Quyền khởi kiện nhà nước của nhà đầu tư trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ở Việt Nam

Quyền khởi kiện nhà nước của nhà đầu tư trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ở Việt Nam

Tác giả: Đồng Thị Kim Thoa [1]

TÓM TẮT

Bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư là một trong những mục tiêu, yêu cầu quan trọng trong chính sách, pháp luật của Việt Nam và các quốc gia khác trên thế giới. Thực thi quyền khởi kiện Nhà nước (tại quốc gia tiếp nhận đầu tư) của nhà đầu tư nước ngoài trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, góp phần bảo đảm việc giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư kinh doanh một cách công khai, công bằng phù hợp với thông lệ quốc tế là một trong cam kết quan trọng đối với nhà đầu tư khi thực hiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Bài viết này phân tích một số nội dung về vấn đề này trên cơ sở tiếp cận, bình luận quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo pháp Luật Đầu tư của Việt Nam, điển hình là Luật Đầu tư năm 2020, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 và liên hệ với một số điều ước quốc tế về đầu tư thế hệ mới (FTAs, IIAs) mà Việt Nam là thành viên như CPTPP, EVFTA…

1. Quyền khởi kiện Nhà nước của nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật Đầu tư năm 2020, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020

Luật Đầu tư năm 2020, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 không có điều khoản quy định trực tiếp về quyền khởi kiện Nhà nước của nhà đầu tư nước ngoài2, tuy vậy căn cứ vào quy định về bảo đảm giải quyết tranh chấp (GQTC) trong hoạt động đầu tư kinh doanh có thể thấy rằng nhà đầu tư nước ngoài có quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp để khởi kiện trong khuôn khổ quy định của pháp luật. Cụ thể là, Điều 14 Luật Đầu tư năm 2020 quy định tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải; trường hợp không thương lượng, hòa giải được thì tranh chấp được giải quyết tại trọng tài hoặc tòa án như sau:

– Trường hợp tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong đó có ít nhất một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài3 quy định tại Khoản 1 Điều 23 của Luật này (thuộc một trong các trường hợp sau đây: a) Có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ trên 50% vốn điều lệ hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài đối với tổ chức kinh tế là công ty hợp danh; b) Có tổ chức kinh tế quy định tại điểm a khoản này nắm giữ trên 50% vốn điều lệ; c) Có nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế quy định tại điểm a khoản này nắm giữ trên 50% vốn điều lệ) được giải quyết thông qua một trong những cơ quan, tổ chức sau đây: a) Tòa án Việt Nam; b) Trọng tài Việt Nam; c) Trọng tài nước ngoài; d) Trọng tài quốc tế; đ) Trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập.

– Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác theo hợp đồng hoặc ĐUQT mà CHXHCN Việt Nam là thành viên có quy định khác.

Cơ chế này cũng được quy định tương tự tại Điều 97 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 (gọi tắt là Luật PPP)4, với các chủ thể tham gia là cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp dự án PPP do nhà đầu tư nước ngoài thành lập hoặc tổ chức, cá nhân nước ngoài liên quan (gọi chung là nhà đầu tư nước ngoài).

Hoạt động đầu tư kinh doanh ở Việt Nam của nhà đầu tư nước ngoài có các đặc điểm chung như các chủ thể khác của Việt Nam và đặc thù là tiềm ẩn nhiều rủi ro, trong đó bao gồm rủi ro chính sách và những tổn thất, thiệt hại mà nhà đầu tư có thể phải gánh chịu xuất phát từ việc các cơ quan Nhà nước của Việt Nam vi phạm các cam kết, thỏa thuận về khuyến khích, bảo hộ đầu tư. Do đó, tranh chấp trong lĩnh vực này, đặc biệt là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Nhà nước (Chính phủ/cơ quan nhà nước) Việt Nam cũng có đặc thù và phức tạp hơn so với tranh chấp liên quan nhà đầu tư trong nước.

Trong thực tiễn pháp lý Việt Nam hiện nay, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Nhà nước (Chính phủ/cơ quan nhà nước) Việt Nam được gọi là tranh chấp đầu tư quốc tế5. Tranh chấp về đầu tư quốc tế chủ yếu gồm 03 nhóm: (1) tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư giữa nhà nước nơi tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư từ quốc gia khác (gồm cá nhân và pháp nhân) phát sinh trên cơ sở ĐƯQT về đầu tư (viết tắt theo tiếng Anh là ISDS); (2) tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước cụ thể liên quan đến hoạt động đầu tư phát sinh trên cơ sở hợp đồng, thỏa thuận hay luật quốc gia của nước tiếp nhận đầu tư; và (3) tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến giải thích, thực hiện các ĐƯQT về đầu tư.

Các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ, cơ quan Nhà nước Việt Nam thường hay phát sinh trong các lĩnh vực: (i) đất đai (ví dụ, thuê quyền sử dụng đất, thuê mua nhà, xưởng ở Việt Nam), (ii) xây dựng cơ sở hạ tầng, xây dựng khu đô thị, nhà ở, (iii) các lĩnh vực ưu đãi đầu tư mà Việt Nam có cam kết ưu đãi về thuế đối với nhà đầu tư nước ngoài6. Nhà đầu tư nước ngoài thường khởi kiện (các) vi phạm của cán bộ, cơ quan Nhà nước Việt Nam (ở cấp trung ương hay địa phương), hoặc cá nhân/tổ chức được ủy quyền thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với một hoặc một số nghĩa vụ của Nhà nước Việt Nam được quy định trong ĐƯQT về đầu tư có liên quan có thể là nguyên nhân dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện Nhà nước Việt Nam, thường là: a) Vi phạm các tiêu chuẩn đối xử tối thiểu theo luật tập quán quốc tế (bao gồm nguyên tắc đối xử công bằng, thỏa đáng (FET) và nguyên tắc bảo hộ an toàn và đầy đủ), b) Vi phạm nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN), c) Vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia (NT), d) Tước đoạt hoặc quốc hữu hóa tài sản đầu tư, e) Vi phạm cam kết cho phép nhà đầu tư nước ngoài tự do chuyển các khoản đầu tư ra nước ngoài, f) Không đảm bảo quyền tiếp cận công lý và thiếu khách quan, công bằng trong xét xử tư pháp, thi hành án, g) Chính phủ không trả nợ đúng theo cam kết tại hợp đồng vay, hợp đồng bảo lãnh Chính phủ.

Theo “Cẩm nang hướng dẫn phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế” (năm 2017) của Bộ Tư pháp của Chính phủ Việt Nam và Cơ quan Phát triển Quốc tế Hoa Kỳ (USAID) trong Dự án Quản trị nhà nước nhằm tăng trưởng toàn diện, các chủ thể của quan hệ khởi kiện Nhà nước của nhà đầu tư nước ngoài gồm:

– Người có quyền khởi kiện trong tranh chấp đầu tư quốc tế là nhà đầu tư nước ngoài, được xác định trên cơ sở ĐƯQT về đầu tư có liên quan, khi đáp ứng các điều kiện: (1) là cá nhân có quốc tịch của quốc gia ký kết ĐƯQT về đầu tư hoặc pháp nhân được thành lập tại quốc gia đó (gồm cả cá nhân thường trú nhân của nước ký kết hoặc nhà đầu tư là pháp nhân được thành lập tại quốc gia ký, kết chỉ được hưởng các quyền lợi theo ĐƯQT về đầu tư nếu có hoạt động chủ yếu tại quốc gia đó), (2) phải có hoạt động đầu tư hoặc khoản đầu tư được thực hiện tại Việt Nam (một số ĐƯQT về đầu tư quy định chỉ cần nhà đầu tư nước ngoài đó đang tiến hành các bước/thủ tục trong giai đoạn chuẩn bị thực hiện hoạt động đầu tư/khoản đầu tư tại Việt Nam).

Đối với các tranh chấp đầu tư nước ngoài liên quan đến hợp đồng/thỏa thuận có liên quan đến đầu tư được ký kết giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài và cơ quan nhà nước Việt Nam7, cả hai bên gồm nhà đầu tư8 và cơ quan nhà nước đều có quyền khởi kiện bên kia vì lý do vi phạm hợp đồng/thoả thuận đầu tư. Các ĐƯQT về đầu tư không có quy định cho phép Nhà nước được khởi kiện nhà đầu tư nước ngoài, nhưng một số hiệp định (ví dụ Hiệp định CPTPP) cho phép Nhà nước được quyền phản tố đối với các khiếu kiện của nhà đầu tư nước ngoài.

– Bên bị kiện trong tranh chấp đầu tư quốc tế là Nhà nước Việt Nam khi việc khởi kiện dựa trên ĐƯQT về đầu tư mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia; tuy nhiên việc khởi kiện có thể được tiến hành đối với hành vi bị khiếu nại là vi phạm ĐƯQT về đầu tư của bất kỳ cơ quan nhà nước/cán bộ nào tại trung ương, địa phương hay các tổ chức/cá nhân được ủy quyền thực hiện chức năng quản lý nhà nước (sau đây gọi chung là các cơ quan Nhà nước), như: Chính phủ Việt Nam; Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan của Quốc hội; Tòa án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân các cấp; Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân cấp các cấp; Các cơ quan Nhà nước khác ở Trung ương và địa phương hoặc các tổ chức được ủy quyền quản lý nhà nước. Đối với các tranh chấp quốc tế về đầu tư khác phát sinh trên cơ sở hợp đồng/thỏa thuận về đầu tư giữa Nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan nhà nước hoặc, phát sinh trên cơ sở pháp luật Việt Nam, bên bị kiện là cơ quan nhà nước ký kết thỏa thuận/hợp đồng có liên quan hoặc cán bộ nhà nước/cơ quan nhà nước thực hiện hành vi bị nhà đầu tư khiếu kiện. Đây là các nội dung hướng dẫn cần thiết cho việc xác định nội hàm, phạm vi chủ thể liên quan đến quyền khởi kiện Nhà nước của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam hiện hành.

2. Quyền khởi kiện tranh chấp đầu tư quốc tế liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam theo các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên9

Trong xu hướng tự do hóa thương mại và đầu tư toàn cầu, Việt Nam đã tham gia nhiều hiệp định về đầu tư quốc tế (viết tắt theo tiếng Anh là IIAs), từ song phương (Hiệp định đối tác toàn diện Việt Nam – Nhật Bản, Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Hàn Quốc…) đến khu vực (Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN, Hiệp định đối tác toàn diện khu vực châu Á – Thái Bình Dương – CPTPP, Hiệp định bảo hộ đầu tư Liên minh châu Âu và Việt Nam – EVIPA, Hiệp định Đối tác kinh tế toàn diện khu vực – RCEP) và đa phương (Hiệp định của WTO về thương mại dịch vụ – GATS, Hiệp định của WTO về các biện pháp đầu tư có liên quan đến thương mại -TRIMs) cũng như ký kết nhiều hiệp định thương mại song phương (BIT), thương mại tự do (FTA), trong đó thiết lập cơ chế GQTC đặc thù giữa nhà đầu tư và Nhà nước (ISDS) và nhà đầu tư nước ngoài có thể trực tiếp nộp đơn kiện nhà nước trước Trọng tài quốc tế nếu vi phạm các cam kết về đầu tư theo hiệp định mà không cần phải thực hiện thủ tục tố tụng tại tòa án của quốc gia sở tại10. Theo ông Byoung Pil KIM- Luật sư thành viên BAE, KIM & LEE LLC, vì tòa án thường không giải quyết các vấn đề với Chính phủ nên trọng tài sẽ là cơ quan GQTC về đầu tư11; việc khởi kiện và thực thi phán quyết của trọng tài trên thế giới phần lớn được chi phối bởi Công ước New York khi các quốc gia đã tham gia Công ước này thì nhà đầu tư hoàn toàn có căn cứ để sử dụng trọng tài thương mại GQTC về đầu tư với (các) Chính phủ12.

Các FTAs thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên (điển hình là CPTPP13, EVFTA14)15 đều xác định cơ chế ISDS là một trụ cột quan trọng để GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước16 và mỗi hiệp định có những quy định đặc thù khác nhau về quyền khởi kiện của nhà đầu tư17. Khác với cơ chế ISDS trong các BIT cũ, cơ chế ISDS trong cácĐUQT về tự do thương mại giữa ASEAN và các đối tác (gọi tắt là ASEAN+ FTA)18 có nhiều cải tiến theo hướng cân bằng lại quyền lợi của nước nhận đầu tư và hạn chế quyền khiếu kiện của nhà đầu tư nước ngoài19.

Theo tiến sĩ Patricia Ranald-chuyên gia về thương mại công bằng của Trường Đại học Sydney (Australia), các công ty toàn cầu có thể căn cứ các hiệp định thương mại, như CPTPP, để đòi bồi thường lên đến hàng triệu đô la Mỹ – USD thiệt hại bởi các biện pháp hạn chế xã hội và kinh tế được các chính phủ áp dụng nhằm đối phó với đại dịch Covid-19. Công ty luật trọng tài quốc tế Aceris Law LLC thông báo với các khách hàng rằng các cách thức nhằm ứng phó với đại dịch Covid-19 có khả năng vi phạm nhiều biện pháp bảo vệ khác nhau trong thỏa thuận đầu tư song phương và có thể làm phát sinh các khiếu kiện của các nhà đầu tư nước ngoài trong tương lai. Công ty luật Alston & Bird của Australia đề cập đến“Làn sóng sắp tới của các vụ kiện trọng tài liên quan đến đại dịch Covid- 19”. Nhiều chuyên gia pháp lý khác cũng dự báo về khả năng chính phủ các nước phải đối mặt với một loạt các vụ kiện ISDS sau khi đại dịch kết thúc. Nhà đầu tư nước ngoài có thể cáo buộc (các) chính phủ vi phạm điều khoản của ISDS về “chiếm đoạt trực tiếp” do đã chiếm dụng các cơ sở, thiết bị y tế và các tài sản khác của tư nhân để sử dụng cho mục đích công cộng; và các lệnh phong tỏa ảnh hưởng đến lợi nhuận kinh doanh có thể bị cáo buộc là sự “chiếm đoạt gián tiếp”20. Khả năng này sẽ xuất hiện ở nhiều nước trên thế giới trong đó có các nước là đối tác thương mại đầu tư với Việt Nam, có thể nảy sinh nhiều vấn đề pháp lý, thực tiễn phức tạp trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.

3. Một số vấn đề cần lưu ý trong nghiên cứu, thực thi quy định về quyền khởi kiện Nhà nước của nhà đầu tư trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ở Việt Nam

Một là, trong bối cảnh chính sách, pháp luật về đầu tư nước ngoài nói chung và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế nói riêng còn đang trong quá trình điều chỉnh mạnh mẽ để đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế trước sức mạnh “vũ bão” của pháp luật thương mại quốc tế và hệ thống ĐƯQT về đầu tư (IIAs), về tự do hóa thương mại (FTAs), Việt Nam cần tích cực nghiên cứu thực tiễn xây dựng, thực thi thể chế về thương mại, đầu tư của các tổ chức quốc tế, vận dụng kinh nghiệm của các quốc gia là đối tác thương mại nổi bật trong các thể chế toàn cầu, khu vực – đặc biệt là thành viên của các FTAs thế hệ mới như CPTPP, EVFTA, ASEAN+FTAs.

Đối với vấn đề quyền khởi kiện trong tranh chấp đầu tư quốc tế, trong khuôn khổ hạn hẹp của bài viết này, chúng tôi bước đầu đề cập một số nội dung cụ thể như sau:

– Kinh nghiệm của Ấn Độ trong việc ban hành Mẫu Hiệp định đầu tư song phương năm 2015 (gọi tắt và viết tắt là Mẫu BIT 2015) trong đó có chú trọng việc giới hạn quyền khởi kiện và phạm vi thẩm quyền của cơ quan GQTC21.

– Giới hạn phạm vi đối tượng tranh chấp, thời hạn GQTC trong các FTA giữa ASEAN và các quốc gia đối tác (ASEAN+ FTA)và cách giải quyết vấn đề chồng chéo giữa quy định trong các hiệp định về đầu tư trong ASEAN, tình trạng nhà đầu tư nước ngoài chọn ĐUQT để khởi kiện Nhà nước của nước nhận đầu tư22, cụ thể là các Hiệp định đầu tư song phương của các nước ASEAN tồn tại chồng chéo với ASEAN+ FTAs), làm dẫn phát nguy cơ về xung đột luật áp dụng, nguy cơ khởi kiện chống chéo phát sinh từ việc các BIT của các nước ASEAN và các ASEAN+ FTA tồn tại chồng chéo nhau (một biện pháp do chính phủ thực hiện có thể bị kiện ra trọng tài nhiều lần bởi cùng một nhà đầu tư nước ngoài hoặc nhà đầu tư khởi kiện quốc gia ra nhiều cơ quan GQTC về cùng vấn đề23, nhà đầu tư khởi kiện lại nước nhận đầu tư trên cơ sở hai IIAs riêng biệt khi các BIT và ASEAN+ FTA tồn tại song song24…). Đây cũng chính là vấn đề trùng tố trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được đề cập, phân tích trong một số nghiên cứu gần đây25, được hiểu là các thủ tục tố tụng đang chờ được xét xử bởi ít nhất hai cơ quan tài phán mà tại đó, các bên, cơ sở pháp lý và các vấn đề có sự giống nhau hoặc trùng nhau.

Hai là, mặc dù các nhà đầu tư nước ngoài, được đối xử như các doanh nghiệp trong nước đã là một ưu đãi vì họ đã có nhiều lợi thế cạnh tranh hơn, việc ưu tiên các doanh nghiệp trong nước ở một mức độ nào đó vẫn được chấp nhận như một sự thỏa thuận ngầm giữa các quốc gia, nhưng điều tương tự như cơ chế khởi kiện và GQTC trong CPTPP, EVFTA và nhiều FTAs thế hệ mới khác vẫn chưa được áp dụng đối với các nhà đầu tư trong nước ở Việt Nam, các nhà đầu tư trong nước không được bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp như các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài26, do thực tế vẫn có sự phân biệt đối xử ở một số lĩnh vực giữa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp trong nước, giữa doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp tư nhân. Đối với các nhà đầu tư trong nước, quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa doanh nghiệp và Nhà nước còn nhiều điều bất cập, nhất là trong Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước có hiệu lực từ ngày 01/7/2018, Luật cạnh tranh (sửa đổi) có hiệu lực từ ngày 01-7- 2019…Vấn đề này cần tiếp tục được Nhà nước Việt Nam chú trọng trong quá trình phát triển, hoàn thiện chính sách, pháp luật về đầu tư trong thời gian tới.

Tác giả bài viết này nhất trí với quan điểm, ý kiến như một số chuyên gia, nhà nghiên cứu đã nêu về các vấn đề pháp lý liên quan đến quyền khởi kiện nhà nước của nhà đầu tư nước ngoài trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế cần nghiên cứu để hoàn thiện và thực thi hiệu quả pháp luật về đầu tư của Việt Nam trong bối cảnh có các tác động ngày càng lớn từ pháp luật quốc tế, đặc biệt là các ĐƯQT mà Việt Nam là thành viên, ví dụ: Quyền lựa chọn của nhà đầu tư trong nước, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài tại Khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư năm 2020 và vấn đề lựa chọn trọng tài nước ngoài, Quyền lựa chọn của nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tếcó vốn đầu tư nước ngoài tại Khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư năm 2020 và vấn đề biến hóa của tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài, Quyền lựa chọn của nhà đầu tư nước ngoài trong tranh chấp với cơ quan nhà nước Việt Nam và vấn đề thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam27; các vấn đề cần lưu ý trong việc tiếp tục hoàn thiện quy định về giải quyết tranh chấp của Luật PPP (Điều 97)28; rà soát để sửa đổi pháp luật Việt Nam (gồm cả các IIAs, FTAs mà Việt Nam là thành viên) liên quan đến vấn đề trùng tố trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế29…Tác giả cho rằng, đây là những nội dung rất cần được tiếp tục nghiên cứu, trao đổi thấu đáo cả về lý luận, thực tiễn và được giải quyết thỏa đáng, nhằm góp phần phát triển, hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế nói chung, về quyền khởi kiện Nhà nước của nhà đầu tư nước ngoài nói riêng trong cơ chế khuyến khích, bảo hộ đầu tư của Việt Nam./.

CHÚ THÍCH

1. Tiến sỹ, Phó Giám đốc Trung tâm Liên kết đào tạo luật sư thương mại quốc tế, Học viện Tư pháp.
2. Theo Điều 3 Luật Đầu tư năm 2020, nhà đầu tư nước ngoài (viết tắt NĐTNN) là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.
3. Theo Điều 3 Luật Đầu tư năm 2020, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế (được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh) có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông.
4. Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private Partnership – gọi tắt là đầu tư theo phương thức PPP) là phương thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP. Nhà đầu tư PPP là một pháp nhân độc lập được thành lập theo quy định của pháp luật hoặc liên danh giữa nhiều pháp nhân tham gia hoạt động đầu tư theo phương thức PPP.
5. Theo Điều 2 Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp (GQTC) đầu tư quốc tế ban hành kèm theo Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg ngày 08 tháng 4 năm 2020 của Thủ tướng Chính phủ (gọi tắt là “Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg”) và Báo cáo “Cẩm nang hướng dẫn phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế” (năm 2017) của Bộ Tư pháp của Chính phủ Việt Nam và Cơ quan Phát triển Quốc tế Hoa Kỳ (USAID) trong Dự án Quản trị nhà nước nhằm tăng trưởng toàn diện, tranh chấp phát sinh từ việc nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền thực hiện chức năng quản lý nhà nước (gọi chung là cơ quan nhà nước) được gọi là tranh chấp đầu tư quốc tế, theo một trong các trường hợp sau: a) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế (ĐUQT) khác có quy định về bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (sau đây gọi chung là hiệp định đầu tư, viết tắt theo từ tiếng Anh là IIAs), trong đó có quy định về việc GQTC đầu tư quốc tế tại trọng tài quốc tế; b) Hợp đồng, thỏa thuận giữa cơ quan nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có quy định cơ quan GQTC phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận này là trọng tài quốc tế.
6. Theo Báo cáo “Cẩm nang hướng dẫn phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế” (năm 2017) là kết quả hợp tác giữa Bộ Tư pháp của Chính phủ Việt Nam và Cơ quan Phát triển Quốc tế Hoa Kỳ (USAID) thông qua Dự án Quản trị Nhà nước nhằm tăng trưởng toàn diện.
7. Thuộc nhóm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước cụ thể liên quan đến hoạt động đầu tư phát sinh trên cơ sở hợp đồng, thỏa thuận hay luật quốc gia của nước tiếp nhận đầu tư.
8. Nhà đầu tư nước ngoài, trong nhóm tranh chấp này, là tổ chức, cá nhân nước ngoài ký kết hợp đồng, thỏa thuận liên quan. Đối với các tranh chấp quốc tế về đầu tư khác, nhà đầu tư nước ngoài được xác định theo quy định của pháp luật Việt Nam.
9. Hiện có 66 quốc gia/vùng lãnh thổ có Hiệp định đầu tư (IIAs) với Việt Nam. Xem thêm: Phụ lục I Báo cáo “Cẩm nang hướng dẫn phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế” (năm 2017) là kết quả hợp tác giữa Bộ Tư pháp của Chính phủ Việt Nam và Cơ quan Phát triển Quốc tế Hoa Kỳ (USAID) thông qua Dự án Quản trị Nhà nước nhằm tăng trưởng toàn diện.
10. Phạm Thu Hương, Investor-State Dispute Settlement: An Anachronism Whose Time Has Gone – Giải quyết Tranh chấp giữa Nhà đầu tư và Quốc gia: Một cơ chế đã lỗi thời, https://cvdvn.net/2018/12/26/investor-state-dispute-settlement-an- anachronism-whose-time-has-gone-giai-quyet-tranh-chap-giua-nha-dau-tu-va-quoc-gia-mot-co-che-da-loi-thoi/, ngày 26.12.2018.
11. Chủ yếu những vụ kiện được thực hiện bởi những nhà đầu tư đến từ các nước phát triển, đã có hơn 100 quốc gia bị khởi kiện (trong đó, khoảng 35% vụ việc có kết quả có lợi cho nhà đầu tư; 60% các nước đang phát triển và các nền kinh tế đang chuyển đổi là bị đơn do các nguyên đơn là các nhà đầu tư nước ngoài đến từ các quốc gia phát triển.
12. Tăng khả năng nhà đầu tư khởi kiện Chính phủ, https://tapchitaichinh.vn/tai-chinh-phap-luat/phap-luat-kinh-doanh/tang- kha-nang-nha-dau-tu-khoi-kien-chinh-phu-109673.html, 10:32 26/07/2016.
13. CPTPP ký kết tại Santiago (Chile) vào ngày 9/3/2018, có hiệu lực vào ngày 30/12/2018.
14. Hiệp định thương mại tự do (EVFTA) và Hiệp định bảo hộ đầu tư (IPA) giữa Việt Nam – Liên minh châu Âu (EU). ký kết ngày 30/6/2019.
15. CPTPP và EVFTA xóa bỏ hầu hết thuế quan đối với hàng hóa giao thương giữa hai phía kèm theo những cam kết mạnh mẽ có tính ràng buộc pháp lý về phát triển bền vững, bao gồm cả việc tôn trọng quyền con người, quyền lao động, bảo vệ môi trường. Bên cạnh đó, các điều ước đầu tư còn thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp đặc thù giữa nhà đầu tư và Nhà nước. Các Hiệp định này bao gồm nhiều cam kết mới về quy tắc, thể chế, những cam kết tác động tới hệ thống pháp luật trong nước. Khi ký kết các Hiệp định thế hệ mới, một trong những vấn đề hệ trọng kéo theo là sửa đổi hệ thống pháp luật trong nước sao cho phù hợp.
16. Giang Nguyễn, CPTPP, EVFTA và những “bài toán” về pháp lý Việt Nam cần quan tâm giải quyết, https://phaply.net.vn/cptpp-evfta-va-nhung-bai-toan-ve-phap-ly-viet-nam-can-quan-tam-giai-quyet/, Thứ Năm, 19/09/2019.
17. Trong cơ chế ISDS theo CPTPP (chương 9 về Đầu tư), nguyên đơn là nhà đầu tư nước ngoài (có thể là một cá nhân hoặc một doanh nghiệp cố gắng tạo ra, đang thực hiện hoặc đã đầu tư vào lãnh thổ của nước đối tác, có tranh chấp về đầu tư đối với nước nhận đầu tư) có quyền khởi kiện nhân danh mình hoặc nhân danh doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp.Trường hợp thể nhân thường trú ở nước nhận đầu tư và mang quốc tịch của nước kia thì không được khởi kiện nước họ mang quốc tịch ra trọng tài. Trong cơ chế ISDS tại Hiệp định EVFTA (Chương 8, Mục 3) về cơ bản giống CPTPP, nguyên đơn có quyền khởi kiện là nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp thực hiện hoạt động đầu tư ở nước nhận đầu tư (có thể là nhà đầu tư nước ngoài thay mặt cho một công ty đã được thành lập theo luật của nước nhận đầu tư (“doanh nghiệp của nguyên đơn”). EVFTA hạn chế quyền khởi kiện của những nhà đầu tư mà hoạt động đầu tư của họ được thực hiện bởi lừa đảo, xuyên tạc, che giấu, tham nhũng hoặc những hành vi khác được coi là gian lận dẫn tới sự lạm dụng quy trình (Xem: Phạm Thu Hương, Cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong EVFTA và CPTPP, https://cvdvn.net/2019/08/15/co-che-giai-quyet-tranh-chap-giua-nha-dau-tu-nuoc-ngoai-va- quoc-gia-tiep-nhan-dau-tu-trong-evfta-va-cptpp/, 15.08.2019; xem thêm: Báo cáo của Vụ Chính sách thương mại đa biên, Bộ Công thương).
18. Điển hình là 04 ASEAN+ FTA: Hiệp định thành lập Khu vực Thương mại tự do ASEAN – Australia – New Zealand (AANZFTA), ký kết ngày 27/02/2009, có hiệu lực ngày 10/01/2010; Hiệp định về đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định khung về Hợp tác Kinh tế Toàn diện ASEAN – Hàn Quốc (AKIA), ký kết tháng 06/2009, có hiệu lực ngày 01/09/2009; Hiệp định về đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định khung về Hợp tác Kinh tế Toàn diện ASEAN – Trung Quốc (ACFTA), ký kết ngày 15/08/2009, có hiệu lực ngày 01/01/2010; Hiệp định về đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định khung về Hợp tác Kinh tế Toàn diện ASEAN – Ấn Độ (AIFTA), ký kết ngày 12/11/2014 và 13/11/2014, chưa có hiệu lực).
19. Tăng Minh Thanh Thảo, “Cải tiến và nguy cơ trong cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia của các Hiệp định Thương mại Tự do giữa ASEAN và các nước ngoài khu vực”, Tạp chí Nghiên cứu Quốc tế, số 4 (115), tháng 12/2018, tr. 211-234.)
20. Nguyễn Minh, Các tập đoàn có thể khởi kiện đòi bồi thường thiệt hại vì đại dịch Covid-19 hay không? https://vietnamfinance.vn/cac-tap-doan-co-the-khoi-kien-doi-boi-thuong-thiet-hai-vi-dai-dich-covid-19-hay-khong- 20180504224237908.htm,, 29/04/2020.
21. Theo mẫu BIT 2015 của Ấn Độ, nhà đầu tư chỉ có thể khởi kiện Ấn Độ nếu chứng minh được nước này vi phạm các nghĩa vụ trong đối xử đầu tư (Treatment of Investment) theo Điều 3 BITs. Thẩm quyền của cơ quan xét xử bị giới hạn bởi quy định loại trừ các tranh chấp phát sinh do vi phạm hợp đồng giữa nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) và nhà nước tiếp nhận đầu tư (NNTNĐT), được xem là rất có ý nghĩa trong việc loại trừ điều khoản “Umbrella Clause” (điều khoản này có phạm vi rất rộng và chung chung, có thể mang tới cho NĐTNN quyền được viện dẫn bất kỳ nghĩa vụ nào khác, trong đó bao gồm cả các nghĩa vụ từ hợp đồng, tức là NĐTNN có thể khởi kiện NNTNĐT ngay cả khi vi phạm hợp đồng trong khi mục đích chính của ISDS là để xử lý các vi phạm trong hiệp định). Về áp dụng các biện pháp trong nước, để tránh việc Nhà nước bị kiện thẳng ra cơ quan tài phán quốc tế, mẫu BITs này ưu tiên các phương thức giải quyết tranh chấp trong nước. NĐTNN phải áp dụng các phương thức giải quyết tranh chấp trong nước như đàm phán, tham vấn trước khi khởi kiện NNTNĐT ra trọng tài sau 05 năm kể từ khi đã sử dụng tất cả các phương thức GQTC trong nước (Xem thêm: Trần Thị Hồng Nhung, Những điểm mới về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư theo mẫu Hiệp định Đầu tư song phương năm 2015 của Ấn Độ, http://tapchicongthuong.vn/bai-viet/nhung-diem-moi-ve-giai- quyet-tranh-chap-giua-nha-dau-tu-nuoc-ngoai-va-nha-nuoc-tiep-nhan-dau-tu-theo-mau-hiep-dinh-dau-tu-song-phuong- nam-2015-cua-an-do-57329.htm, 19/11/2018).
22. Tăng Minh Thanh Thảo, “Cải tiến và nguy cơ trong cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia của các Hiệp định Thương mại Tự do giữa ASEAN và các nước ngoài khu vực”, Tạp chí Nghiên cứu Quốc tế, số 4 (115), tháng 12/2018, tr. 211-234.
23. Để tránh tình trạng nhà đầu tư tái khởi kiện quốc gia về cùng một vấn đề, các nguyên tấc của luật quốc tế thường được áp dụng bao gồm: (i) nguyên tắc hậu quả định án (res judicata) và nguyên tắc vụ kiện đang chờ xét xử (lis pendens); (ii) điều khoản “chọn giữa hai ngã rẽ”, điều khoản “từ bỏ” trong IIA.
24. Giả thiết một số trường hợp: (1) Một nhà đầu tư quốc tịch Australia kiện Việt Nam ra trọng tài trên cơ sở Hiệp định thành lập Khu vực Thương mại Tự do ASEAN – Australia – New Zealand (AANZFTA) vì cáo buộc Việt Nam vi phạm nghĩa vụ trong AANZFTA. Trong khi thủ tục trọng tài đang tiến hành, nhà đầu tư này tiếp tục khởi kiện Việt Nam ra trọng tài trên cơ sở BIT giữa Việt Nam và Australianăm 1991 về cùng vấn đề; (2) Một nhà đầu tư mang quốc tịch Ấn Độ kiện Việt Nam ra trọng tài vì cáo buộc Việt Nam vi phạm nghĩa vụ trong BIT giữa Việt Nam và Ấn Độ năm 1997. Sau khi trọng tài ra phán quyết, nhà đầu tư này tiếp tục khởi kiện Việt Nam ra trọng tài trên cơ sở AIFTA về cùng vấn đề tranh chấp, vì BIT giữa Việt Nam và Ấn Độ không quy định ngăn cản nhà đầu tư khởi kiện lại nước nhận đầu tư.
25. Ngô Quốc Chiến và nhóm nghiên cứu sinh viên Khoa Luật, Trường Đại học Ngoại thương, Trùng tố trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210615, 02/11/2020 (Nguồn: Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 17 (417), tháng 9/2020).
26. Võ Đình Trí, Quyền khởi kiện Nhà nước của doanh nghiệp, https://www.thesaigontimes.vn/284592/quyen-khoi-kien- nha-nuoc-cua-doanh-nghiep-.html, Chủ nhật, 27/1/2019.
27. Nguyễn Công Phú, Những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu để hoàn thiện và thực thi hiệu quả Luật Đầu tư năm 2020, ngày 22/12/2020 (trích từ Tài liệu Hội thảo do VCCI-VIAC tổ chức).
28. Vũ Thị Hằng, Góp ý dự thảo Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư Chương X: Giải quyết kiến nghị, tranh chấp và xử lý vi phạm, https://www.viac.vn/images/Resources/Legal-Research-and-Study/200722_Gop-y-Luat-PPP-chuong- X/LR_Gop-y-Luat-PPP-chuong-X-tranh-chap_VIAC_200506.pdf.
29. Ngô Quốc Chiến và nhóm nghiên cứu sinh viên Khoa Luật, Trường Đại học Ngoại thương, Trùng tố trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 17 (417), tháng 9/2020.