Một số điểm mới về Hợp đồng đối tác công tư trong Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020

Một số điểm mới về Hợp đồng đối tác công tư trong Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020

Tác giả: Hà Thị Út [1]

TÓM TẮT

Quan hệ đối tác công tư (Public – Private Parnership) đang là hình thức được khuyến khích phát triển nhằm thu hút nguồn vốn khu vực tư nhân trong và ngoài nước vào phát triển kinh tế, đặc biệt đối với lĩnh vực cung cấp dịch vụ công. Bài viết chỉ ra những nội dung mới về hợp đồng đối tác công tư (Public – Private Parnership contracts/Hợp đồng PPP) được quy định trong Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Luật PPP) năm 2020 về chủ thể, nội dung, thực hiện hợp đồng, giải quyết tranh chấp về hợp đồng PPP. Các quy định về hợp đồng PPP trong Luật PPP cung cấp công cụ pháp lý tạo điều kiện cho hoạt động của dự án PPP hiệu quả, an toàn và ngày càng phát triển, góp phần phát triển dịch vụ công, cơ sở hạ tầng của quốc gia.

1. Khái quát về hợp đồng đối tác công tư

1.1. Sự ra đời, triển vọng phát triển của đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Trên thế giới, mô hình hợp tác công tư bắt đầu được hình thành ở Mỹ, khi chính phủ tiểu bang Pennsylvania mời các công ty tư nhân tham gia một số gói thầu cho dựa án đường quốc lộ Philadelphia – Lancaster Turnpike vào năm 1792. Đến nay phần lớn cơ sở hạ tầng của các bang ở Mỹ được xây dựng dưới hình thức đối tác công tư. Mô hình hợp tác công tư hiện đại với các quy định chặt chẽ về các phương thức hợp tác được hình thành ở Anh từ đầu thập niên 1990. Nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng và xu hướng chung hợp tác công tư trên thế giới để tận dụng lợi thế của các bên. Phía nhà nước có nhu cầu thực hiện các chức năng cung cấp các dịch vụ công, trong khi nguồn lực thì hạn chế của ngân sách quốc gia. Trong khi đó, bên tư nhân có lợi thế về nguồn tài chính, công nghệ và kỹ thuật quản lý. Do vậy, xu hướng chung ở các quốc gia trên thế giới đều phát triển đầu tư theo phương thức đối tác công tư, Việt Nam cũng không nằm ngoài xu thế đó. Ở Việt Nam, mô hình đầu tư theo phương thức đối tác công tư bắt đầu được thực hiện từ năm 1997 khi Chính phủ ban hành Nghị định số 77-CP về quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước. Nghị quyết số 13-NQ/TW ngày 16/01/2012 khẳng định chính sách ủng hộ PPP, trên cơ sở đó Quốc hội, Chính phủ đã ban hành một số văn bản cụ thể điều chỉnh PPP, các văn bản đã được bổ sung, sửa đổi từng bước tiếp cận với thông lệ quốc tế như Luật Đầu tư năm 2014, Nghị định số 30/2015/NĐ-CP, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư được ban hành. Các quy định về đầu tư theo phương thức đối tác công tư rất được coi trọng nên được đã tách ra thành một Luật riêng, tồn tại độc lập với Luật Đầu tư năm 2020. Ngày 18/6/2020, Quốc hội chính thức thông qua Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Luật Đầu tư PPP) với 92,75% đại biểu tán thành. Luật Đầu tư PPP gồm 11 chương và 101 điều, có hiệu lực thi hành từ 01/01/2021 là luật thống nhất điều chỉnh hoạt động đầu tư, thu hút khu vực tư nhân tham gia đầu tư một số lĩnh vực hạ tầng quan trọng, thiết yếu theo phương thức đối tác công – tư. Với nhu cầu phát triển kết cấu hạ tầng ngày càng tăng, trong bối cảnh nguồn ngân sách nhà nước hạn chế, việc huy động nguồn vốn dồi dào từ khu vực tư nhân là cần thiết, mô hình đầu tư theo phương thức PPP được đa số quốc gia lựa chọn. Từ đó, Luật Đầu tư PPP năm 2020 ở Việt Nam được kỳ vọng tạo lập khuôn khổ pháp lý ổn định, có hệ thống thúc đẩy sự phát triển của hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) trong thời gian tới.

1.2. Phương thức đối tác công tư

Mô hình đầu tư PPP được hiểu là phương thức mời thầu qua đó khu vực tư nhân tham gia cung cấp tài sản và dịch vụ công – lĩnh vực mà theo truyền thống chỉ được cung cấp bởi chủ thể công.2 Hợp đồng đối tác công tư (Public private contract) là các hợp đồng được ký kết giữa nhà đầu tư với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để thực hiện dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công. Hợp đồng dự án là tài liệu rất quan trọng và là khung pháp lý trong thực hiện dự án theo hình thức PPP, trên cơ sở đó quyền và nghĩa vụ của các bên, giải quyết tranh chấp thông qua các thỏa thuận trong hợp đồng.

Luật Đầu tư PPP có đưa ra khái niệm Hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư tại Khoản 16, Điều 3 như sau: “Hợp đồng dự án PPPlà thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc Nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP thực hiện dự án PPP theo quy định của Luật này”. Định nghĩa trên đã chỉ ra đặc trưng về chủ thể của hợp đồng PPP gồm có một bên là cơ quan nhà nước, bên còn lại là nhà đầu tư tư nhân. Xét ở tính chất, hợp đồng PPP là hợp đồng nhượng quyền, nghĩa là những hoạt động, cung cấp dịch vụ công mà thuộc về chức năng của nhà nước thực hiện, tuy nhiên do hạn chế về nguồn ngân sách hoặc thực hiện không hiệu quả nên giao cho bên tư nhân thực hiện. Cơ sở thúc đẩy của sự phát triển PPP ở các quốc gia trên thế giới là dựa trên triết lý phân công: mỗi bên đảm nhận phần việc mình làm tốt nhất3. Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private Partnership) là phương thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP. Bên nhà nước sẽ giải quyết được vấn đề liên quan đến phát triển hàng hóa, dịch vụ công, đặc biệt là trong lĩnh vực phát triển cơ sở hạ tầng quốc gia. Bên tư nhân có cơ hội gia tăng uy tín, sức ảnh hưởng, tìm kiếm lợi nhuận từ các dự án PPP.

Hợp đồng này khác biệt với hợp đồng tư theo quy chế của pháp luật dân sự, các bên hợp đồng đều là tư nhân; trong khi đó, hợp đồng đối tác công tư dựa trên mối quan hệ hợp tác công tư (Public private Parnership), trong đó có một bên là cơ quan nhà nước. Cơ quan nhà nước tham gia vào hợp đồng này cùng với chức năng quản lý nhà nước và cung cấp dịch vụ công làm một số đặc điểm của hợp đồng đối tác công tư trở nên đặc thù hơn, đòi hỏi điều chỉnh bởi một số quy định của luật công bên cạnh các quy định của luật tư. Đây là đặc điểm giống nhau được ghi nhận trong pháp luật nhiều quốc gia trên thế giới. Tại các quốc gia theo hệ thống dân luật (Civil Law), các hợp đồng này được biết là một loại của hợp đồng hành chính phải tuân theo các quy định của luật công và giải quyết tranh chấp tại tòa án hành chính4; trong khi đó, các quốc gia theo hệ thống thông luật (Common law) gọi là hợp đồng chính phủ, hợp đồng này cũng phải tuân theo các quy tắc của luật công bên cạnh quy định luật tư, giải quyết tranh chấp tại tòa án thường5, ngoài ra khu vực Liên minh Châu Âu thì gọi là hợp đồng công để điều chỉnh theo quy chế mua sắm công áp dụng đối với tất cả các quốc gia thành viên.

Bản chất hợp đồng PPP là một cam kết hợp tác lâu dài (10 – 50 năm) giữa một bên là cơ quan nhà nước và tư nhân để hợp tác thực hiện dự án về kết cấu hạ tầng công cộng và cung cấp dịch vụ công. Mục đích của Hợp đồng PPP nhằm hướng tới mục đích công. Tính công có ảnh hưởng đến các quy định của hợp đồng PPP như quá trình hình thành, ký kết, thực hiện hợp đồng dự án phải đảm bảo yếu tố công khai, minh bạch. Đây phải được coi nguyên tắc quan trọng nhất đối với hợp đồng PPP. Hợp đồng này không thể chỉ quan tâm tới lợi ích của phía Nhà nước hay phía Nhà đầu tư mà cần quan tâm tới lợi ích của cộng đồng – người dân sử dụng dịch vụ công/công trình công.

2. Những điểm mới của Hợp đồng đối tác công tư theo Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư năm 2020

Thứ nhất, về nguồn luật điều chỉnh của hợp đồng PPP.

Các quy định về hợp đồng dự án PPP chủ yếu nằm trong chương IV của Luật Đầu tư PPP năm 2020, các quy định liên quan đến các nội dung cụ thể khác của hợp đồng nằm rải rác trong các chương khác. Các quy định này được thiết kế đáp ứng được yêu cầu, tính chất của quy định về một loại hợp đồng trong Luật chuyên ngành, không điều chỉnh hết mọi vấn đề mà chỉ quy định những đặc thù riêng có của hợp đồng PPP. Luật Đầu tư PPP năm 2020 được ban hành, đánh dấu mốc quan trọng, quy định về các vấn đề cơ bản của hợp đồng PPP được biết tới trong pháp luật Việt Nam như chủ thể hợp đồng, ký kết hợp đồng, nội dung cơ bản của hợp đồng PPP, bảo đảm thực hiện hợp đồng dự án PPP, sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, giải quyết tranh chấp hợp đồng dự án PPP. Với các quy định trong Luật Đầu tư PPP đã khắc phục tình trạng hoạt động đầu tư theo phương thức PPP nằm rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau và tạo ra tâm lý yên tâm cho các nhà đầu tư.

Hợp đồng dự án PPP là một loại hợp đồng đặc thù có sự tham gia của một bên là nhà nước, cho nên hợp đồng PPP với những đặc điểm bản chất về hợp đồng vẫn tuân thủ các quy định chung về hợp đồng trong Bộ Luật dân sự năm 2015. Ngoài ra, vì là hợp đồng đặc thù có sự tham gia của nhà nước, có đối tượng là hàng hóa, dịch vụ công nên được quy định những điểm đặc thù riêng biệt theo Luật PPP năm 2020. Bên cạnh đó, Luật Đầu tư được Quốc hội thông qua ngày 17/6/2020 và có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2021 cũng điều chỉnh lĩnh vực đầu tư nói chung, tách các quy định về PPP đã có trong Luật Đầu tư năm 2014 để quy định thành Luật Đầu tư PPP riêng. Đặt trong mối quan hệ với Luật Đầu tư 2020, Bộ luật dân sự năm 2015 thì Luật PPP là luật chuyên ngành, do đó Luật Đầu tư PPP được ưu tiên áp dụng đầu tiên, sau đó đến các luật chung là Luật Đầu tư năm 2020, Bộ Luật dân sự năm 2015. Ngoài ra, Điều 55 của Luật PPP đầu tư năm 2020 quy định hợp đồng PPP được điều chỉnh bởi pháp luật Việt Nam. Bởi vì có sự tham gia của cơ quan nhà nước nên nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài sẽ bị hạn chế trong việc lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng, thông thường sẽ phải luật của quốc gia nơi có dự án. Do đó, hợp đồng dự án PPP và các phụ lục hợp đồng, các văn bản có liên quan khác được ký kết giữa cơ quan nhà nước Việt Nam với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được điều chỉnh bởi pháp luật Việt Nam. Đối với những vấn đề pháp luật Việt Nam không có quy định, các bên có thể thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng dự án PPP trên cơ sở không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Thứ hai, các loại hợp đồng đầu tư PPP.

Luật Đầu tư PPP năm 2020 quy định các loại hợp đồng cụ thể như sau: Hợp đồng đầu tư BOT, Hợp đồng đầu tư BTO, Hợp đồng đầu tư BOO, Hợp đồng đầu tư O&M, Hợp đồng đầu tư BTL, Hợp đồng đầu tư BLT, Hợp đồng hỗn hợp6. Trên cơ sở kế thừa các quy định về hình thức đầu tư đối tác công tư trước đây, điểm mới về các hình thức PPP là bãi bỏ các quy định liên quan đến hình thức hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao (Hợp đồng BT). Đối với các dự án BT đang tiến hành thực hiện theo quy định pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng, dừng triển khai dự án mới, các dự án theo hợp đồng BT chưa được phê duyệt chủ trương đầu tư thì dừng thực hiện kể từ ngày 15 tháng 8 năm 20207. Do đó, các quy định về hợp đồng này trong Luật nhà ở năm 2014, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 cũng bị hủy bỏ để bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ với quy định mới tại Luật Đầu tư PPP. Hợp đồng xây dựng – chuyển giao (BT) có đặc điểm khác với bản chất của đầu tư theo phương thức PPP vì các nhà đầu tư không sử dụng, quản lý và khai thác lợi ích gắn với công trình kết cấu hạ tầng do nhà đầu tư xây dựng. Mặt khác, dự án BT trong thời gian qua bộc lộ nhiều hạn chế chính xác giá trị công trình BT, giá trị quỹ đất gây thất thoát lớn cho Nhà nước, chưa đảm bảo công khai, minh bạch, cạnh tranh trong lựa chọn nhà đầu tư dự án, không gắn trách nhiệm nhà đầu tư trong việc bảo trì dài hạn, hỗ trợ đơn vị vận hành công trình8.

Do vậy, hợp đồng BT không đưa vào là một loại hợp đồng PPP trong Luật Đầu tư PPP năm 2020 mới.

Đối với hình thức hợp đồng hỗn hợp, là hợp đồng kết hợp giữa các loại hợp đồng trên. Tuy nhiên, việc quy định về hình thức hỗn hợp gây khó khăn trong việc áp dụng vì mỗi loại hợp đồng PPP có những đặc thù khác biệt nhau. Hợp đồng hỗn hợp gây phức tạp trong việc xác định các nội dung, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Ngoài ra, mỗi loại hợp đồng PPP nói trên đều có sự khác biệt về cơ chế tài chính, quyền và nghĩa vụ của các bên do vậy không thể có hợp đồng PPP nói chung mà phải có quy định riêng biệt về từng loại hợp đồng PPP. Do đó, cần một nghị định để quy định chi tiết về các loại hợp đồng và ban hành hợp đồng mẫu về từng loại hợp đồng này để thuận tiện cho việc áp dụng.

Thứ ba, về chủ thể của hợp đồng PPP.

Về phía cơ quan nhà nước, chủ thể ký kết hợp đồng dự án PPP (Điều 5) bao gồm:

(1) Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Cơ quan trung ương của tổ chức chính trị, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao, Kiểm toán nhà nước, Văn phòng Chủ tịch nước, Văn phòng Quốc hội, cơ quan trung ương của Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và của tổ chức chính trị – xã hội (sau đây gọi là Bộ, cơ quan trung ương); (2) Ủy ban nhân dân cấp tỉnh; (3) Cơ quan, tổ chức được Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ thành lập và được giao dự toán ngân sách theo quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước (sau đây gọi là cơ quan khác). Trong quá trình thực hiện, cơ quan có thẩm quyền được ủy quyền cho cơ quan, đơn vị trực thuộc làm cơ quan ký kết hợp đồng dự án PPP thuộc thẩm quyền của mình. Như vậy, đối với hợp đồng PPP chỉ có cơ quan nhà nước ở Trung ương có thẩm quyền được ký kết. Đối với cơ quan nhà nước ở địa phương, ngoại trừ UBND cấp tỉnh thì UBND cấp huyện và xã không có quyền này.

Về bên tư nhân của hợp đồng PPP, theo Điều 49 của Luật Đầu tư PPP: Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP hợp thành một bên và cùng ký vào hợp đồng với cơ quan ký kết hợp đồng. Có nghĩa là có hai chủ thể bên tư nhân cùng chung về một bên của hợp đồng, lúc này cả hai chủ thể sẽ bình đẳng về quyền và nghĩa vụ, cùng chịu trách nhiệm liên đới. Tuy nhiên lại không có quy định về phân định trách nhiệm của từng chủ thể hay thứ tự chịu trách nhiệm như thế nào? Doanh nghiệp dự án chịu trách nhiệm trước, không thực hiện đủ thì Nhà đầu tư mới chịu trách nhiệm hay ngược lại. Thực chất, Nhà đầu tư sở hữu doanh nghiệp dự án vì thế chỉ nên xác định 1 trong 2 là chủ thể ký kết hợp đồng tránh dẫn đến xung đột, phức tạp về pháp lý. Nhà đầu tư PPPlà một pháp nhân độc lập được thành lập theo quy định của pháp luật hoặc liên danh giữa nhiều pháp nhân tham gia hoạt động đầu tư theo phương thức PPP. Sau khi có quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn, nhà đầu tư được chọn sẽ thành lập doanh nghiệp dự án PPP theo mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần không phải là công ty đại chúng, có mục đích duy nhất để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP (Điều 44 Luật Đầu tư PPP). Như vậy, về bản chất doanh nghiệp dự án chính là “vỏ sò”9, doanh nghiệp dự án chỉ là đại diện của Nhà đầu tư, các nhà đầu tư để thực hiện dự án PPP, nên để doanh nghiệp dự án là một bên hợp đồng PPP.

Thứ tư, về đối tượng của hợp đồng.

Đối tượng của hợp đồng PPP là hàng hóa, dịch vụ công nằm trong phạm vi các lĩnh vực được đầu tư theo phương thức PPP. Lĩnh vực đầu tư theo phương thức PPP trong Luật PPP đã thu hẹp hơn so với quy định tại Nghị định số 63/2018/NĐCP ngày 04/05/2018 về đầu tư theo hình thức đối tác công tư10, chỉ bao gồm các lĩnh vực sau: a) Giao thông vận tải; b) Lưới điện, nhà máy điện, trừ nhà máy thủy điện và các trường hợp Nhà nước độc quyền theo quy định của Luật Điện lực; c) Thủy lợi; cung cấp nước sạch; thoát nước và xử lý nước thải; xử lý chất thải; d) Y tế; giáo dục – đào tạo; đ) Hạ tầng công nghệ thông tin11. Mục đích là để thực hiện PPP tập trung trong một số lĩnh vực hàng hóa, dịch vụ công cơ bản. Việc xác định các lĩnh vực nào để thực hiện PPP phụ thuộc bối cảnh của từng nước, từng giai đoạn cụ thể và quan điểm đánh giá hiệu quả đầu tư theo phương thức PPP. Hiện nay, Việt Nam mới triển khai đầu tư theo phương thức đối tác công tư một cách hệ thống và đồng bộ trên cơ sở một Luật Đầu tư PPP thống nhất nên quy định tập trung vào một số lĩnh vực cơ bản như vậy là hợp lý. Trong tương lai có thể mở rộng thêm các lĩnh vực khác nếu cơ chế hợp tác công tư trong xây dựng cơ sở hạ tầng, cung cấp hàng hóa, dịch vụ công được đánh giá là hình thức đầu tư ổn định và đạt được tính hiệu quả của quản lý nhà nước, thu hút được sự tham gia đông đảo của bên tư nhân. Khi đó có thể tính tới các dự án PPP với mức vốn nhỏ hơn12 để việc thực hiện theo PPP diễn ra cấp độ của chính quyền địa phương, đáp ứng nhu cầu của từng địa phương cụ thể.

Thứ năm, về giao kết hợp đồng.

Hợp đồng được ký kết trên cơ sở quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư, kết quả đàm phán hợp đồng, hồ sơ dự thầu còn hiệu lực, thông tin năng lực của nhà đầu tư đã được cập nhật tại thời điểm ký kết và hồ sơ mời thầu. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP hợp thành một bên và cùng ký vào hợp đồng với cơ quan ký kết hợp đồng. Đối với nhà đầu tư liên danh, tất cả các thành viên liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng. Để đến được bước ký kết hợp đồng dự án PPP là cả quy trình dài trước đó, bao gồm dự thầu, lựa chọn nhà đầu tư và ký kết hợp đồng PPP. Giai đoạn này yêu cầu quan trọng của nguyên tắc công khai minh bạch và bình đẳng giữa các nhà đầu tư. Các quy định này đã tiệm cận với thông lệ PPP ở các nước trên thế giới hiện nay. Nguyên tắc này thậm chí còn trở nên quan trọng nhất vì đối với hàng hóa dịch vụ công, đảm bảo bình đẳng của nhà đầu tư. Theo Điều 9 Luật Đầu tư PPP đã quy định các thông tin phải được công bố trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia bao gồm: Thông tin về quyết định chủ trương đầu tư, quyết định phê duyệt dự án PPP;

Thông tin về lựa chọn nhà đầu tư bao gồm: thông báo mời sơ tuyển, thông báo mời thầu, danh sách ngắn, kết quả lựa chọn nhà đầu tư; Thông tin về nhà đầu tư được lựa chọn, doanh nghiệp dự án PPP; Nội dung chính của hợp đồng dự án PPP bao gồm: tổng mức đầu tư; cơ cấu nguồn vốn trong dự án; loại hợp đồng; thời hạn thực hiện dự án; giá, phí sản phẩm, dịch vụ công; hình thức và địa điểm thu giá, phí (nếu có) và các thông tin cần thiết khác… Như vậy, hợp đồng PPP là hợp đồng có mục đích công nên sau khi ký kết hợp đồng, các nội dung hợp đồng được công khai thông tin để bảo đảm giám sát thực hiện hợp đồng của nhà nước và xã hội.

Thứ sáu, về nội dung của Hợp đồng PPP.

Điều 47 của Luật Đầu tư PPP quy định về các nội dung cơ bản của hợp đồng PPP. Các quy định này là nền tảng để xây dựng các quy định về nội dung các điều khoản của từng loại hợp đồng PPP cụ thể do các loại hợp đồng PPP khác nhau có các đặc thù riêng biệt. Luật cũng đã quy định Chính phủ sẽ quy định hợp đồng mẫu đối với từng loại hợp đồng PPP cụ thể.

Một trong những điểm mới của Luật Đầu tư PPP là quy định về cơ chế chia sẻ rủi ro với nhà đầu tư. Theo đó, có những trường hợp Nhà nước chia sẻ cả lợi nhuận và rủi ro, có chia sẻ tài chính (Điều 82, Luật Đầu tư PPP). Khi doanh thu thực tế đạt cao hơn 125% mức doanh thu trong phương án tài chính tại hợp đồng dự án PPP, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chia sẻ với Nhà nước 50% phần chênh lệch giữa doanh thu thực tế và mức 125% doanh thu trong phương án tài chính. Bên cạnh đó, Nhà nước sẽ chia sẻ rủi ro về doanh thu cho nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án sau khi đã thực hiện đầy đủ các biện pháp điều chỉnh mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, điều chỉnh thời hạn thực hiện hợp đồng dự án PPP nhưng chưa đảm bảo mức doanh thu tối thiểu 75%. Đây được đánh giá là một cơ chế mới, đặc biệt quan trọng trong quá trình thực hiện dự án PPP.

Thứ bảy, về giải quyết tranh chấp hợp đồng PPP.

Đối với phương thức đầu tư PPP, quyền chọn hình thức giải quyết tranh chấp nói riêng cần được kiểm soát chặt chẽ, nhưng vẫn đảm bảo nằm trong khung pháp lý tiêu chuẩn mà Luật Đầu tư năm 2020 đề ra. Luật Đầu tư PPP đưa ra các phương thức giải quyết tranh chấp bao gồm: thương lượng, hòa giải, trọng tài, tòa án là hợp lý. Luật Đầu tư PPP còn xác định rõ tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài theo quy định tại hợp đồng dự án PPP và các hợp đồng liên quan là tranh chấp thương mại. Việc có quy định pháp luật cụ thể xác định rõ tranh chấp đầu tư nào có tính chất thương mại và có thể được giải quyết bằng trọng tài thương mại là vô cùng quan trọng, góp phần giải quyết dứt điểm các tranh chấp trên cơ sở quy định hợp đồng và pháp luật thương mại mà không cần đưa lên giải quyết bằng quy định tại các điều ước quốc tế như hiệp định thương mại tự do, hiệp định đầu tư song phương và đa phương.

Tuy nhiên, trong Khoản 4, Điều 97 quy định về loại tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong đó có ít nhất một nhà đầu tư nước ngoài; tranh chấp giữa nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án PPP với tổ chức, cá nhân nước ngoài được giải quyết tại một trong các cơ quan, tổ chức sau đây: a) Trọng tài Việt Nam; b) Tòa án Việt Nam; c) Trọng tài nước ngoài; d) Trọng tài quốc tế; đ) Trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập. Quy định này chưa chính xác trong việc phân loại các hình thức giải quyết tranh chấp bởi “trọng tài quốc tế” và “trọng tài do các bên thoả thuận thành lập” thực chất nhắc tới tính chất của thủ tục trọng tài được thực hiện chứ không phù hợp với tiêu chí về quốc tịch và địa điểm trọng tài dùng để phân chia 03 hình thức tại điều a, b, c phía trên. Vì vậy, việc quy định trọng tài quốc tế và trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập là không cần thiết vì quy định trong mục a,b,c đã bao hàm d, đ.

Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 tạo ra một bước tiến quan trọng, củng cố tạo nền tảng, hành lang pháp lý cho hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư được phát triển. Trong đó các quy định về hợp đồng dự án hợp tác công tư được hệ thống hóa và có nhiều điểm mới, tạo thuận lợi cho hoạt động của dự án đối tác công tư. Trong thời gian tới, cần có hợp đồng mẫu về từng loại hợp đồng đối tác công tư và hoàn thiện các quy định liên quan đến vi phạm hợp đồng đối tác công tư, các quyền và nghĩa vụ của các bên hợp đồng trên cơ sở tiếp nhận và xây dựng phù hợp với các cam kết quốc tế của Việt Nam có liên quan trong lĩnh vực này./.

CHÚ THÍCH

1. Thạc sỹ, Giảng viên Trường Đại học Luật Hà Nội.
2. Asanga Gunawansa, “Is there a need for Public and Private Partnership Projects in Singapore?, School of Disign and Environment-National Univsersity of Singapore.
3. Đinh Trọng Thắng và Trần Tiến Dũng, “Mô hình hợp tác công-tư và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam”, Tạp chí Tài chính, tháng 6/2018 số 682, tr. 9-11.
4. https://thelawreviews.co.uk/title/the-public-private-partnership-law-review/france.
5. https://thelawreviews.co.uk/title/the-public-private-partnership-law-review/uk.
6. Quốc hội (2020), Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, Điều 45.
7. Quốc hội (2020), Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, Điều 101.
8. Xem: http://baokiemtoannhanuoc.vn/kiem-toan-trong-nuoc/co-che-dau-tu-bt-duoi-goc-nhin-khoa-hoc-va-thuc- tien-137872, truy cập ngày 25/03/2021.
9. Viac (2020), Tài liệu Tọa đàm về góp ý dự thảo Luật Đầu tư theo Phương thức đối tác công tư – hợp đồng PPP và giải quyết tranh chấp.
10. Các lĩnh vực bị giảm bớt gồm: Trụ sở cơ quan nhà nước; nhà ở công vụ; nhà ở xã hội; nhà ở tái định cư; Hạ tầng thương mại; hạ tầng khu đô thị, khu kinh tế, khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu công nghệ thông tin tập trung; hạ tầng kỹ thuật công nghệ cao; cơ sở ươm tạo, cơ sở kỹ thuật, khu làm việc chung hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa; Nông nghiệp và phát triển nông thôn; dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp.
11. Quốc hội (2020), Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, Điều 4.
12. Hiện nay Luật PPP quy định mức vốn tối thiểu cho các dự án PPP trong lĩnh vực y tế, giáo dục không được dưới 100 tỷ đồng, và không thấp hơn 200 tỷ đồng đối với các dự án thuộc lĩnh vực còn lại (ngoại trừ trường hợp dự án đầu tư tại những địa bàn có điều kiện kinh tế – xã hội khó khăn có thể ở mức 100 tỷ đồng).