Sửa đổi các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản

Bài viết: Sửa đổi các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản trong luật kinh doanh bất động sản

• Tác giả: Lê Minh Hùng*
• Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 02/2014 (81)/2014 – 2014, Trang 42-50

TỪ KHÓA: Hợp đồng, Kinh doanh bất động sản, Luật Kinh doanh bất động sản, Tạp chí Khoa học pháp lý

Đặt vấn đề

Hợp đồng KDBĐS là hình thức pháp lý cơ bản của các giao dịch bất động sản (BĐS). Đây là một trong những hành vi pháp lý phổ biến của hoạt động KDBĐS, và là loại giao dịch pháp lý quan trọng được điều chỉnh bởi Luật KDBĐS[1] . Mặc dù vậy, các vấn đề pháp lý cơ bản của hợp đồng KDBĐS vẫn chưa được quy định đầy đủ, thống nhất bởi Luật KDBĐS và các văn bản pháp luật liên quan. Điều này dẫn đến hệ quả là các tranh chấp về hợp đồng KDBĐS phát sinh trên thực tế ngày càng đa dạng và phức tạp, nhưng vẫn chưa có đầy đủ cơ sở pháp lý cần thiết để giải quyết. Vì thế, trong bối cảnh Luật KDBĐS đang được xem xét để sửa đổi, hoàn thiện, việc nghiên cứu đổi mới các quy định về hợp đồng KDBĐS là yêu cầu rất cần thiết. Với mục đích đó, bài viết này trình bày về các vấn đề về phạm vi điều chỉnh của Luật KDBĐS; định vị và định tính về hợp đồng KDBĐS; phân loại hợp đồng KDBĐS; đối tượng của hợp đồng KDBĐS, điều kiện để BĐS được đưa vào giao dịch trong KDBĐS; hình thức của hợp đồng KDBĐS, qua đó nhằm góp phần đổi mới các quy định về hợp đồng KDBĐS trong Luật KBDBĐS.

1. Định vị và định tính Hợp đồng KDBĐS

Theo quy định tại Dự thảo, vấn đề hợp đồng KDBĐS không còn được để thành một mục riêng trong Chương 5, mà lồng ghép vào các quy định khác tại Chương 2 của Dự thảo. Một trong những câu hỏi lớn cần đặt ra sau khi đọc toàn bộ các quy định liên quan trong Luật KDBĐS năm 2006 và cả Dự thảo là: hợp đồng KDBĐS là gì, có vị trí ở đâu trong luật, và tính chất của nó là loại hợp đồng gì.

1.1. Cần xác định đúng vị trí Hợp đồng KDBĐS trong Luật KDBĐS

Như đã đề cập, dựa vào Điều 1 Luật KDBĐS 2006, giao dịch BĐS có liên quan tới hoạt động KDBĐS là một trong ba lĩnh vực được quy định, điều chỉnh bởi Luật KDBĐS. Nhưng nếu kết nối tất cả các quy định liên quan tới khái niệm hợp đồngKDBĐS trong Luật KDBĐS và Dự thảo thì cũng không thể xác định được hợp đồng KDBĐS có vị trí là ở đâu trong các văn bản này.

Cả trong Dự thảo cũng như trong Luật KDBĐS hiện hành, chỉ có khái niệm KDBĐS, giao dịch BĐS có liên quan đến KDBĐSđược giải thích tại Điều 4 của Luật KDBĐS và Dự thảo[2] . Nhưng trong các quy định trên, tôi không tìm thấy mối liên quan gì giữa các khái niệm này với khái niệm hợp đồng KDBĐS. Do không định vị được khái niệm hợp đồng KDBĐS, nên tôi rất bối rối khi tìm hiểu, vận dụng các quy định liên quan tới hợp đồng KDBĐS. Thêm nữa, nội dung của các quy định này vừa khá mơ hồ, vừa có sự mâu thuẫn, chồng chéo[3] và khó hiểu.

Tôi cho rằng, luật cần xác định rõ vị trí, mối liên hệ giữa khái niệm “hợp đồng KDBĐS” với các khái niệm “kinh doanh BĐS” và với khái niệm “giao dịch BĐS trong KDBĐS”. Thiết nghĩ, cần xem hợp đồng KDBĐS như là một trong những hình thức pháp lý của các giao dịch BĐS trong KDBĐS. Với tính cách là một giao dịch pháp lý quan trọng trong KDBĐS, hợp đồng KDBĐScần được dành cho một vị trí xác định trong Luật KDBĐS.

Trong Luật KDBĐS, hợp đồng KDBĐSđược dành cho một vị trí quan trọng trong Chương 5. Tuy nhiên, Dự thảo lại bỏ Chương 5, và các quy định về hợp đồng KDBĐS được chuyển về thành những quy định rải rác tại Mục 2 (Những quy định chung về kinh doanh bất động sản), và Chương 2 (Kinh doanh bất động sản) của Dự thảo. Cách quy định này càng làm cho vấn đề hợp đồng KDBĐS càng trở nên mờ nhạt, đồng thời cũng làm cho lĩnh vực “giao dịch BĐS trong KDBĐS” – một lĩnh vực pháp lý thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật KDBĐS được ghi rõ trong Điều 1 Dự thảo – đã không còn tồn tại thực chất trong Dự thảo nữa. Mặt khác, việc đưa các quy định về hợp đồng KDBĐS về Mục “Những quy định chung về kinh doanh bất động sản” cũng là không hợp lý, vì hợp đồng KDBĐS là một mảng quan trọng trong giao dịch BĐS.

Tôi cho rằng, quy định theo cấu trúc như trên sẽ làm cho vấn đề hợp đồng KDBĐS trở nên tản mạn, rời rạc, đồng thời cũng làm phá vỡ cấu trúc theo kiểu chế định của Luật KDBĐS, gây bất tiện cho việc tra cứu, áp dụng pháp luật có liên quan đến hợp đồng KDBĐS.

Tác giả kiến nghị:

(i) Về mặt nhận thức: cần xác định rõ hợp đồng KDBĐS là một hình thức pháp lý chủ yếu của giao dịch bất động sản trong KDBĐS, nên các quy định về hợp đồng KDBĐS cần được xác định rõ trong Luật KDBĐS.

(ii) Về vị trí của hợp đồng KBBĐS: cần tiếp tục giữ lại một mục về hợp đồng KDBĐS trong một chương riêng, chứ không nên lồng ghép vào các nội dung khác như Dự thảo. Theo tôi, vấn đề này có thể lựa chọn một trong hai phương án sau đây.

+ Phương án 1: Dự thảo cần có một mục riêng quy định về Hợp đồng KDBĐS, tức tiếp tục giữ nguyên các quy định tại Mục 1 (Hợp đồng KDBĐS) trong Chương 5 Luật KDBĐS 2006 như hiện nay; hoặc

+ Phương án 2: Luật cũng có thể dành một Mục mới trong Chương 1 (Những quy định chung) của Dự thảo để quy định riêng về Hợp đồng KDBĐS.

Tôi cho rằng, phương án 1 tốt hơn phương án 2, vì vấn đề được quy định tập trung tại một mục, chương độc lập, vừa thể hiện rõ cấu trúc của Luật theo từng chế định, đảm bảo tính hệ thống, sự cân đối giữa quy định cụ thể với đối tượng điều chỉnh của luật, vừa tiện lợi cho cá nhân, tổ chức trong việc tra cứu, áp dụng pháp luật.

1.2. Cần xác định tính chất của hợp đồng KDBĐS trong việc điều chỉnh pháp luật và áp dụng pháp luật

Trong luật thực định, hợp đồng về BĐS được điều chỉnh bởi nhiều ngành luật khác nhau, tùy đối tượng. Nếu đối tượng của giao dịch là nhà ở thông thường thì hợp đồng này chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự (BLDS) và Luật Nhà ở. Nếu đối tượng của giao dịch là quyền sử dụng đất, thì hợp đồng chịu sự điều chỉnh của Luật Đất đai và BLDS. Nếu đối tượng của giao dịch là các công trình xây dựng khác thì có thể chịu sự điều chỉnh của Luật Xây dựng, BLDS và các quy định pháp luật có liên quan. Ở đây, các đối tượng trên chủ yếu là các BĐS, và hợp đồng lại được xác lập, thực hiện bởi các chủ thể mà trong đó có ít nhất một bên là doanh nghiệp, có mục đích nhằm để sinh lợi. Do đó, hợp đồng KDBĐS có tính chất là một loại hợp đồng thương mại. Trường hợp hợp đồng được giao kết giữa một bên là doanh nghiệp với đại chúng, người tiêu dùng, thì hợp đồng còn có tính chất là hợp đồng theo mẫu được xác lập với người tiêu dùng. Chính vì tính chất giao thoa của nó mà việc chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp hợp đồng gặp nhiều khó khăn, vướng mắc. Từ đó, cần định ra nguyên tắc áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp về hợp đồng KDBĐS.

Nguyên tắc áp dụng pháp luật không được đề cập trong Luật KDBĐS 2006. Trong Dự thảo nguyên tắc này được quy định là: “Hoạt động kinh doanh bất động sản thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này phải tuân thủ quy định của Luật này. Các giao dịch về mua bán, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản là nhà ở áp dụng quy định của pháp luật về nhà ở”. Căn cứ theo các loại giao dịch KDBĐS được điều chỉnh bởi Luật KDBĐS bao gồm cả các giao dịch về quyền sử dụng đất, thì quy định này vẫn chưa đầy đủ và chưa toàn diện.

Kiến nghị:

Để thống nhất trong việc áp dụng pháp luật giải quyết các tranh chấp về hợp đồng KDBĐS, thiết nghĩ Luật KDBĐS cần có những quy định xác định luật áp dụng để giải quyết tranh chấp hợp đồng KDBĐS là Luật KDBĐS, đồng thời quy định minh thị chỉ dẫn áp dụng các luật khác, nếu Luật KDBĐS không trực tiếp quy định. Từ đó, thiết nghĩ cần bổ sung vào quy định tại khoản 1 Điều 4 Dự thảo về thứ tự ưu tiên áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp về hợp đồng KDBĐS. Cụ thể:

– Trước hết, cần xác định rõ nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành. Luật KDBĐS có thể được xem là luật chuyên ngành của pháp luật dân sự và pháp luật kinh doanh thương mại, và trong trường hợp này Luật KDBĐS được xem là luật áp dụng đầu tiên. Nội dung: giữ nguyên đoạn đầu khoản 1 Điều 4 Dự thảo.

– Bổ sung đoạn 2, đoạn 3, đoạn 4 khoản 1 Điều 4 Dự thảo quy định về áp dụng các quy định chuyên ngành trong lĩnh vực hợp đồng KDBĐS có liên quan trực tiếp tới các đối tượng cụ thể. Nghĩa là, những vấn đề nào không được quy định trong Luật KDBĐS, thì tùy loại đối tượng liên quan đến Luật nào thì ưu tiên áp dụng tiếp theo là Luật liên quan trực tiếp đối tượng đó. Ví dụ: các vấn đề liên quan đến hợp đồng kinh doanh nhà ở sẽ áp dụng Luật KDBĐS và Luật Nhà ở, các hợp đồng kinh doanh quyền sử dụng đất thì áp dụng Luật KDBĐS và Luật Đất đai, các hợp đồng liên quan đến các công trình xây dựng khác thì áp dụng Luật Xây dựng. Nếu vấn đề liên quan đến quy định chung về giao kết, hiệu lực, việc thực hiện, sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng KDBĐS thì áp dụng Luật KDBĐS, nếu Luật KDBĐS không có quy định thì áp dụng quy định của BLDS và các quy định, nguyên tắc liên quan trong pháp luật dân sự.

Ngoài ra, các hợp đồng liên quan tới giao dịch giữa doanh nghiệp KDBĐS với khách hàng là người tiêu dùng thì áp dụng các quy định của pháp luật về bảo vệ người tiêu dùng trong các hợp đồng liên quan đến người tiêu dùng.

2. Quy định về các loại hợp đồng KDBĐS trong Luật KDBĐS

Theo Điều 67 Luật KDBĐS và Điều 24 của Dự thảo quy định về các loại hợp đồng KDBĐS. Theo đó, Luật KDBĐS quy định về 4 loại hợp đồng KDBĐS là: a. Hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng; b. Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất; c. Hợp đồng thuê bất động sản; d. Hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng(khoản 1 Điều 67 Luật KDBĐS). Dự thảo có bổ sung thêm một số đối tượng khác vào các điểm a, c, d ngay sau “công trình xây dựng” bằng cụm từ “đã có sẵn hoặc hình thành trong tương lai”.

Ngoài ra, Dự thảo cũng đã tách hợp đồng kinh doanh dịch vụ BĐS ra thành một điều luật riêng, không nằm chung trong Điều 24 như Điều 67 Luật KDBĐS.

Mặc dù đã được bổ sung thêm nhiều đối tượng mới vào các hợp đồng KDBĐS, nhưng nếu so với thực tế, thì quy định này vẫn còn bỏ sót nhiều loại hợp đồng có tính chất là hợp đồng KDBĐS. Như các hợp đồng: trao đổi nhà, công trình xây dựng, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất, hợp đồng góp vốn, chuyển nhượng dự án v.v., đều có thể được xem là hợp đồng KDBĐS.

Việc các hợp đồng trên không được đưa vào danh sách các hợp đồng KDBĐS dẫn đến nhiều hệ quả tiêu cực. Trước hết, nếu các doanh nghiệp KDBĐS có xác lập, thực hiện các hợp đồng như vậy, thì các giao dịch đó không được xem là hợp đồng trong KDBĐS. Từ đó, dẫn đến việc các cơ quan chức năng không công nhận đó là hợp đồng KDBĐS, việc xác lập, thực hiện hợp đồng trở nên khó khăn, thậm chí bị tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu. Điều này ảnh hưởng tới quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, đồng thời làm thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch. Do có khó khăn trở ngại, doanh nghiệp có thể sẽ “đi đường vòng”, lập ra các hợp đồng “núp bóng” dưới dạng các hợp đồng KDBĐS khác, làm “biến dạng” thị trường, gây thất thu cho ngân sách nhà nước do không thu được thuế. Đặc biệt, nếu có phát sinh tranh chấp, sẽ rất khó giải quyết vì thiếu cơ sở pháp lý.

Kiến nghị:

 (i) Cần bổ sung các hợp đồng về trao đổi nhà, công trình xây dựng; hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất.

(ii) Cần cân nhắc bổ sung hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất, nhà, công trình xây dựng nhằm mục đích hợp tác, đầu tư.

(iii) Cân nhắc bổ sung các hợp đồng chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án KDBĐS. Tuy vậy, để tránh trường hợp “lẩn tránh” pháp luật, nhằm lập ra nhiều dự án để làm “bình phong” mua bán, chuyển nhượng quyền sử dụng trái pháp luật, thiết nghĩ loại hợp đồng này cần gắn với những điều kiện chặt chẽ: những điều kiện tối thiểu về hạ tầng, cam kết tiếp tục thực hiện hoàn thành dự án theo đúng thiết kế đã được phê duyệt…

3. Quy định về các đối tượng của hợp đồng KDBĐS

Đối tượng của hợp đồng KDBĐS gồm các BĐS được đưa vào hoạt động KDBĐS khi đạt được những điều kiện luật định. Theo Luật KDBĐS thì đối tượng của hợp đồng KDBĐS gồm có nhà, công trình xây dựng, quyền sử dụng đất (Điều 6) nếu đáp ứng được các yêu cầu cụ thể (Điều 7). Cùng vấn đề này, Dự thảo đưa ra các quy định tại Điều 6, và Điều 7.

Theo khoản 1 Điều 6 Luật KDBĐS thì: “Các loại bất động sản được đưa vào kinh doanh bao gồm: a) Các loại nhà, công trình xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng; b) Quyền sử dụng đất được tham gia thị trường bất động sản theo quy định của pháp luật về đất đai; c) Các loại bất động sản khác theo quy định của pháp luật”.

Quy định này được sửa đổi, bổ sung trong Dự thảo như sau: “Các loại bất động sản được đưa vào kinh doanh bao gồm: a) Các loại nhà, công trình xây dựng mà chủ sở hữu được phép bán, cho thuê, cho thuê mua, góp vốn theo quy định của Luật này và pháp luật khác có liên quan; b) Quyền sử dụng đất mà chủ sử dụng được phép chuyển nhượng, cho thuê, góp vốntheo quy định của pháp luật về đất đai; c) Các loại bất động sản khác theo quy định của pháp luật” (khoản 1 Điều 6 Dự thảo).

So với quy định cũ, quy định mới có làm rõ thêm điều kiện, loại giao dịch liên quan được phép thực hiện. Tuy vậy, việc sửa đổi, bổ sung không làm cho nội dung quy định này trở nên hoàn thiện, mà còn làm cho nó trở nên bất cập hơn.

Thứ nhất, do khái niệm nhà ở theo Luật Nhà ở[4] vẫn còn nhiều bất cập, chưa rõ ràng nên cần quy định rõ thêm về nhà ở. Hiện nhà dùng vào mục đích khác (không phải để ở) vẫn bị “bỏ ngỏ”, chưa được điều chỉnh trực tiếp bởi Luật Nhà ở, nên các cơ quan hữu trách vẫn còn lúng túng, chưa biết sẽ nên áp dụng quy định nào để giải quyết các tranh chấp về hợp đồng, giao dịch đối với nhà ở dùng vào mục đích khác. Trong tương lai, khi Luật Nhà ở được sửa đổi, bổ sung, chắc chắn khái niệm nhà ở sẽ được làm rõ. Tuy nhiên, trong điều kiện Luật Nhà ở mới chưa được sửa đổi, hoàn chỉnh, thiết nghĩ loại “nhà sử dụng vào mục đích khác” cũng cần được đề cập tại quy định này.

Thứ hai, khái niệm “công trình xây dựng khác” được xếp chung với nhà ở là không hợp lý, vì ngoài nhà ở sử dụng vào mục đích khác thì khái niệm “công trình xây dựng khác” có thể bao gồm cả: cầu, đường, sân bay, bến cảng, nhà ga, trạm biến thế, hệ thống tải điện, sân golf, sân bóng, khu liên hợp thể thao, nhà thi đấu đa năng, trung tâm thương mại… Đây tuy được xem là các công trình xây dựng nhân tạo, nhưng tính chất và chế độ pháp lý của chúng không hoàn toàn giống như nhà ở, mà có những quy định khác của lĩnh vực pháp luật tương ứng. Do đó, cần tách loại đối tượng này thành một loại riêng.

Thứ ba, các quy định về điều kiện kèm theo cho mỗi loại bất động sản cũng không tương thích và không phù hợp. Chẳng hạn, tại điểm a quy định là “Các loại nhà, công trình xây dựng mà chủ sở hữu được phép bán, cho thuê, cho thuê mua, góp vốn theo quy định của Luật này và pháp luật khác có liên quan”. Ở đây, luật đề cập tới chủ sở hữu là không chính xác, vì trong nhiều trường hợp, người đưa bất động sản vào kinh doanh không phải là chủ sở hữu của bất động sản, ví dụ: người được người khác cho thuê khoán, cho thuê bất động sản để kinh doanh, cho thuê lại. Ngoài ra, cụm từ “theo quy định của Luật này và pháp luật khác có liên quan” cũng không rõ ràng, vì đoạn “theo quy định của Luật này” là không cần thiết, và đoạn “pháp luật khác có liên quan” là không cụ thể.

Tương tự, điểm b cũng có đoạn “Quyền sử dụng đất mà chủ sử dụng được phép chuyển nhượng, cho thuê, góp vốntheo quy định của pháp luật về đất đai” cũng không thích hợp. Mặt khác, nếu chỉ liệt kê các loại giao dịch như trên thì vẫn còn thiếu các giao dịch khác, ví dụ như giao dịch về quyền sử dụng đất trong chuyển đổi, đầu tư xây dựng, làm dự án…

Kiến nghị:

(i) Bổ sung thêm nhà sử dụng vào mục đích khác vào điểm a khoản 1 Điều 6 Dự thảo.

(ii) Bổ sung thêm một loại đối tượng nữa, đó là “các công trình xây dựng khác” vào khoản 1 Điều 6 Dự thảo.

(iii) Loại bỏ các điều kiện kèm theo và chỉnh sửa lại tương tự như khoản 1 Điều 6 Luật KDBĐS hiện hành.

Cụ thể, khoản 1 Điều 6 Dự thảo được sửa đổi như sau:

1- “Các loại bất động sản được đưa vào kinh doanh bao gồm:

1. a) Các loại nhà ở, nhà sử dụng vào mục đích khác theo quy định của pháp luật nhà ở;
2. b) Công trình xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng;
3. c) Quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai;
4. d) Các loại bất động sản khác theo quy định của pháp luật.”

4. Quy định về điều kiện để BĐS được đưa và kinh doanh vẫn còn nhiều bất cập

Điều kiện để BĐS được đưa vào kinh doanh được quy định tại Điều 7 Luật KDBĐS, và quy định tương ứng tại Điều 7 Dự thảo. Tuy nội dung Điều 7 Dự thảo có nhiều sửa đổi, bổ sung so với quy định của Luật KDBĐS hiện hành, nhưng nội dung của quy định này vẫn chưa có sự thay đổi cơ bản, và vẫn còn nhiều bất cập.

Trong các điều khoản quy định về KDBĐS trong Dự thảo, thì quy định tại Điều 7 cho thấy nó ít được quan tâm và ít được đầu tư, chú trọng so với yêu cầu quan trọng của nội dung này. Bởi lẽ, một BĐS muốn được đưa vào kinh doanh thì cần phải đáp ứng được những tiêu chí luật định. Do đó, quy định pháp luật về tiêu chí này cần cụ thể, rõ ràng, dễ hiểu, dễ nhận thức, và có thể áp dụng được. Nhưng như phân tích dưới đây, dường như Điều 7 Dự thảo vẫn chưa đáp ứng được các tiêu chí như vậy.

4.1. Quy định về điều kiện giao dịch của nhà, công trình xây dựng chưa hợp lý

Nội dung điểm e khoản 1 Điều 7 Dự thảo quy định: “Có hồ sơ bao gồm: Đối với nhà, công trình xây dựng đã có sẵn thì phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc giấy tờ hợp pháp chứng minh quyền sở hữu nhà, công trình xây dựng và quyền sử dụng đất gắn với nhà, công trình xây dựng đó; Đối với nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai thì phải có hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt và Giấy phép xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng”. Nội dung này có nhiều điểm mới so với quy định hiện hành. Nhưng quy định này cho thấy, điều kiện giao dịch nhà ở vẫn chưa hợp lý, dễ gây hiểu lầm dẫn đến tranh cãi trong quá trình nhận thức, áp dụng.

Theo như cách phân loại trên, thì nhà, công trình xây dựng được chia thành hai loại với hai yêu cầu khác nhau: nhà, công trình xây dựng có sẵnvà nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai.Nhưng khi đưa ra điều kiện cụ thể cho hai đối tượng này, thì Dự thảo vẫn còn thiếu sót. Bởi lẽ:

+ Đối với nhà, công trình xây dựng có sẵn, thì vẫn có hai loại là nhà, công trình mới do doanh nghiệp KDBĐS mới xây dựng, tạo lập nên và nhà,công trình xây dựng đã qua sử dụngdo doanh nghiệp KDBĐS được chuyển nhượng, thuê để cho thuê lại. Đối với nhà, công trình đã qua sử dụngthì mới cần có giấy chứng nhận quyền sử đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất. Còn đối với nhà ở, công trình mới xây dựng thì pháp luậthiện hành không bắt buộc phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở/công trình xây dựng, tài sản khác gắn liền với đất. Chỉ sau khi nhà, công trình xây dựng được chuyển nhượng cho cá nhân, tổ chức, thì doanh nghiệp KDBĐS mới thực hiện nghĩa vụ hoàn tất thủ tục đăng ký quyền sở hữu cho bên mua, bên thuê mua theo quy định của pháp luật. Do đó, việc quy định giấy tờ này cho cả hai loại trên là không đúng với thực tiễn.

+ Đối với nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai, thì điều kiện nói trên là chưa đủ. Bởi lẽ, không phải mọi nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai đều có thể trở thành đối tượng giao dịch. Đối nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai thuộc quyền sở hữu của cá nhân, tổ chức không có chức năng KDBĐS thì không được đưa vào kinh doanh. Hiện Luật Nhà ở vẫn chưa đề cập tới đối tượng này. Còn với nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai của doanh nghiệp KDBĐS/nhà ở thì phải thỏa mãn nhiều điều kiện khác, như: thiết kế nhà ở đã được phê duyệt và nhà, công trình đã xây được dựng xong phần móng[5] .Để có sự nhất quán giữa các quy định pháp luật tương ứng, thiết nghĩ cần quy định điều kiện giao dịch của loại đối tượng này giống như Luật nhà ở.

Kiến nghị:

(i) Cần tách nhà ở, công trình xây dựng đã hoàn thiện ra thành ba loại riêng biệt: nhà ở, công trình xây dựng mới đã được xây dựng hoàn thiện; nhà ở, công trình xây dựng đã qua sử dụng; nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai.

(ii) Quy định điều kiện riêng cho từng loại BĐS kể trên phù hợp với tính chất, chế độ pháp lý của mỗi loại, và phù hợp với quy định của pháp luật nhà ở, pháp luật xây dựng hiện hành. Cụ thể:

+ Đối với nhà và công trình mới xây dựng thì có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất đối với phần diện tích đất gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó cùng với hồ sơ về thiết kế, xây dựng, hoàn công. Trường hợp nhà, công trình xây dựng mới dùng để cho thuê, góp vốn thì mới bắt buộc có giấy chứng nhận quyền sở hữu về nhà, công trình xây dựng đó.

+ Đối với nhà ở đã qua sử dụng thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, công trình xây dựng, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản gắn liền với đất cho phần diện tích đất gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó, cùng với hồ sơ về thiết kế, xây dựng, hoàn công;

+ Đối với nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai thì cần xác định rõ là cho phép đưa vào giao dịch KDBĐS đối với mọi nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai của mọi cá nhân, tổ chức hay chỉ của doanh nghiệp KDBĐS/ nhà ở. Mặt khác, quy định về điều kiện đưa vào giao dịch KDBĐS với loại này cần quy định rõ tiêu chí về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất cho thửa đất xây dựng nhà, công trình tương lai, kèm theo hồ sơ về thiết kê, xây dựng đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt và giấy tờ chứng minh mức độ hoàn thành thực tế của nhà ở, công trình đó theo mức tối thiểu thống nhất với các quy định khác có liên quan.

+ Đối với nhà, công trình xây dựng để cho thuê thì bên cho thuê phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu nhà cho thuê, hoặc nếu doanh nghiệp KDBĐS thuê để cho thuê lại thì nhà, công trình đó cần có giấy chứng nhận quyền sở hữu của bên cho thuê và văn bản thể hiện đồng ý cho thuê lại, hay các giấy tờ chứng minh quyền của doanh nghiệp KDBĐS được sử dụng nhà, công trình xây dựng đó để cho thuê lại.

4.2. Quy định tại điểm e, khoản 1 Điều 7 là chưa hợp lý

Theo điểm e khoản 2 Dự thảo thì “Trường hợp chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất thuộc dự án đầu tư xây dựng khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp thì phải có các công trình hạ tầng kỹ thuậttương ứng với nội dung và tiến độ của dự án đã được phê duyệt”. Ngoài ra, theo điểm b khoản 2 Điều 7 thì quyền sử dụng đất được đưa vào kinh doanh phải “có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặcgiấy tờ hợp pháp chứng minh quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật”.

Theo các quy định này, dường như pháp luật cho phép doanh nghiệp được kinh doanh đồng thời cả hai loại quyền sử dụng đất: quyền sử dụng đất thông thường không nằm trong dự án (phải có giấy chứng nhận), và đất trong dự án (ngoài giấy chứng nhận, còn cần phải hoàn thiện về hạ tầng). Nhưng đối chiếu với các quy định khác của Luật KDBĐS thì doanh nghiệp KDBĐS không được phép kinh doanh quyền sử dụng đất thông thường (không nằm trong dự án) nói chung, mà chỉ được kinh doanh đất thuộc dự án, tức đất đã có hạ tầng[6] . Ví dụ: cá nhân A có một lô đất và A chuyển nhượng quyền sử dụng lô đất đó cho doanh nghiệp B. Theo các quy định vừa nêu, nếu B là doanh nghiệp KDBĐS, thì B không được trực tiếp mua bán, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng lô đất vừa mua của A đối với cá nhân, tổ chức khác. B chỉ được đưa lô đất trên vào hoạt động kinh doanh nếu đất đã có công trình hạ tầng. Như vậy, điều kiện đất đã có hạ tầng là điều kiện chung cho các trường hợp kinh doanh quyền sử dụng đất, chứ không chỉ là quyền sử đất trong dự án. Cách diễn đạt nội dung tại điểm e khiến cho chúng ta hiểu rằng, riêng (“trường hợp”) đất dự án mới phải cần có hạ tầng hoàn chỉnh trước khi đưa vào kinh doanh. Do đó, cần phải sửa đổi cả về vị trí và cách diễn đạt của quy định này.

Kiến nghị:

(i) Quy định này cần được thể hiện như là một quy định chung cho các đối tượng là quyền sử dụng đất đưa vào kinh doanh. Theo đó, điểm e trong Dự thảo nên được sửa đổi, đưa lên trở thành điểm b, ngay sau điều kiện có giấy chứng nhận (điểm a).

(ii) Nội dung của quy định này cần sửa đổi lại theo hướng lược bỏ cụm “trường hợp” ở đầu câu.

(iii) Để làm rõ nội dung của từ “hạ tầng”[7] , thiết nghĩ Luật cần có định nghĩa như thế nào là “hạ tầng” để việc nhận thức, áp dụng quy định này được thống nhất.

5. Quy định về hình thức của Hợp đồng KDBĐS

5.1. Cần sửa đổi quy định về hình thức của Hợp đồng KDBĐS

Theo khoản 3 Điều 67 Luật KDBĐS, hợp đồng KDBĐS phải được lập thành văn bản; việc công chứng, chứng thực Hợp đồng KDBĐS do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác; việc ký kết hợp đồng phải tuân theo các quy định của Luật này, Bộ luật Dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Đối chiếu với các quy định liên quan thì nội dung trên có nhiều bất cập.

– Thứ nhất, điều luật dự liệu hợp đồng có thể được lập bằng văn bản công chứng, chứng thực nếu pháp luật có quy định khác. Kèm theo đó, khoản 2 Điều 73 Luật KDBĐS lại có quy định: “Hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng phải được công chứng”. So với quy định về hợp đồng thuê mua nhà trong Luật Nhà ở[8] , quy định trên là không phù hợp với thực tế và thiếu nhất quán so với Luật Nhà ở. Do đó, quy định này cần được chỉnh sửa để bảo đảm sự nhất quán của các văn bản pháp luật cùng điều chỉnh về vấn đề hình thức của hợp đồng KDBĐS. Nội dung này đã được Dự thảo khắc phục, bởi vì theo Dự thảo, hợp đồng KDBĐS chỉ cần được lập bằng văn bản (khoản 2 Điều 15 Dự thảo). Do đó, nội dung này của Dự thảo coi như ổn, đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật, vì luật không còn quy định mâu thuẫn về hình thức của hợp đồng thuê mua nhà nữa.

– Thứ hai, trong điều luật còn có thêm đoạn: “việc ký kết hợp đồng phải tuân theo các quy định của Luật này, Bộ luật Dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan”. Dự thảo cũng vẫn giữ nguyên quy định này. Như vậy, nếu áp dụng quy định này để xem xét hình thức của hợp đồng, thì cũng sẽ dẫn đến nhiều vấn đề rắc rối, bởi vì hình thức hợp đồng về nhà, đất hiện nay là vô cùng phức tạp. Cho đến thời điểm này, BLDS vẫn quy định bắt buộc tuân thủ các hình thức trang trọng đối với các hợp đồng liên quan tới đối tượng là các BĐS. Theo đó, hầu hết các trường hợp đều phải được công chứng, chứng thực, thậm chí đối với hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất thì còn phải được đăng ký[9] . Đối với các giao dịch về quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai 2013, thì có quy định khác so với BLDS 2005: “Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên”.[10]

Kiến nghị:

Để đảm bảo tính chuyên ngành của Luật KDBĐS và sự nhất quán giữa các quy định liên quan, thiết nghĩ khoản 2 Điều 15 của Dự thảo nên bỏ đoạn “theo quy định của Luật này, Bộ luật Dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan”. Cụ thể khoản 2 Điều 15 nên sửa đổi thành: “Hợp đồng KDBĐS phải được lập thành văn bản.Hợp đồng KDBĐS mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thì được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên”.

5.2. Thủ tục xác lập Hợp đồng KDBĐS phải qua sàn giao dịch BĐS

Theo quy định tại các Điều: khoản 2 Điều 22, khoản 2 Điều 28, khoản 3 Điều 33 và Điều 59 Luật KDBĐS thì các giao dịch, hợp đồng KDBĐS phải được thực hiện qua sàn giao dịch BĐS. Quy định này còn mang tính hình thức và gây ra nhiều hệ lụy tiêu cực: tăng chi phí giao dịch, tạo thêm thủ tục rườm rà, thiếu tính khả thi, và nhất là thiếu chế tài xử lý minh bạch khi các hợp đồng KDBĐS không tuân thủ quy định này. Khắc phục nhược điểm này, khoản 6 Điều 14 Dự thảo quy định nguyên tắc: “Khuyến khích các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thực hiện việc bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản thông qua sàn giao dịch bất động sản, thông qua doanh nghiệp và cá nhân môi giới bất động sản”, mà không bắt buộc phải qua sàn giao dịch BĐS như trước.

Tuy vậy, quy định như trên cũng sẽ phát sinh nhiều hệ lụy khó giải quyết khác, nên cũng rất cần được lưu ý. Trước hết, quy định này xóa bỏ hoàn toàn yêu cầu bắt buộc giao dịch BĐS phải qua sàn, và do đó sẽ thu hẹp phạm vi hoạt động của các sàn giao dịch BĐS. Vậy cần phải tính đến khả năng thu dẹp “tàn cuộc” đối với các sàn giao dịch đã lỡ lập ra chỉ để làm thủ tục xác lập các hợp đồng KDBĐS.Mặt khác, điều luật quy định chỉ mang tính “khuyến khích”, nên chỉ là tuyên ngôn “lấy có”, chứ không có vai trò thực tế trong việc điều chỉnh vấn đề pháp lý có liên quan, nên cũng không cần ghi trong luật làm gì.

Kiến nghị:

Để quy định này trở nên có ý nghĩa, tôi cho rằng, nội dung điều luật cần được bổ sung nhiều khía cạnh liên quan:

– Thứ nhất, nếu xem đây là một hành vi cần được khuyến khích, thì Dự thảo cũng cần quy định chế tài tích cực của việc khuyến khích đó. Chẳng hạn, chi phí tổ chức sàn giao dịch BĐS, thuê mướn sàn giao dịch BĐS có được trừ vào thuế doanh thu hay giảm thuế (tác động kinh tế), việc giao dịch qua sàn giao dịch có giúp Bộ Xây dựng xác định tiêu chí xếp loại doanh nghiệp kinh doanh tốt (danh tiếng), hoặc nếu giao dịch qua sàn giao dịch BĐS sẽ tạo điều kiện để làm thủ tục pháp lý nhanh chóng, thuận lợi, dễ dàng (khuyến khích bằng cơ chế)… Có như vậy, quy định của luật mới đem lại động lực thực sự khuyến khích việc giao dịch KDBĐS qua sàn vốn là việc bị coi là “thủ tục rờm rà” hiện nay.

– Thứ hai, cùng với việc đưa ra những quy định có tính khuyến khích thực chất, Dự thảo cùng cần quy định cơ chế kiểm tra, giám sát và chế tài xử lý nghiêm minh để loại trừ trường hợp lập sàn giao dịch trên danh nghĩa để hưởng sự ưu đãi của pháp luật.

– Thứ ba, cùng với đó, Dự thảo cũng cần dự liệu những vấn đề pháp lý có liên quan, như thủ tục giao dịch qua sàn được thực hiện như thế nào, đặc biệt là thời điểm giao kết hợp đồng KDBĐS được thực hiện qua sàn là lúc nào: khi các bên chính thức ký kết hợp đồng hay khi các bên bắt thăm hợp lệ? Đồng thời, Dự thảo cũng cần dự liệu những hệ quả pháp lý cho các thời điểm nói trên để bảo đảm cho việc áp dụng này được nhất quán và có hiệu quả.

6. Kết luận

Hợp đồng KDBĐS là một phần quan trọng của hoạt động KDBĐS cần thiết để tiến hành các giao dịch trong KDBĐS. Bởi vậy, vấn đề hợp đồng KDBĐS cần được chú ý đúng mức và có những quy định cụ thể, có tính hệ thống để làm cơ sở pháp lý cho việc xác lập, thực hiện giao dịch KDBĐS giữa các bên tham gia và tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho việc thực thi pháp luật, giải quyết tranh chấp liên quan. Có nhiều cách quy định về hợp đồng KDBĐS. Điều quan trọng là cần xác định đúng vị trí của quy định này là đặt nó ở đâu trong Luật KDBĐS. Bên cạnh đó, cần xác định các nội dung cụ thể phải được đưa vào phần quy định này. Như đã phân tích ở trên, những nội dung quan trọng cần chú ý là khái niệm giao dịch KDBĐS, phân loại hợp đồng KDBĐS, đối tượng hợp đồng, điều kiện của BĐS được đưa vào kinh doanh giao dịch…

Ngoài các vấn đề trên, Luật KDBĐS cũng cần chú trọng tới những vấn đề pháp lý khác liên quan đến hợp đồng KDBĐS, như: giá cả và phương thức thanh toán (tránh tình trạng “ép” giá, tạo “giá ảo”, hiện tượng lợi dụng việc thanh toán tiền mặt để “rửa tiền”…), điều kiện về minh bạch thông tin và cung cấp thông tin trung thực khi xác lập, thực hiện hợp đồng, số tiền huy động và phương thức trả tiền, sử dụng tiền của khách hàng, về việc thực hiện nghĩa vụ giao BĐS đúng tiến độ, trung thực, và về căn cứ pháp lý để sửa đổi, nhất là những căn cứ cho phép điều chỉnh giá hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi… Đây là những vấn đề pháp lý quan trọng, liên quan trực tiếp tới giao kết, thực hiện hợp đồng KDBĐS.

CHÚ THÍCH

* TS Luật học, Trưởng Bộ môn Luật Dân sự, Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.

[1] Theo Điều 1 Luật Kinh doanh bất động sản, phạm vi điều chỉnh của Luật KDBĐS là: “…hoạt động kinh doanh bất động sản; quyền, nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân hoạt động kinh doanh bất động sản và giao dịch bất động sản có liên quan đến kinh doanh bất động sản”.

[2] Trong Dự thảo, khái niệm GDBĐS cũng đã bị lược bỏ, chỉ còn khái niệm KDBĐS là được sửa đổi, bổ sung và giữ lại quy định tại khoản 2 Điều 4 Dự thảo.

[3] Thuật ngữ “kinh doanh bất động sản” tại khoản 3 và khoản 5 Điều 4 Dự thảo vừa chồng lấn, vừa mâu thuẫn nhau.

[4] Điều 1 Luật Nhà ở: “Nhà ở theo quy định của Luật này là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân”.

[5] Điều 39 Luật Nhà ở 2005.

[6] Theo quy định tại điểm d, đ khoản 1 Điều 9 Dự thảo thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh BĐS là quyền sử dụng dất trong phạm vi: d) “Thuê đất,đầu tư các công trình hạ tầng trên đất thuê để cho thuê đất đã có hạ tầng”; đ) “Được Nhà nước giao đất,nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, đầu tư công trình hạ tầng để chuyển nhượng, cho thuê đất đã có hạ tầng; thuê quyền sử dụng đất đã có hạ tầngđể cho thuê lại”.

[7] Khái niệm “hạ tầng” hay “hạ tầng kỹ thuật” hiện chưa được làm rõ về mặt pháp lý. Theo tinh thần các quy định trong Luật Đất đai 2013, có thể “hạ tầng” là các công trình vê kết cấu hạ tầng kỹ thuật của dự án, gồm giao thông, thủy lợi, cấp nước, thoát nước, điện lực, thông tin liên lạc, chiếu sáng đô thị… Nhưng nếu chỉ dựa vào tinh thần của luật để suy luận như vậy thì chưa có cơ sở pháp lý vững chắc, dễ gây tranh cãi. Thực tế cũng đã từng có tranh cãi, liệu cây xanh trong khu dân cư có phải là “hạ tầng” bắt buộc để cấp giấy chứng nhận hay không?.

[8] Theo khoản 3 Điều 93 Luật Nhà ở, các hợp đồng có một bên là doanh nghiệp kinh doanh BĐS thì không buộc phải công chứng, chứng thực.

[9] Các Điều 450, khoản 2 Điều 463, khoản 1 Điều 467, Điều 492, Điều 689 BLDS 2005.

[10] Điểm b khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai 2013.