Tổ chức, cá nhân nước ngoài và vấn đề xác lập quyền sử dụng đất để kinh doanh bất động sản tại Việt Nam

Tổ chức, cá nhân nước ngoài và vấn đề xác lập quyền sử dụng đất để kinh doanh bất động sản tại Việt Nam

• Quyền tiếp cận đất đai của nhà đầu tư thông qua các giao dịch quyền sử dụng đất – TS. Lưu Quốc Thái
• Quyền sử dụng đất – Một số quan điểm tiếp cận và đề xuất hướng giải quyết trong khoa học pháp lý của Việt Nam – ThS. Nguyễn Thùy Trang
• Trình tự, thủ tục giao dịch quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định tại dự thảo Luật Đất đai sửa đổi – ThS. Ninh Thị Hiền
• Hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong điều kiện kinh tế thị trường – TS. Lưu Quốc Thái

TỪ KHÓA: Tổ chức nước ngoài, Người nước ngoài, Doanh nghiệp nước ngoài, Quyền sử dụng đất, Luật Kinh doanh bất động sản, Tạp chí Khoa học pháp lý

1. Đặt vấn đề

Trong nền kinh tế thị trường, với xu hướng hội nhập hiện nay, việc tạo điều kiện thuận lợi nhằm thu hút nguồn vốn lớn từ hoạt động đầu tư của các tổ chức, cá nhân nước ngoài là một trong những vấn đề mà các nước đang phát triển, trong đó có Việt Nam, quan tâm. Để thực hiện hoạt động đầu tư, nhất là trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản ở một nước không thừa nhận tư hữu đất đai như Việt Nam, nền tảng quan trọng đầu tiên cần được đảm bảo cho tổ chức, cá nhân nước ngoài phải là đất đai và quyền sử dụng đất. Việc xác lập và hưởng quyền sử dụng đất thuận lợi, công bằng như chủ thể trong nước của tổ chức, cá nhân nước ngoài không chỉ là mong muốn của bản thân họ, mà còn là nghĩa vụ, là cam kết của Nhà nước Việt Nam thông qua quy định pháp luật. Vấn đề này không được điều chỉnh bởi pháp luật kinh doanh bất động sản, mà được điều chỉnh bởi pháp luật đất đai.

Quá trình xây dựng, ban hành pháp luật đất đai với việc ngày càng mở rộng quyền cho tổ chức, cá nhân nước ngoài đã thể hiện điều này. Tổ chức, cá nhân nước ngoài từ chỗ chỉ có những quyền chung của người sử dụng đất, đến nay đã có quyền thực hiện các giao dịch chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp và góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Tổ chức, cá nhân nước ngoài từ chỗ chỉ có thể xác lập quyền sử dụng đất thông qua việc Nhà nước cho thuê đất, đến nay đã có thể thông qua một số quan hệ giao dịch quyền sử dụng đất trên thị trường để xác lập quyền sử dụng đất; cũng như đã được cho phép sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo những điều kiện nhất định.

Tuy nhiên, so với chủ thể trong nước, việc tiếp cận quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài vẫn còn nhiều hạn chế, nên thực tế họ gặp rất nhiều khó khăn khi tìm kiếm nguồn đất phục vụ cho hoạt động của mình, bao gồm cả kinh doanh bất động sản. Vì vậy, việc đánh giá lại các quy định pháp luật đất đai và pháp luật kinh doanh bất động sản, trên cơ sở đó đưa ra những điều chỉnh, bổ sung nhằm đảm bảo sự công bằng, minh bạch và thuận lợi cho tổ chức, cá nhân nước ngoài khi xác lập quyền sử dụng đất để kinh doanh bất động sản tại Việt Nam là một trong những vấn đề không kém phần quan trọng, góp phần thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, nhất là trong giai đoạn thị trường bất động sản vẫn đang trầm lắng và nhiều dự án đình trệ do thiếu vốn hiện nay.

2. Xác định tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất theo pháp luật hiện hành

Luật Kinh doanh bất động sản 2006 không đưa ra định nghĩa như thế nào là tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh bất động sản, dù đây là những chủ thể mà hoạt động kinh doanh của họ được luật điều chỉnh. Luật chỉ xác định phạm vi hoạt động kinh doanh của tổ chức, cá nhân nước ngoài để phân biệt với chủ thể trong nước. Điều này có lẽ xuất phát từ việc nền tảng của kinh doanh bất động sản là đất đai, bởi bản thân đất đai cũng là bất động sản và mọi bất động sản khác được đầu tư, xây dựng đều không tách rời khỏi đất đai. Do đó, xác định thế nào là tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh bất động sản phải dựa trên cơ sở xác định thế nào là tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất. Đây là vấn đề thuộc sự điều chỉnh của pháp luật đất đai nên không cần thiết lặp lại trong Luật Kinh doanh bất động sản.

Tuy nhiên, pháp luật đất đai hiện hành dù xác định tổ chức, cá nhân nước ngoài là một trong số các chủ thể sử dụng đất, nhưng cũng không đưa ra định nghĩa thế nào là tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam. Dựa trên mục đích sử dụng đất, chủ thể này được chia thành hai loại: tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất cho quan hệ ngoại giao[1] và tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư theo pháp luật về đầu tư[2] .

Theo pháp luật về đầu tư, để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam, nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài có thể bỏ vốn trực tiếp đầu tư (thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn đầu tư nước ngoài, hoặc liên doanh hay hợp tác kinh doanh với nhà đầu tư trong nước) hoặc đầu tư gián tiếp theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp[3] . Dù là đầu tư trực tiếp hay gián tiếp, việc sử dụng đất của nhà đầu tư nước ngoài trên thực tế đều được tiến hành dưới danh nghĩa của một doanh nghiệp được thành lập hợp pháp tại Việt Nam theo pháp luật doanh nghiệp (doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh, bên hợp doanh Việt Nam, doanh nghiệp Việt Nam bán vốn góp, bán cổ phần, bị sáp nhập, hoặc mua lại), chứ không phải trực tiếp dưới danh nghĩa và tư cách tổ chức, cá nhân nước ngoài của chính nhà đầu tư đó. Tuy nhiên, xuyên suốt các quy định của Luật Đất đai 2003 và văn bản hướng dẫn thi hành, người sử dụng đất để đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài luôn được định danh và quyền, nghĩa vụ trong việc sử dụng đất cũng được xác định theo tên gọi đó. Điều này dẫn đến những điểm bất hợp lý trong quy định của pháp luật đất đai với quy định của pháp luật doanh nghiệp và pháp luật đầu tư.

Thứ nhất, rất dễ nhầm lẫn “cá nhân nước ngoài” sử dụng đất để đầu tư là một cá nhân cụ thể sử dụng đất. Theo đó, việc không cho cá nhân nước ngoài này, khi chết, được để thừa kế quyền sử dụng đất mà họ đã được Nhà nước công nhận, tương tự như việc cá nhân trong nước được để thừa kế quyền sử dụng đất, là điều bất hợp lý và không bình đẳng. Thế nhưng, nếu xét về bản chất, khi sử dụng đất để đầu tư, cá nhân nước ngoài phải thành lập doanh nghiệp và doanh nghiệp này mới là chủ thể sử dụng đất về mặt pháp lý, thì doanh nghiệp sử dụng đất không thể có sự sống, chết về mặt sinh học để có thể có quyền để thừa kế quyền sử dụng đất; còn cá nhân nước ngoài thành lập doanh nghiệp chỉ có thể để thừa kế phần vốn mà họ đưa vào doanh nghiệp. Đây chính là điểm không rõ ràng của pháp luật đất đai: định danh chủ thể sử dụng đất là cá nhân nước ngoài, nhưng buộc phải ngầm hiểu người sử dụng đất trong trường hợp này không phải là cá nhân đó, mà là doanh nghiệp do cá nhân đó thành lập nên để đầu tư.

Việc gọi tên và hiểu ai là chủ thể sử dụng đất như thế cũng xảy ra tương tự đối với chủ thể là “người Việt Nam định cư ở nước ngoài” sử dụng đất để đầu tư tại Việt Nam.

Thứ hai, pháp luật doanh nghiệp quy định quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nước, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh[4] . Theo đó, doanh nghiệp do tổ chức, cá nhân nước ngoài thành lập tại Việt Nam để thực hiện hoạt động đầu tư sẽ được xác định là doanh nghiệp Việt Nam (hay tổ chức kinh tế), có quyền và nghĩa vụ bình đẳng với doanh nghiệp do chủ thể trong nước bỏ vốn thành lập. Tuy nhiên, Luật Đất đai 2003 lại không xác định các doanh nghiệp này là tổ chức kinh tế sử dụng đất[5] . Với việc quy định tổ chức, cá nhân nước ngoài là một chủ thể sử dụng đất riêng, thì tổ chức kinh tế sử dụng đất theo pháp luật đất đai được hiểu chỉ là tổ chức kinh tế do chủ thể trong nước bỏ vốn thành lập. Dù không quy định một cách rõ ràng, nhưng với sự phân biệt này, có thể nhận thấy việc xác định tổ chức kinh tế trong nước hay tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất theo Luật Đất đai 2003 không dựa trên tiêu chí nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh như Luật Doanh nghiệp, mà dựa trên cơ sở nguồn vốn hình thành, hay chủ thể bỏ vốn thành lập doanh nghiệp. Luật Đất đai 2003, theo đó, cũng lấy tiêu chí chủ thể bỏ vốn này để trực tiếp gọi tên “tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất” dù người sử dụng đất là doanh nghiệp do tổ chức, cá nhân nước ngoài này thành lập nên, dẫn đến sự bất cập đã nêu trên và sự không thống nhất với pháp luật doanh nghiệp. Nghĩa là, dù được thành lập tại Việt Nam, theo pháp luật Việt Nam, nhưng một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài vẫn có thể chỉ được xác định là “tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất” theo pháp luật đất đai, và quyền sử dụng đất của họ sẽ hạn chế hơn so với tổ chức kinh tế trong nước.

Vấn đề đặt ra là sự điều chỉnh của pháp luật đất đai cũng không trọn vẹn trong việc xác định hình thức sử dụng đất của loại chủ thể này. Về nguyên tắc, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất cho quan hệ ngoại giao hay sử dụng đất để đầu tư đều chỉ được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất[6] . Một doanh nghiệp có 100% vốn đầu tư của tổ chức, cá nhân nước ngoài, chắc chắn, theo pháp luật đất đai, phải sử dụng đất dưới hình thức thuê. Trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài với tổ chức kinh tế trong nước góp vốn bằng quyền sử dụng đất dưới hình thức giao có thu tiền sử dụng đất, thì doanh nghiệp liên doanh này vẫn được tiếp tục sử dụng đất theo hình thức giao có thu tiền sử dụng đất mà tổ chức kinh tế trong nước góp vốn đã sử dụng[7] , hoặc phải chuyển sang thuê nếu chuyển thành doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài[8] . Tuy nhiên, trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp liên doanh nhưng bên Việt Nam góp vốn không phải bằng quyền sử dụng đất, hay là doanh nghiệp Việt Nam được tổ chức, cá nhân nước ngoài mua lại một phần vốn góp, hoặc mua lại cổ phần, thì sử dụng đất dưới hình thức nào? Có phải chuyển sang sử dụng đất dưới hình thức thuê hay không, khi mà bên Việt Nam đang có quyền sử dụng đất dưới hình thức giao?. Trường hợp này lại không được pháp luật đất đai điều chỉnh, gây lúng túng cho các cơ quan có thẩm quyền tại địa phương. Đa phần đều yêu cầu các doanh nghiệp này phải chuyển sang thuê đất dù không có quy định cụ thể.

Do việc định danh tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh bất động sản tại Việt Nam theo cách thức của Luật Đất đai 2003 nên trong quy định của Luật Kinh doanh bất động sản, sự bất hợp lý tương tự cũng diễn ra. Khó có thể khẳng định doanh nghiệp có một phần vốn của nước ngoài do nhà đầu tư nước ngoài mua vốn góp, mua cổ phần là doanh nghiệp trong nước hay doanh nghiệp nước ngoài kinh doanh bất động sản. Điều này liên quan đến quyền, nghĩa vụ trong kinh doanh bất động sản của các chủ thể. Bởi lẽ, dù khẳng định tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước kinh doanh bất động sản bình đẳng trước pháp luật[9] , khi kinh doanh bất động sản đều phải thành lập doanh nghiệp[10] , nhưng Luật Kinh doanh bất động sản 2006 lại có sự phân biệt điều chỉnh giữa doanh nghiệp của tổ chức, cá nhân trong nước với doanh nghiệp của tổ chức, cá nhân nước ngoài, cụ thể là trong phạm vi kinh doanh bất động sản[11] sẽ được đề cập dưới đây.

3. Xác lập quyền sử dụng đất để kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài theo pháp luật hiện hành

Đây cũng là vấn đề được điều chỉnh trước hết bởi pháp luật đất đai. Theo quy định của Luật Đất đai 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành, có hai con đường cơ bản để tổ chức, cá nhân nước ngoài tạo lập quyền sử dụng đất cho mình: thông qua Nhà nước và thông qua giao dịch với người có quyền sử dụng đất.

Ở con đường thứ nhất, tổ chức, cá nhân nước ngoài có thể được Nhà nước xem xét cho thuê đất[12] căn cứ vào nhu cầu sử dụng đất được thể hiện trong dự án đầu tư[13] , hoặc nhận quyền sử dụng đất khi Nhà nước tổ chức đấu giá quyền sử dụng đất[14] . Trong cả hai trường hợp, tổ chức, cá nhân nước ngoài có được sự thuận lợi khi không phải mất thời gian cho việc thỏa thuận bồi thường, giải phóng mặt bằng, bởi Nhà nước sẽ chịu trách nhiệm giải phóng mặt bằng để bàn giao quyền sử dụng đất “sạch” (không có người sử dụng đất) trực tiếp cho họ[15] . Dù vậy, việc nhận quyền sử dụng đất từ Nhà nước của tổ chức, cá nhân nước ngoài vẫn hạn chế hơn so với các chủ thể có sử dụng đất để kinh doanh khác là tổ chức kinh tế và người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Các chủ thể này, ngoài việc được Nhà nước cho thuê đất, còn được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư. Nếu tổ chức, cá nhân nước ngoài, do sử dụng đất dưới hình thức thuê, chỉ được tham gia đấu giá quyền sử dụng đất khi Nhà nước tổ chức đấu giá quyền sử dụng đất thuê, thì tổ chức kinh tế và người Việt Nam định cư ở nước ngoài còn được tham gia đấu giá đối với quyền sử dụng đất giao có thu tiền sử dụng đất.

Ở con đường thứ hai, tổ chức, cá nhân nước ngoài có thể nhận quyền sử dụng đất thông qua việc tham gia giao dịch quyền sử dụng đất với người có quyền sử dụng đất. Họ có thể tham gia những giao dịch quyền sử dụng đất cụ thể như: nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất, hoặc thuê hay thuê lại quyền sử dụng đất.

Sự hạn chế trong việc xác lập quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài lại tiếp tục thể hiện. Họ không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất như tổ chức kinh tế, hoặc người Việt Nam định cư ở nước ngoài[16] ; không được nhận thừa kế quyền sử dụng đất; tuy nhận góp vốn, hoặc thuê hay thuê lại quyền sử dụng đất, nhưng không được nhận góp vốn, hoặc thuê hay thuê lại quyền sử dụng đất từ hộ gia đình, cá nhân[17] . Sự hạn chế này dẫn đến việc tổ chức, cá nhân nước ngoài, nếu muốn nhận quyền sử dụng đất thông qua giao dịch với người sử dụng đất, về mặt pháp lý, hầu như chỉ còn một lựa chọn là nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Bởi lẽ, nếu thuê quyền sử dụng đất, người thuê sẽ không phải là người sử dụng đất, không được cấp giấy chứng nhận đối với quyền sử dụng đất, không có quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất theo pháp luật đất đai (trừ trường hợp thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế). Nếu thuê quyền sử dụng đất, tổ chức, cá nhân nước ngoài sẽ khó có được sự chủ động trong việc sử dụng đất cho hoạt động đầu tư của mình.

Nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất là lựa chọn được ưu tiên, thế nhưng, liệu nó có phải là lựa chọn phù hợp, giúp tổ chức, cá nhân nước ngoài tránh được những hạn chế, rắc rối trong quá trình đầu tư? Bởi lẽ, việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất dẫn đến hai hệ quả. Nếu việc góp vốn làm phát sinh pháp nhân mới thì quyền sử dụng đất của bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất sẽ được chuyển sang pháp nhân mới; pháp nhân hình thành do góp vốn sẽ được cấp giấy chứng nhận đối với quyền sử dụng đất, trở thành chủ thể sử dụng đất mới. Ngược lại, nếu việc góp vốn không làm phát sinh pháp nhân mới thì quyền sử dụng đất góp vốn vẫn thuộc về bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất, không có sự dịch chuyển quyền; bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất chỉ cần thực hiện đăng ký góp vốn vào hồ sơ địa chính và vào giấy chứng nhận đối với quyền sử dụng đất góp vốn của mình[18] . Với quy định này, tổ chức, cá nhân nước ngoài sẽ hiếm khi lựa chọn việc chủ thể khác góp vốn với mình bằng quyền sử dụng đất mà không làm phát sinh pháp nhân mới bởi vấn đề sử dụng đất sẽ phải phụ thuộc vào bên có quyền sử dụng đất, và theo đó, rất khó để tổ chức, cá nhân nước ngoài có thể đảm bảo quyền lợi, nắm sự chủ động trong việc sử dụng vốn đầu tư và quản lý dự án, dù số vốn góp của họ có cao hơn.

Tương tự việc xác lập quyền sử dụng đất, như đã đề cập, trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản, so với tổ chức, cá nhân trong nước, tổ chức, cá nhân nước ngoài cũng bị hạn chế về phạm vi kinh doanh bất động sản, hay nói cách khác là hạn chế về việc tạo lập bất động sản để kinh doanh. Cụ thể, tổ chức, cá nhân nước ngoài không được mua nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua; không được thuê nhà, công trình xây dựng để cho thuê lại; không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất nhằm đầu tư công trình hạ tầng để chuyển nhượng, cho thuê; và không được thuê quyền sử dụng đất đã có hạ tầng để cho thuê lại[19] .

Có lẽ do đó mà pháp luật đã tạo ra một hướng mở cho các tổ chức, cá nhân nước ngoài trong việc thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam. Họ không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nhưng được phép nhận chuyển nhượng một số dự án có sử dụng đất của tổ chức kinh tế trong nước[20] . Lẽ tất nhiên, tổ chức, cá nhân nước ngoài phải tìm kiếm và chọn lựa nhận chuyển nhượng dự án phù hợp với ý định đầu tư của mình. Đồng thời, để được nhận chuyển nhượng dự án, họ cần phải đáp ứng các điều kiện về nhận chuyển nhượng dự án đầu tư theo quy định của pháp luật đất đai và pháp luật kinh doanh bất động sản, cũng như đảm bảo tiếp tục thực hiện dự án đã nhận chuyển nhượng[21] . Tuy nhiên, ngoài việc thủ tục trên thực tế không hề đơn giản và nhanh chóng, thì hiện nay cả pháp luật đất đai và pháp luật kinh doanh bất động sản vẫn chưa có quy định cụ thể về chuyển nhượng, nhận chuyển nhượng một phần dự án bất động sản, mà chủ yếu là quy định về chuyển nhượng toàn bộ dự án.

Bên cạnh đó, để có thể đầu tư thực hiện dự án tại Việt Nam, bản thân tổ chức, cá nhân nước ngoài cũng tự tìm cho mình một số cách tiếp cận và xác lập quyền sử dụng đất trên thực tế, ngoài những cách thức đã được pháp luật trực tiếp quy định. Thông qua việc mua lại tài sản đã được đầu tư, xây dựng gắn liền trên đất của người sử dụng đất, tổ chức, cá nhân nước ngoài có thể được Nhà nước cho phép kế thừa việc sử dụng đất của người bán tài sản. Thế nhưng, trường hợp này không thể áp dụng để tạo lập quyền sử dụng đất cho việc kinh doanh bất động sản do giới hạn bởi phạm vi kinh doanh bất động sản mà pháp luật đã đặt ra. Chọn lựa khác hiện nay đang được tổ chức, cá nhân nước ngoài áp dụng là việc mua lại vốn góp, mua lại cổ phần của doanh nghiệp trong nước, hoặc mua, sáp nhập doanh nghiệp. Dù vậy, vướng mắc vẫn có thể nảy sinh như việc xác định hình thức sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn nước ngoài sau khi bán cổ phần, vốn góp, hoặc sáp nhập đã được đề cập. Hay trường hợp một doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh bất động sản bán vốn góp, cổ phần của mình cho tổ chức, cá nhân nước ngoài khi đang tiến hành thủ tục nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hoặc mua bất động sản để kinh doanh, chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hay quyền sở hữu bất động sản, trở thành doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, thì doanh nghiệp này có được công nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu bất động sản đã nhận chuyển nhượng hay không, bởi cả Luật Đất đai 2003 và Luật Kinh doanh bất động sản 2006 đều không cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc mua bất động sản để kinh doanh?

Có thể thấy, những hạn chế trên không chỉ tạo ra sự bất bình đẳng trong việc xác lập quyền sử dụng đất nhằm thực hiện dự án đầu tư giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài và chủ thể trong nước, mà còn là một rào cản đối với việc thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam; đồng thời, không phù hợp với cam kết về quyền dành cho nhà đầu tư nước ngoài mà Việt Nam đã quy định trong pháp luật đầu tư[22] .

4. Sự điều chỉnh trong Luật Đất đai 2013[23] và điểm mới trong Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản[24]

Dù hiện nay thị trường bất động sản đang còn trong giai đoạn trầm lắng, chưa có dấu hiệu chuyển biến tích cực, nguồn vốn đầu tư vào lĩnh vực bất động sản có sự tăng, giảm từng năm, nhưng kinh doanh bất động sản vẫn thường xuyên là một trong những lĩnh vực hàng đầu được nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn khi đầu tư vào Việt Nam[25] . Vì vậy, pháp luật cần gỡ bỏ dần những hạn chế nhằm tạo sự bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp trong và ngoài nước, cũng là giúp giải quyết tình trạng khát vốn hiện nay trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản, thúc đẩy kinh tế phát triển. Cơ sở xác lập quyền sử dụng đất cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam là một trong những vấn đề đầu tiên được quan tâm.

Luật Đất đai 2013 đã có một số điều chỉnh liên quan.

Chủ thể sử dụng đất là tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam đã được xác định một cách phù hợp hơn bằng tên gọi chung là “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài”. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài này bao gồm doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại[26] . Cơ sở xác lập quyền sử dụng đất và hình thức sử dụng đất cũng được điều chỉnh. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sẽ được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất như chủ thể trong nước nếu thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc để bán kết hợp cho thuê[27] . Chủ thể trong nước hay nước ngoài sử dụng đất không còn được lựa chọn hình thức sử dụng đất, và về cơ bản, phần lớn trường hợp sử dụng đất để đầu tư kinh doanh đều phải thuê đất như nhau[28] .

Tuy nhiên, sự điều chỉnh trên vẫn chưa đảm bảo tính thống nhất trong quy định giữa Luật Đất đai và pháp luật doanh nghiệp. Luật Đất đai 2013 vẫn tiếp tục dựa trên nguồn vốn đầu tư để phân biệt tổ chức kinh tế trong nước và doanh nghiệp nước ngoài. Tổ chức kinh tế trong Luật Đất đai 2013, do vậy, vẫn không bao gồm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài[29] dù cả hai đều thành lập, hoạt động tại Việt Nam theo pháp luật Việt Nam. Quyền giao dịch quyền sử dụng đất được trao cho tổ chức kinh tế trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, trên cơ sở đó, vẫn tiếp tục có sự khác nhau. Thậm chí, còn có sự phức tạp trong việc xác định quyền của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài: tùy vào nguồn gốc sử dụng đất, có trường hợp, chủ thể này có quyền giao dịch quyền sử dụng đất như tổ chức kinh tế; có trường hợp, quyền lại hạn chế hơn như không có quyền tặng cho quyền sử dụng đất[30] .

Cơ sở xác lập quyền sử dụng đất cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cũng chỉ bổ sung thêm trường hợp được Nhà nước giao đất nêu trên. Họ vẫn không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ người sử dụng đất, hoặc không được nhận góp vốn hay thuê, thuê lại quyền sử dụng đất từ chủ thể sử dụng đất là hộ gia đình, cá nhân.

Trong Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản, việc định danh tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động kinh doanh bất động sản tại Việt Nam không có sự thay đổi, nhưng phạm vi kinh doanh bất động sản của chủ thể này được mở rộng hơn. Họ có thể thuê nhà, công trình xây dựng để cho thuê lại, và thuê quyền sử dụng đất đã có hạ tầng để cho thuê lại. Dù vậy, so với chủ thể trong nước, họ vẫn chưa được phép mua nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua; cũng như vẫn không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất để đầu tư công trình hạ tầng và chuyển nhượng, cho thuê đất đã đầu tư công trình hạ tầng[31] .

5. Kết luận

Có thể thấy, tuy Luật Đất đai 2013 và dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản đã có một số điều chỉnh trong quy định, tạo sự thông thoáng hơn cho tổ chức, cá nhân nước ngoài trong việc sử dụng đất để đầu tư, kinh doanh, bao gồm kinh doanh bất động sản tại Việt Nam, nhưng những điều chỉnh đó vẫn còn khá dè dặt, chưa phá vỡ được triệt để khoảng cách bất bình đẳng giữa các chủ thể trong nước và nước ngoài, cũng như chưa tạo được sự thống nhất giữa các lĩnh vực pháp luật liên quan với nhau. Nguyên tắc tổ chức, cá nhân hoạt động kinh doanh bình đẳng trước pháp luật chưa được đảm bảo bởi trong chính quy định pháp luật vẫn còn sự phân biệt đối xử. Vấn đề đặt ra là có cần thiết phải hạn chế cơ sở xác lập quyền sử dụng đất và phạm vi kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam? Lý do nào để phải có sự hạn chế này trong nền kinh tế hội nhập ngày nay? Thực tế đầu tư kinh doanh cho thấy, dù có sự hạn chế của quy định pháp luật, các nhà đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp trong nước vẫn có thể tìm ra những cách thức hợp tác kinh doanh hợp pháp, đáp ứng nhu cầu của nhau khi mà một bên cần có đất, cần dự án, còn một bên thì khát vốn. Trong khi đó, cơ quan quản lý nhà nước lại không thể kiểm soát hết các hoạt động hợp tác đầu tư này, gây khó khăn cho công tác quản lý.

Thiết nghĩ, mỗi một dự án đầu tư được thực hiện đều dựa trên sự cấp phép của cơ quan có thẩm quyền căn cứ vào quy hoạch sử dụng đất và quy hoạch phát triển kinh tế xã hội đã được phê duyệt. Nhà đầu tư không thể tự ý đầu tư, thực hiện dự án trên một khu đất bất kỳ mà họ mong muốn. Do đó, việc hạn chế tổ chức, cá nhân nước ngoài xác lập quyền sử dụng đất nhằm thực hiện dự án đầu tư, cũng như hạn chế phạm vi kinh doanh bất động sản của họ là không cần thiết và kém hiệu quả bởi sẽ làm giảm sức hút đầu tư vào thị trường Việt Nam. Thay vào đó, Nhà nước cần có những giải pháp quản lý, kiểm soát, đảm bảo mỗi một dự án đã được phê duyệt đều được triển khai nhanh chóng, hoàn thành đúng tiến độ. Điều này không chỉ mang lại lợi nhuận cho nhà đầu tư, mà còn mang lại lợi ích cho nhà nước và xã hội, thúc đẩy sự phát triển kinh tế địa phương và đất nước. Như vậy, trong dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) cần thống nhất phạm vi kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài, tạo sự bình đẳng cho các chủ thể trong hoạt động kinh doanh.

CHÚ THÍCH

* TS Luật học, Giảng viên Khoa Luật Thương mại, Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh

[1] Khoản 5 Điều 9, Luật Đất đai 2003. Tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao gồm cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự, cơ quan đại diện khác của nước ngoài có chức năng ngoại giao được Chính phủ Việt Nam thừa nhận; cơ quan đại diện của tổ chức thuộc Liên hợp quốc, cơ quan hoặc tổ chức liên chính phủ, cơ quan đại diện của tổ chức liên chính phủ.

[2]  Khoản 7 Điều 9, Luật Đất đai 2003.

[3] Các Điều 7, 8, 9 và 10 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/20061.

[4] Khoản 20 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005.

[5] Khoản 1 Điều 9 Luật Đất đai 2003 quy định: “Các tổ chức trong nước bao gồm cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức kinh tế, tổ chức kinh tế – xã hội, tổ chức sự nghiệp công, đơn vị vũ trang nhân dân và các tổ chức khác theo quy định của Chính phủ (sau đây gọi chung là tổ chức)”.

[6] Khoản 5 và Khoản 7 Điều 9 Luật Đất đai 2003.

[7] Khoản 2 Điều 107 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004.

[8] Khoản 5 Điều 107 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004.

[9] Khoản 1 Điều 5 Luật Kinh doanh bất động sản 2006.

[10] Khoản 1 Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản 2006.

[11] Điều 9 và Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản.

[12] Điểm h Khoản 1 Điều 99 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004.

[13] Điều 31 Luật Đất đai.

[14] Điểm k Khoản 1 Điều 99 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004.

[15] Theo Điều 40 Luật Đất đai 2003 và Khoản 2 Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004, việc sử dụng đất thực hiện dự án đầu tư của tổ chức, cá nhân nước ngoài thuộc diện được Nhà nước thu hồi đất; nhà đầu tư không phải tự thỏa thuận với người có đất bị thu hồi. Theo Điều 5, Quy chế đấu giá quyền sử dụng đất để giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất ban hành kèm theo Quyết định 216/2005/QĐ-TTg ngày 31/8/2005, thửa đất được đấu giá phải đã được bồi thường, giải phóng mặt bằng.

[16] Người Việt Nam định cư ở nước ngoài chỉ được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế theo Điều 120 Luật Đất đai 2003.

[17] Khoản 4 và Khoản 8 Điều 113 Luật Đất đai 2003 không quy định việc hộ gia đình, cá nhân được cho thuê hoặc góp vốn bằng quyền sử dụng đất đối với chủ thể là tổ chức, cá nhân nước ngoài.

[18] Khoản 1 Điều 131 Luật Đất đai 2003.

[19] Điều 9 và Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản.

[20] Điều 24 Nghị định 84/2007/NĐ-CP.

[21] Giáo trình Luật Đất đai, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, trang 237-238. Đoạn trích trên thuộc Chương V của Giáo trình, cũng là chương được viết bởi chính tác giả.

[22] Điều 14 Luật Đầu tư quy định nhà đầu tư có quyền và được bình đẳng trong việc tiếp cận, sử dụng nguồn lực đầu tư.

[23] Luật Đất đai 2013 được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2013 và sẽ có hiệu lực thi hành ngày 01/7/2014.

[24] Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) trình UBTVQH cho ý kiến tại Phiên họp thứ 26 (tháng 3/2014).

[25] Theo thống kê của Cục Đầu tư nước ngoài, Bộ Kế hoạch và Đầu tư được đăng trên trang web của Cục: trong năm 2010, kinh doanh bất động sản xếp ở vị trí đầu tiên với 6,84 tỉ USD trong tổng số 18,59 tỉ USD vốn đầu tư đăng ký mới và tăng thêm (http://fia.mpi.gov.vn/News.aspx?ctl=newsdetail&p=&aID=1043). Trong năm 2011, kinh doanh bất động sản có sự giảm sút, xếp vị trí thứ tư (sau công nghiệp chế biến, chế tạo; sản xuất phân phối điện; và lĩnh vực xây dựng) với 845,6 triệu USD trong tổng số 14,696 tỉ USD vốn đầu tư đăng ký mới và tăng thêm (http://fia.mpi.gov.vn/News.aspx?ctl=newsdetail&p=&aID=1128). Đến năm 2012, kinh doanh bất động sản vươn lên vị trí thứ hai (sau công nghiệp chế biến, chế tạo) với 1,9 tỉ USD trong tổng số 16,3 tỉ USD vốn đầu tư đăng ký mới và tăng thêm (http://fia.mpi.gov.vn/News.aspx?ctl=newsdetail&p=&aID=1439). Vị trí của lĩnh vực kinh doanh bất động sản trong năm 2013 tụt xuống một hạng so với năm 2012 (sau công nghiệp chế biến, chế tạo; và sản xuất phân phối điện, khí, nước, điều hòa) với 951 triệu USD trong tổng số 21,628 tỉ USD vốn đầu tư đăng ký mới và tăng thêm (http://fia.mpi.gov.vn/News.aspx?ctl=newsdetail&p=&aID=1550). Chỉ trong một tháng đầu năm 2014, trong 397,15 triệu USD vốn đầu tư đăng ký mới và tăng thêm, vốn từ lĩnh vực kinh doanh bất động sản đã chiếm vị trí thứ hai (sau công nghiệp chế biến, chế tạo) với 176,33 triệu USD (http://fia.mpi.gov.vn/News.aspx?ctl=newsdetail&p=&aID=1554).

[26] Khoản 7 Điều 5 Luật Đất đai 2013.

[27] Khoản 3 Điều 55 Luật Đất đai 2013.

[28] Điều 56 Luật Đất đai 2013.

[29] Khoản 27 Điều 3 Luật Đất đai 2013.

[30] Trong Luật Đất đai 2013, quyền của tổ chức kinh tế được quy định từ Điều 174 đến Đều 178, còn quyền của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được quy định từ Điều 183 đến Điều 187. Theo đó, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sẽ có quyền giao dịch quyền sử dụng đất như tổ chức kinh tế nếu: (i) là doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài nhận chuyển nhượng cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam mà bên Việt Nam chiếm tỉ lệ cổ phần chi phối và doanh nghiệp này sử dụng đất giao có thu tiền sử dụng đất, hoặc đất thuê trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; (ii) là doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài với tổ chức kinh tế mà tổ chức kinh tế góp vốn bằng quyền sử dụng đất, hoặc với người Việt Nam định cư ở nước ngoài góp vốn bằng quyền sử dụng đất với tư cách tổ chức kinh tế trong nước; hoặc (iii) doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế mà trả tiền thuê đất, thuê lại đất một lần cho cả thời gian thuê. Những trường hợp có quyền sử dụng đất từ nguồn gốc khác, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sẽ có quyền giao dịch quyền sử dụng đất hạn chế hơn tổ chức kinh tế, cụ thể là không có quyền tặng cho quyền sử dụng đất.

[31] Điều 8 Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) trình UBTVQH cho ý kiến tại Phiên họp thứ 26 (tháng 3/2014).

TS. Đặng Anh Quân* – Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 04/2014 (83)/2014 – 2014, Trang 26-34