Quyền tiếp cận đất đai của nhà đầu tư qua giao dịch quyền sử dụng đất

Quyền tiếp cận đất đai của nhà đầu tư thông qua các giao dịch quyền sử dụng đất

Xem thêm:

• Quyền sử dụng đất – Một số quan điểm tiếp cận và đề xuất hướng giải quyết trong khoa học pháp lý của Việt Nam – ThS. Nguyễn Thùy Trang
• Trình tự, thủ tục giao dịch quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định tại dự thảo Luật Đất đai sửa đổi – ThS. Ninh Thị Hiền
• Hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong điều kiện kinh tế thị trường – TS. Lưu Quốc Thái
• Tổ chức, cá nhân nước ngoài và vấn đề xác lập quyền sử dụng đất để kinh doanh bất động sản tại Việt Nam – TS. Đặng Anh Quân

TỪ KHÓA: Nhà đầu tư, Quyền sử dụng đất, Tạp chí Khoa học pháp lý

“Tiếp cận đất đai và sự ổn định trong sử dụng đất” là một trong 10 chỉ số để đánh giá năng lực cạnh tranh (PCI) của các địa phương trong việc thu hút đầu tư.[1] Theo nghiên cứu của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), đất đai là một trong những lĩnh vực gây khó khăn nhiều nhất cho doanh nghiệp khi thực hiện các thủ tục hành chính để có đất sản xuất kinh doanh.[2] Ngoài nguyên nhân từ thủ tục hành chính thì khả năng để có được quyền sử dụng đất (QSDĐ) của các nhà đầu tư cũng có sự phân biệt đối xử từ chính sách pháp luật. Cho đến thời điểm hiện tại thì pháp luật đất đai gần như đã tạo sự “công bằng” cơ bản trong việc giao, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư đối các chủ thể kinh doanh. Bài viết này sẽ bàn về “cơ hội” tiếp cận đất đai (hay QSDĐ) của các nhà đầu tư, không phải thông qua con đường Nhà nước (ở thị trường sơ cấp), mà thông qua các giao dịch QSDĐ (ở thị trường thứ cấp) trong pháp luật đất đai hiện hành.

1. Khái niệm quyền tiếp cận đất đai của nhà đầu tư thông qua các giao dịch QSDĐ

1.1. Nhà đầu tư

Theo khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 thì: “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan”. Và theo khoản 4 Điều 3 của Luật Đầu tư năm 2005 thì Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam, bao gồm:[3]

a) Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp;

b) Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã;

c) Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật này có hiệu lực;

d) Hộ kinh doanh, cá nhân;

đ) Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam;

e) Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.

Trong pháp luật đất đai, thuật ngữ “nhà đầu tư” lần đầu tiên được ghi nhận trong Luật Đất đai năm 2003 (khoản 2 Điều 40) và sau đó là trong Luật Đất đai năm 2013 (khoản 7 Điều 5) nhưng chưa một lần được định nghĩa cụ thể. Như vậy có thể coi “nhà đầu tư” mà Luật Đất đai nhắc đến cũng chính là các nhà đầu tư được quy định trong Luật Đầu tư, mặc dù xét ở góc độ chủ thể (người) sử dụng đất thì trong quy định Luật Đầu tư năm 2005 và Luật Đất đai năm 2013 thì vẫn còn có sự không “tương thích” về tên gọi đối với các chủ thể này.[4] Tuy nhiên, trong khuôn khổ bài viết này thì khái niệm nhà đầu tư được đề cập sẽ chỉ bao gồm “Tổ chức kinh tế”, “Người Việt Nam định cư ở nước ngoài” và “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài”  – những nhà đầu tư phổ biến được quy định trong Luật Đất đai năm 2013 với tư cách là người sử dụng đất – mà không bao gồm tất cả các loại chủ thể nêu trên. Cụ thể:

– Tổ chức kinh tế bao gồm doanh nghiệp, hợp tác xã và tổ chức kinh tế khác theo quy định của pháp luật về dân sự, trừ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (khoản 27 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013).

– Người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo quy định của pháp luật về quốc tịch (khoản 6 Điều 5 Luật Đất đai năm 2013).[5]

– Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài gồm doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại theo quy định của pháp luật về đầu tư (khoản 7 Điều 5 Luật Đất đai năm 2013).

Việc phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về quyền tiếp cận đất đai của nhà đầu tư cũng sẽ tập trung vào ba loại chủ thể này.

1.2. Quyền tiếp cận đất đai của nhà đầu tư

Thuật ngữ  “tiếp cận đất đai” hay “tiếp cận quyền sử dụng đất” chưa bao giờ được ghi nhận trong các văn bản pháp luật đất đai mặc dù trên thực tế nó đã trở nên phổ biến và được chính thức sử dụng bởi các cơ quan nhà nước và các tổ chức trong các nghiên cứu kinh tế, pháp luật.[6] Theo Từ điển Bách khoa toàn thư mở, “Sự tiếp cận là một cụm từ chung dùng để miêu tả mức độ một sản phẩm, thiết bị, dịch vụ, hoặc môi trường có thể được sử dụng bởi càng nhiều người càng tốt. Sự tiếp cận có thể được xem như khả năng tiếp cận và khả năng hưởng lợi từ một hệ thống hay vật chất”.[7]

Như vậy, “tiếp cận đất đai” hay “tiếp cận quyền sử dụng đất” chính là khả năng của các chủ thể có thể sử dụng, hưởng lợi từ đất đai. Quyền tiếp cận QSDĐ từ đó có thể coi là quyền (khả năng) mà pháp luật quy định cho các chủ thể nhất định để trở thành người SDĐ theo pháp luật đất đai hoặc ít nhất có thể trực tiếp sử dụng đất phục vụ cho mục đích của mình một cách hợp pháp. Theo quy định hiện hành thì các chủ thể có thể tiếp cận QSDĐ thông qua hai con đường: (i) nhận QSDĐ từ Nhà nước theo hình thức giao đất hoặc cho thuê đất và (ii) nhận QSDĐ từ một chủ thể SDĐ khác đã được công nhận QSDĐ hợp pháp thông qua các hình thức chuyển QSDĐ (giao dịch QSDĐ).

2. Thực trạng pháp luật về tiếp cận đất đai của nhà đầu tư thông qua giao dịch QSDĐ

Giao dịch QSDĐ là hoạt động của thị trường QSDĐ thứ cấp (secondary market), ở đó người SDĐ đưa QSDĐ của mình vào các giao dịch dân sự, thương mại như một loại tài sản. Trong các giao dịch QSDĐ, một số loại giao dịch có thể làm thay đổi (dịch chuyển) QSDĐ từ chủ thể này sang chủ thể khác mà Luật Đất đai gọi là “chuyển QSDĐ”. Đó là việc chuyển giao QSDĐ từ người này sang người khác thông qua các hình thức chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất và góp vốn bằng quyền sử dụng đất.[8]

Trong các giao dịch QSDĐ nói trên, hình thức chuyển đổi QSDĐ chỉ áp dụng đối với hộ gia đình, cá nhân (Điều 179, 190 Luật Đất đai năm 2013). Đối với giao dịch thừa kế QSDĐ thì người nhận QSDĐ có thể là tổ chức kinh tế (điểm c khoản 1 Điều 169 Luật Đất đai năm 2013) nhưng việc nhận thừa kế QSDĐ của tổ chức kinh tế rất hiếm xảy ra do tính chất đặc biệt của loại giao dịch này. Đối với giao dịch tặng cho QSDĐ thì người nhận QSDĐ theo quy định của pháp luật không có tổ chức kinh tế cũng như doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Như vậy, việc nhận chuyển QSDĐ thông qua các giao dịch QSDĐ của các nhà đầu tư chỉ có thể thực hiện thông qua hai hình thức nhận chuyển nhượng và nhận góp vốn bằng QSDĐ.

Như vậy, còn hai giao dịch QSDĐ là “cho thuê QSDĐ” và “thế chấp QSDĐ” không được coi là chuyển QSDĐ theo Luật Đất đai năm 2013. Tuy nhiên, nếu như thế chấp QSDĐ (một loại giao dịch bảo đảm) chắc chắn không phải là một hình thức chuyển QSDĐ để nhà đầu tư có thể tiếp cận QSDĐ thông qua hình thức này thì cho thuê QSDĐ lại có thể đem lại QSDĐ thực tế cho người có nhu cầu, thậm chí nếu thuê lại QSDĐ trong khu công nghiệp của doanh nghiệp kinh doanh kết cấu hạ tầng thì người thuê cũng trở thành chủ thể SDĐ (khoản 3 Điều 149 Luật Đất đai năm 2013). Vì vậy, bài viết này sẽ xem xét cơ hội tiếp cận QSDĐ[9] của các nhà đầu tư thông qua 3 loại giao dịch: cho thuê, chuyển nhượng và góp vốn bằng QSDĐ.

2.1. Tiếp cận QSDĐ thông qua thuê QSDĐ

Việc thuê lại QSDĐ gắn liền với kết cấu hạ tầng trong khu công nghiệp đã được quy định thống nhất đối với cả tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, đối với trường hợp thuê QSDĐ ngoài khu công nghiệp thì quy định của pháp luật vẫn còn những hạn chế, bất cập nhất định. Cụ thể là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không được phép thuê QSDĐ của hộ gia đình, cá nhân. Theo điểm d khoản 1 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013 thì hộ gia đình, cá nhân chỉ có thể “Cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân khác, người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại Việt Nam thuê quyền sử dụng đất”. Như vậy, khả năng tiếp cận QSDĐ giữa các nhà đầu tư thông qua hình thức này có sự phân biệt đối xử. Tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được thuê QSDĐ từ hộ gia đình, cá nhân nhưng doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì không. Sự phân biệt đối xử này mang tính chất “kế thừa” từ các Luật Đất đai trước đây. Tuy nhiên, trước Luật Đất đai năm 2013 thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài vẫn có cơ hội thuê QSDĐ của hộ gia đình, cá nhân theo quy định tại Điều 108 Nghị định 181/2004/NĐ-CP (quy định thi hành Luật Đất đai năm 2003). Theo tinh thần của quy định tại Điều này thì doanh nghiệp liên doanh có vốn đầu tư nước ngoài (và vốn trong nước) được thuê QSDĐ của hộ gia đình, cá nhân. Nếu sau khi thuê QSDĐ mà doanh nghiệp liên doanh này chuyển thành doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thì doanh nghiệp đó được tiếp tục thực hiện hợp đồng thuê đất đã ký kết và phải sử dụng đất theo đúng mục đích đã được xác định. Bộ Tài nguyên và Môi trường được quy định có trách nhiệm theo dõi hiệu quả sử dụng đất đối với trường hợp doanh nghiệp có một trăm phần trăm (100%) vốn nước ngoài thuê đất của hộ gia đình, cá nhân như mô hình thử nghiệm và tổng kết để báo cáo Chính phủ.

Quy định trên dù có sự không thống nhất với Luật Đất đai năm 2003 nhưng có thể coi là hợp lý. Tuy nhiên sự hợp lý này không được tiếp tục “nâng cấp” lên thành luật trong Luật Đất đai năm 2013 như các quy định khác trong Nghị định 181/2004/NĐ-CP. Đây là một thiếu sót rất đáng tiếc để giảm bớt sự phân biệt đối xử trong sử dụng đất giữa các nhà đầu tư. Nếu nhà đầu tư nước ngoài được phép thuê QSDĐ của hộ gia đình, cá nhân để kinh doanh thì cơ hội tiếp cận đất đai của họ sẽ tốt hơn, chi phí và thời gian để có đất sử dụng có thể được giảm thiểu, từ đó khuyến khích được đầu tư nước ngoài vào Việt Nam.

2.2. Tiếp cận QSDĐ thông qua nhận chuyển nhượng QSDĐ

Theo Điều 169 Luật Đất đai năm 2013 thì việc tiếp cận QSDĐ của các nhà đầu tư thông qua hình thức nhận chuyển nhượng QSDĐ được quy định như sau:

– Tổ chức kinh tế được nhận chuyển QSDĐ thông qua nhận chuyển nhượng QSDĐ, trừ trường hợp quy định tại Điều 191 của Luật Đất đai năm 2013 (Tổ chức kinh tế không được nhận chuyển nhượng QSDĐ trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng của hộ gia đình, cá nhân, trừ trường hợp được chuyển mục đích SDĐ theo quy hoạch, kế hoạch SDĐ đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt).

– Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển quyền sử dụng đất thông qua nhận chuyển nhượng QSDĐ trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế.

– Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ theo quy định của Chính phủ. Theo quy định tại Điều khoản 1 Điều 39 Nghị định 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 (Quy định thi hành Luật Đất đai năm 2013) thì: “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ của doanh nghiệp đang sử dụng đất có nguồn gốc được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ, cho thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê mà giá trị QSDĐ đã được vốn hóa vào vốn của doanh nghiệp, trừ trường hợp chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ sản xuất nông nghiệp, đất lâm nghiệp.”

Ngoài các trường hợp trên, nhà đầu tư (không phân biệt loại chủ thể) có thể tiếp cận QSDĐ thông qua việc mua tài sản gắn liền với đất thuê trả tiền hàng năm (Điều 189 Luật Đất đai năm 2013) và nhận chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư gắn liền với QSDĐ (Điều 194 Luật Đất đai năm 2013, Điều 42 Nghị định 43/2014/NĐ-CP).

Qua các quy định trên chúng ta thấy, việc tiếp cận QSDĐ thông qua nhận chuyển nhượng QSDĐ của các nhà đầu tư ít nhiều đều có hạn chế. Cụ thể:

(i) Tổ chức kinh tế không được nhận chuyển nhượng QSDĐ trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng của hộ gia đình, cá nhân, trừ trường hợp được chuyển mục đích SDĐ theo quy hoạch, kế hoạch SDĐ đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt.

Quy định này nhằm mục đích bảo vệ các loại đất quan trọng thuộc nhóm đất nông nghiệp trước nguy cơ chuyển mục đích tùy tiện bởi các chủ thể sản xuất kinh doanh. Chỉ với những diện tích đất nông nghiệp chuyên trồng lúa nước, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng của hộ gia đình, cá nhân đã có quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được xét duyệt cho phép chuyển mục đích SDĐ thì tổ chức kinh tế mới được nhận chuyển nhượng để phục vụ cho nhu cầu sản xuất kinh doanh của mình. Ngược lại, tổ chức kinh tế sẽ không được nhận chuyển nhượng cho dù họ sẽ không chuyển mục đích SDĐ sau khi nhận chuyển nhượng.

Mặc dù mục đích của việc hạn chế nhận chuyển nhượng QSDĐ trên đối với tổ chức kinh tế là hoàn toàn đúng đắn nhưng cách quy định này vẫn còn mang nặng kiểu tư duy cấm đoán, khó phù hợp với điều kiện của nền kinh tế hàng hóa chuyên nghiệp. Giả sử rằng, các tổ chức kinh tế có nhu cầu SDĐ thực sự vào mục đích trồng lúa thì hạn chế trên sẽ là “rào cản” cho việc “công nghiệp hóa” và “hiện đại hóa” nông  nghiệp. Với tiềm lực tài chính lớn, khả năng đầu tư, tiếp cận khoa học kỹ thuật cao của các tổ chức kinh tế sẽ khiến cho lĩnh vực sản xuất nông nghiệp (trong đó có trồng lúa) sẽ trở nên chất lượng và hiệu quả hơn. Có như vậy, sản phẩm nông nghiệp Việt Nam mới có hy vọng có thương hiệu, cạnh tranh được với nông sản các nước trên thế giới. Kinh nghiệm cho thấy, ở các nước phát triển, doanh nghiệp nông nghiệp hình thành từ rất lâu và giải quyết được rất nhiều vấn đề về kinh tế xã hội.[10] Ngoài ra, cần thấy rằng, pháp luật không cấm các hộ gia đình, cá nhân sản xuất nông nghiệp quy mô lớn (dạng trang trại nông nghiệp), kể cả việc thành lập doanh nghiệp để sản xuất nông nghiệp thì cũng không có lý do gì để cấm các doanh nghiệp nhận chuyển QSDĐ nông nghiệp để sản xuất, kinh doanh nông nghiệp có hiệu quả.[11]

(ii) Người Việt Nam định cư ở nước ngoài: pháp luật hiện hành chưa cho phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhận chuyển nhượng QSDĐ để thực hiện dự án đầu tư ở ngoài khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế. Như vậy, nếu đầu tư ngoài các khu vực này thì người Việt Nam định cư ở nước ngoài không có nhiều lựa chọn để có được QSDĐ. Sự hạn chế không cần thiết này có thể khiến chính sách thu hút “kiều bào” mang ngoại tệ về nước đầu tư sẽ gặp nhiều trở ngại bởi việc tiếp cận đất đai của họ sẽ bị hạn chế hơn so với cá nhân trong nước.

(iii) Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chưa thể trực tiếp nhận chuyển nhượng QSDĐ để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam. Như đã nói ở trên, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có thể nhận chuyển nhượng QSDĐ thông qua việc nhận chuyển nhượng một phần và toàn bộ dự án đầu tư có SDĐ từ tổ chức kinh tế trong nước. Hạn chế này chẳng những gây khó khăn cho việc tiếp cận QSDĐ của nhà đầu tư nước ngoài mà còn có thể làm nảy sinh tiêu cực. Nhà đầu tư nước ngoài muốn nhận chuyển nhượng QSDĐ theo dự án đầu tư thì phải có pháp nhân (doanh nghiệp) đang tồn tại và hoạt động tại Việt Nam. Việc SDĐ của họ sau khi nhận chuyển nhượng sẽ bị “bó buộc” theo dự án đầu tư có SDĐ mà họ nhận chuyển nhượng, điều mà họ không hề mong muốn bởi nó khó phù hợp với chiến lược, quy mô cũng như mục đích kinh doanh của họ. Ngoài ra, việc nhận chuyển nhượng QSDĐ theo “đường vòng” như thế này sẽ làm phát sinh tình trạng doanh nghiệp chuyên “chạy” dự án để bán lại kiếm lời mà không phải đầu tư, nhờ vào những mối “quan hệ” dễ tiếp cận đất đai.[12] Thực trạng này chẳng những làm tăng chi phí đầu tư do khoản chênh lệch phát sinh việc nhận chuyển nhượng dự án (thực chất là QSDĐ) mà còn làm cho thị trường bất động sản trở nên méo mó, lợi ích chính đáng của toàn xã hội bị ảnh hưởng.

Liên quan đến vấn đề “nhận QSDĐ”, Luật Đất đai năm 2013 có quy định trường hợp “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị quyền sử dụng đất theo quy định của Chính phủ” (điểm b khoản 1 Điều 169). Quy định này cho thấy có vẻ Luật Đất đai năm 2013 đã mở rộng cách tiếp cận QSDĐ của nhà đầu tư nước ngoài nhưng vẫn còn khá dè dặt trong sử dụng ngôn từ. Tuy nhiên, cụm từ “nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ” sẽ khiến chúng ta không khỏi băn khoăn về tư cách pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài đối với loại “vốn đầu tư” được nhận chuyển nhượng này, khi mà Nghị định 43/2014/NĐ-CP đặt ra điều kiện là “giá trị quyền sử dụng đất phải đã được vốn hóa vào vốn của doanh nghiệp” mà nó nhận chuyển nhượng (khoản 1 Điều 39). Và nếu như vậy thì việc nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là “giá trị QSDĐ” sẽ không có gì khác so với việc nhận chuyển nhượng các loại vốn đầu tư khác: nhà đầu tư không thể trở thành chủ thể sử dụng đất nếu như không nhận chuyển nhượng toàn bộ vốn đầu tư (trong đó có giá trị QSDĐ của một doanh nghiệp).

2.3. Tiếp cận QSDĐ thông qua nhận góp vốn bằng QSDĐ

Theo điểm e khoản 1 Điều 169 Luật Đất đai năm 2013 thì: “Tổ chức kinh tế, doanh nghiệp liên doanh nhận chuyển quyền sử dụng đất thông qua nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất”. Như vậy, các nhà đầu tư có thể tiếp cận QSDĐ thông qua hình thức nhận góp vốn theo quy định này chỉ có thể là “tổ chức kinh tế” và “doanh nghiệp liên doanh”.

Liên quan đến giao dịch góp vốn bằng QSDĐ thì pháp luật còn có thêm các quy định sau:

– Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được “Góp vốn bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với tổ chức, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật” (điểm  đ khoản 2 Điều 174 Luật Đất đai năm 2013).

– Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế được “Góp vốn bằng quyền sử dụng đất với tổ chức, hộ gia đình, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài để hợp tác sản xuất, kinh doanh” (điểm h khoản 1 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013).

Qua các quy định trên chúng ta thấy, quy định về góp vốn bằng QSDĐ có những bất ổn sau:

– Bất ổn về kỹ thuật lập pháp: theo điểm e khoản 1 Điều 169 Luật Đất đai năm 2013 thì chỉ có “tổ chức kinh tế” và “doanh nghiệp liên doanh” được nhận góp vốn bằng QSDĐ, còn nhà đầu tư là  người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài không được nhận góp vốn bằng QSDĐ. Tuy nhiên, Điều 174, Điều 179 Luật Đất đai năm 2013 lại cho phép hộ gia đình, cá nhân góp vốn bằng QSDĐ với người Việt Nam định cư ở nước ngoài; tổ chức kinh tế góp vốn bằng QSDĐ với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (không xác định rõ liên doanh hay 100% vốn nước ngoài).

– Phân biệt đối xử: Điều 169 Luật Đất đai năm 2013 cho phép nhà đầu tư là tổ chức kinh tế, doanh nghiệp liên doanh được nhận QSDĐ thông qua nhận góp vốn bằng QSDĐ nhưng không quy định quyền này cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Bên cạnh đó, Điều 179 Luật này quy định cho hộ gia đình, cá nhân góp vốn bằng QSDĐ với tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhưng không quy định cho họ góp vốn bằng QSDĐ với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Ngoài ra, cùng là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nhưng cách thức thành lập khác nhau, tỷ lệ vốn góp của các bên khác nhau cũng có thể có QSDĐ nói chung và quyền tiếp cận QSDĐ khác nhau. Cụ thể, khoản 4 Điều 183 Luật Đất đai năm 2013 (Quy định về quyền và nghĩa vụ của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam) quy định: “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có sử dụng đất được hình thành do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam thì có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

a) Trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hình thành do nhận chuyển nhượng cổ phần là doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mà nhà đầu tư nước ngoài chiếm tỷ lệ cổ phần chi phối theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có các quyền và nghĩa vụ quy định tại khoản 2, khoản 3 Điều này tương ứng với hình thức nộp tiền sử dụng đất, tiền thuê đất;

b) Trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hình thành do nhận chuyển nhượng cổ phần là doanh nghiệp mà bên Việt Nam chiếm tỷ lệ cổ phần chi phối theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quyền và nghĩa vụ như tổ chức kinh tế quy định tại Điều 174 và Điều 175 của Luật này (Quy định về quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế)”.

Có nghĩa là: nếu doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài do nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp thành lập tại Việt Nam thì không phân biệt tỷ lệ vốn góp của nhà đầu tư trong nước trong doanh nghiệp này (nếu có), nó đều có quyền và nghĩa vụ về sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, kể cả quyền tiếp cận QSDĐ. Trong khi nếu doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hình thành do nhà đầu tư nước ngoài nhận mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam các quyền, nghĩa vụ về đất đai lại dựa vào tỷ lệ vốn góp của các bên.

Bên cạnh sự phân biệt đối xử về khả năng tiếp cận QSDĐ thông qua các hình thức chuyển QSDĐ giữa các nhà đầu tư nói trên, tất cả các nhà đầu tư đều phải đối mặt với khó khăn chung từ cơ chế tiếp cận QSDĐ thông qua cách này. Theo Điều 16 Nghị định 43/2014/NĐ-CP thì: “Việc sử dụng đất vào mục đích sản xuất, kinh doanh thông qua hình thức mua tài sản gắn liền với đất, nhận chuyển nhượng, thuê quyền sử dụng đất, nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đảm bảo các nguyên tắc sau đây:

1- Phù hợp với kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện đã được phê duyệt và công bố.

2- Trên địa bàn không còn quỹ đất đã được giải phóng mặt bằng để sử dụng vào mục đích sản xuất, kinh doanh phù hợp, trừ trường hợp các dự án thuộc lĩnh vực, địa bàn khuyến khích đầu tư…”.

Nếu như điều kiện thứ nhất không có gì để bàn thì điều kiện thứ hai cần phải được xem xét lại. Rõ ràng điều kiện này “ép” nhà đầu tư phải SDĐ theo mong muốn của Nhà nước chứ không tạo điều kiện để họ chọn địa điểm thuận lợi hơn cho hoạt động sản xuất kinh doanh của mình. Từ đây cho thấy, “Bàn tay hữu hình” trong quản lý đất đai nói riêng và quản lý kinh tế nói chung dường như vẫn còn là công cụ ưa thích của Nhà nước.

3. Kết luận và kiến nghị

Cơ chế chính sách để tạo ra sự công bằng và thuận lợi cho các nhà đầu tư tiếp cận đất đai (QSDĐ) phục vụ cho hoạt động sản xuất – kinh doanh thông qua giao dịch QSDĐ vẫn chưa có sự thay đổi tích cực thực sự trong Luật Đất đai năm 2013. Ngoài sự thiếu thống nhất, mơ hồ thường thấy, pháp luật đất đai vẫn còn tồn tại nhiều quy định mang tính chất phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư, đặc biệt là giữa tổ chức kinh tế trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Theo tác giả, để đất đai được sử dụng một cách có hiệu quả nhất, môi trường kinh doanh được minh bạch, công bằng, lành mạnh thì cơ hội tiếp cận đất đai của nhà đầu tư phải được xác lập một cách rõ ràng, thuận lợi nhất. Để đạt được điều này, việc tiếp cận đất đai nói chung và tiếp cận đất đai thông qua các giao dịch QSDĐ nói riêng phải được quy định theo hướng thuận tiện nhất cho họ, miễn sao việc SDĐ thực hiện dự án đầu tư phù hợp với quy hoạch, kế hoạch SDĐ đã được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xét duyệt. Ngoài ra, cần đảm bảo thống nhất trong quy định về cách thức tiếp cận QSDĐ giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài thông qua các giao dịch QSDĐ. Cụ thể, trong thời gian sớm nhất có thể, Luật Đất đai năm 2013 cần có những điều chỉnh như sau:

– Cho phép doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thuê QSDĐ, nhận góp vốn bằng QSDĐ của hộ gia đình, cá nhân giống như các tổ chức kinh tế trong nước.

– Cho phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nhận chuyển nhượng QSDĐ để thực hiện dự án đầu tư theo quy hoạch, kế hoạch SDĐ được xét duyệt (kể cả trường hợp nhận chuyển nhượng QSDĐ ngoài khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế).

Ngoài ra, để tạo thuận lợi hơn cho hoạt động đầu nước ngoài và đồng thời để tăng cường khả năng thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, việc tiếp cận QSDĐ thông qua giao dịch QSDĐ không nên giới hạn ở những doanh nghiệp có vốn nước ngoài thành lập tại Việt Nam mà nên mở rộng cho cả những doanh nghiệp thành lập ở nước ngoài theo pháp luật nước ngoài.[13] Hiện tại, Luật Đất đai năm 2013 đã xóa bỏ phân biệt đối xử trong hình thức phân phối đất đai giữa tổ chức kinh tế trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Theo quy định hiện hành, việc Nhà nước giao đất hay cho thuê đất cho các chủ thể này không còn dựa vào loại chủ thể như trước đây nữa mà chỉ căn cứ vào mục đích SDĐ. Nhà đầu tư nước ngoài kinh doanh nhà ở theo hình thức đầu tư xây dựng để bán hoặc để bán kết hợp với cho thuê đã có thể SDĐ theo hình thức Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ như tổ chức kinh tế (Điều 55 Luật Đất đai năm 2013). Vì vậy, việc phân biệt đối xử trong cách thức tiếp cận, xác lập QSDĐ thông qua giao dịch QSDĐ giữa các chủ thể này cũng đã trở nên không cần thiết.

CHÚ THÍCH

*TS. Luật học, Trưởng bộ môn Luật Đất đai – Môi trường Khoa Luật Thương mại, Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh.

[1] Các chỉ số còn lại bao gồm: chi phí gia nhập thị trường; tính minh bạch; chi phí thời gian; chi phí không chính thức; tính năng động của lãnh đạo tỉnh; đào tạo lao động; dịch vụ hỗ trợ doanh nghiệp; thiết chế pháp lý; thủ tục giải quyết tranh chấp công bằng, hiệu quả.

[2] VCCI, Gỡ vướng cho doanh nghiệp trong việc tiếp cận và sử dụng đất đai, http://www.pcivietnam.org/diem-tin/go-vuong-cho-doanh-nghiep-trong-viec-tiep-can-va-su-dung-dat-dai-a607.html, truy cập lúc 17 giờ 40 ngày 27/10/2014

[3] Bài viết này hoàn thành khi Luật Đầu tư (sửa đổi) vừa được thông qua ngày 26/11/2014. Do Luật này chưa được công bố chính thức nên tác giả chưa thể sử dụng để viện dẫn, phân tích chi tiết. Tuy nhiên, về cơ bản thì khái niệm và phân loại nhà đầu tư không có nhiều thay đổi đáng kể.

[4] Chẳng hạn như chủ thể là “Hộ kinh doanh” trong Luật Đầu tư 2005 (theo Dự thảo Luật Đầu tư sửa đổi là “Hộ kinh doanh cá thể”) trong Luật Đất đai không có mà chỉ có “Hộ gia đình”; Chủ thể “Tổ chức kinh tế” trong Luật Đất đai không có mặt trong các nhà đầu tư theo Luật Đầu tư.

[5] Thực chất chủ thể SDĐ trong trường hợp này là doanh nghiệp do người Việt Nam định cư ở nước ngoài thành lập để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam. Xem điểm e khoản 1 Điều 5 Thông tư 23/2014/TT-BTNMT ngày 19/5/2015 Quy định về cấp giấy chứng nhận QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất.

[6] “Tiếp cận đất đai” là một trong các chỉ số PCI như đã đề cập; Một số bài viết trên các website của Sở Tài nguyên & Môi trường các địa phương cũng đã sử dụng thuật ngữ này.

[7] Bách khoa toàn thư mở Wikipedia), Sự tiếp cận, truy cập lúc 17 giờ 40 ngày 28/10/2014. Khái niệm “Tiếp cận” được giải thích tại khoản 8 Điều 2 Luật Người khuyết tật 2010 cũng có ý nghĩa tương tự.

[8] Khoản 10 Điều 3 Luật Đất đai 2013.

[9] Trong điều kiện đất đai thuộc sở hữu toàn dân thì khái niệm “tiếp cận đất đai” và “tiếp cận QSDĐ” có thể sự dụng thay thế cho nhau.

[10] Ví dụ Công ty Cargill của Mỹ là một nhà sản xuất nông nghiệp, thực phẩm thành lập từ năm 1865 và trở thành một công ty quốc tế lớn với hơn 142.000 lao động ở 65 quốc gia. Xem http://www.cargill.com/company/glance/index.jsp.

[11] Xem thêm Lưu Quốc Thái, “Hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong điều kiện kinh tế thị trường”, Tạp chí Khoa học pháp lý số 04 (83)/2014, tr. 14 – 24.

[12] Xem thêm: Phương Thảo (Ban Nội Chính Trung Ương), “Khắc phục “kẻ hở” trong giao đất, cho thuê đất trong Luật Đất đai năm 2003”, Trang thông tin tổng hợp Ban Nội chính Trung ương, truy cập lúc 10 giờ ngày 27/11/2014.

[13] Luật Đầu tư năm 2014 vừa được thông qua cũng đã ghi nhận một loại nhà đầu tư nước ngoài là là cá nhân nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam(Điều 3).

TS. Lưu Quốc Thái* – Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 01/2015 (86)/2015 – 2015, Trang 30-36

Fanpage Luật sư Online – iluatsu.com