ trách nhiệm bồi thường của quốc gia. Vẫn còn một số mảng xám trong việc xác định ranh giới giữa một mặt là chủ quyền quốc gia trong việc kiểm soát đầu tư nước ngoài và, mặt khác là phạm vi trách nhiệm bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài có tài sản bị truất hữu; cũng như sự khác biệt về phạm vi trách nhiệm bồi thường đối với truất hữu hợp pháp và truất hữu bất hợp pháp. Bên cạnh đó, những vấn đề kỹ thuật liên quan tới việc thực hiện bồi thường, như định giá tài sản bị truất hữu phù hợp với giá thị trường, cũng rất phức tạp và tiềm ẩn nhiều tranh cãi. Sự đa dạng của các phương pháp định giá tài sản và những “lỗ hổng” trong mỗi phương pháp cho thấy việc thoả thuận một mức bồi thường thích hợp giữa quốc gia và nhà đầu tư sẽ luôn là một thách thức và đầy cam go cho cả nhà nước lẫn nhà đầu tư (kể cả khi nhà đầu tư được sự hậu thuẫn mạnh mẽ của chính phủ nước mình).

Ánh sáng cuối đường hầm dường như chỉ còn dựa trên quy định chặt chẽ trong hợp đồng đầu tư giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong Hiệp định đầu tư song phương hay thoả thuận liên kết khu vực để xác định trách nhiệm bồi thường và số tiền bồi thường phát sinh.

CHÚ THÍCH

*TS. Trần Việt Dũng, Trưởng khoa Luật Quốc tế, Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh. Những vấn đề cần trao đổi với tác giả đối với bài viết này xin liên hệ qua e-mail: tvdung@hcmulaw.edu.vn.

[1]  Cho tới thời điểm hiện nay Việt Nam đã ký kết khoảng 60 hiệp định song phương và khu vực về xúc tiến và bảo vệ đầu tư. Các hiệp định này đều có quy định về chế độ bảo đảm đâu tư, không truất hữu hoặc quốc hữu hoá tài sản của nhà đầu tư. Xem thêm Nguyễn Thị Hải Chi, Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế: không dễ, Kinh tế Sài Gòn online, http://www.thesaigontimes.vn/Home/diendan/ykien/112097/Giai-quyet-tranh-chap-dau-tu-quoc-te-khong-de.html, (truy cập ngày 25/5/2014).

[2] Điều 6.1 Luật Đầu tư (2005).

[3] Sornarjah M., The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2010, tr. 366; cũng xem UNCTAD, Expropriation, UNCTAD Series on Issues in International InvestmentAgreements II, (2012), tr. 5.

[4] UNCTAD, Expropriation, tlđd, tr. 5-6.

[5] Oni, A. Expropriation and Takings of Mineral Rights in Nigeria from an International Perspective: A Doctrinal and Legal Comparative with North America, (2009) [http://ssrn.com/abstract=1339396]  (truy cập lần cuối 06/04/2013).

[6] ICSID, Middle East Cement Shipping andHandling Co. vs Egypt,Case No. ARB/99/6 (2002), đoạn 107.

[7] Sornarajah M., ‘The International Law on Foreign Investment’, tlđd, tr. 361 – 367.

[8] Xem Nghị quyết của Đại hội đồng Liên hợp quốc về Chủ quyền vĩnh viễn của các quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên (1962) và Hiến chương của Liên hợp quốc về các quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia thông qua năm (1974).

[9] Học thuyết Calvo lấy tên nhà luật học Urugoay Carlos Calvo trong công trình nghiên cứu có tên là Derecho internacional teórico y práctico de Europa y América, Paris, 1868. Học thuyết Calvo nhấn mạnh tới chủ quyền tuyệt đối của quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với các tài sản của các nhà đầu tư trên lãnh thổ của quốc gia. Calvo giải thích học thuyết này là cần thiết nhằm ngăn chặn sự lạm dụng thẩm quyền giải quyết tranh chấp tại các nước yếu hơn bởi các cường quốc.

[10] Cremades, B., Resurgence of the Calvo Doctrine in Latin America, Business Law International, Vol. 7, No. 1, (2006) , tr. 54.

[11] Newcombe, A. and Paradell, L., Law and Practice of Investment Treaties, Kluwer Law International, 2009, tr. 13.

[12] Dugan, C., Wallace, D., Rubins, N., and Sabahi, B., ‘Investor-State Arbitration’, Oxford University Press, (2008), tr. 493.

[13] Như trên.

[14] Xem NAFTA Free Trade Commission (FTC) Notes of Interpretation (2001).

[http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/disp-diff/naftainterpr.aspx?lang=en]  (truy cập lần cuối 15/03/2013).

[15] Như trên.

[16] Xem Dugan, C., Wallace, D., Rubins, N., and Sabahi, B., Investor-State Arbitration, tlđd., tr. 491 – 539.

[17] Đạo luật Hull được đặt tên theo tên của Bộ trưởng Bộ Ngoại giao Cordel Hull, người khởi xướng chiến dịch chống lại biện pháp truất hữu tài sản của các doanh nghiệp dầu khí Mỹ tại Mexico vào năm 1938.

[18] Dugan, C., Wallace, D., Rubins, N., and Sabahi, B., Investor-State Arbitration, tlđd.

[19] Như trên.

[20] Lowenfeld, A., International Economic Law, Oxford University Press, (2002), tr. 397 – 403.

[21] Dugan, C., Wallace, D., Rubins, N., and Sabahi, B., ‘Investor-State Arbitration’, tlđd,tr. 591 – 593.

[22] Robinson, D., Expropriation in the Restatement (Revised), (1984) 78 American Journal of International Law Vol. 78 Issue 170 (1984)tr. 178; cũng xem Sornarjah M., The International Law on Foreign Investment, tlđd, tr. 392 – 393.

[23] Điều 13, Hiến chương châu Âu về Năng lượng (European Energy Charter Treaty) (1994) xem tại.http://www.dipublico.com.ar/english/treaties/european-energy-charter-treaty/ (truy cập lần cuối 17/03/2013).

[24] Điều 14, Hiệp định Đầu tưtoàn diện củaASEAN (ACIA).

[25] Shaw, M., ‘International Law’,6thEd., Cambridge University Press, 2008, tr. 834.

[26] Texaco-Libya Arbitration(Texaco), 17 ILM, (1978) tr. 3 và 29.

[27] Kuwait v. The American Independent Oil Company(AMINOIL), 21 ILM 976 (1982) tr. 21.

[28] Hiến chương Liên hiệp quốc về các quyền kinh tế và trách nhiệm quốc gia (Charter of Economic Rights and Duties of States), A/RES/29/3281, ngày 12/12/1974.

[29] Shaw, M., International Law, tlđd , tr. 834.

[30] Xem Judge Amelie’s dissenting opinion in INA Corporation v. The Islamic Republic of Iran8 Iran-US CTR 407 ; [http://www.biicl.org/files/3943_ina_synopsis.pdf]  (truy cập lần cuối 21/03/2013).

[31] Lowenfeld, A., International Economic Law, Oxford University Press, (2002), tr. 397 – 403.

[32] Judge Mosk’s view in American International Group, Inc. and American Life Insurance Company, v. Islamic Republic of Iran and Central Insurance of Iran(Bimeh Markazi Iran)(Case No. 2) 4 Iran-US CTR 117-8.

[33] Sornarajah M., The International Law on Foreign Investment,tlđd., tr. 362; UNCTAD, Expropriation, UNCTAD Series on Issues in International InvestmentAgreements II, (2012), tr. 111 – 116.

[34] Shaw, M., International Law, 6th Edition, Cambridge University Press, (2008), tr. 837.

[35] UNCTAD, Expropriation, UNCTAD Series on Issues in International InvestmentAgreements II, (2012), tr. 44.

[36] Amco Asia Corporation and others vs. Republic of Indonesia (ICSID Case No. ARB/81/1).

[37] Như trên

[38] Folsom, R., Gordon, M. and Spanogle, J. International Business Transactions,2nd Edition, West Group (2001),) tr. 1059.

[39] American International Group, Inc. and American Life Insurance Company vs. Islamic Republic of Iran (Bimeh Markazi Iran)(Case No. 2) 4 Iran-US CTR 117-8.

[40] Như trên.

[41] Như trên.

[42] Như trên.

[43] Như trên.

[44] Sornarajah M., ‘The International Law on Foreign Investment”, tlđd, tr. 449 – 450.

[45] Memorandum of the Foreign and Commonwealth Office on the Practice of International Tribunals in Awarding Interest, (1992), UKMIL, 63 BYIL, tr. 768; cũng xem UNCTAD,Expropriation, tlđd., tr. 117.

[46] Shaw, M., International Law,tlđd, tr. 838

[47] Như trên.

Chia sẻ bởi: Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam