Một số suy nghĩ về “tuổi thọ” của Bộ luật Dân sự 2005

Một số suy nghĩ về “tuổi thọ” của Bộ luật Dân sự (BLDS)

Tác giả: GS.TS. Mai Hồng Quỳ

Xem thêm bài viết về “Bộ luật Dân sự 2005”

• Hoàn thiện các quy định chung về giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự 2005 – TS. Lê Minh Hùng
• Một số kiến nghị sửa đổi quy định của pháp luật về hợp đồng bảo hiểm con người trong Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000 (sửa đổi, bổ sung 2010) – TS. Nguyễn Thị Thủy
• Một số góp ý về người thừa kế theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 – Bàn về tư cách hưởng thừa kế của người được thành thai và sinh ra sau thời điểm mở thừa kế – TS. Nguyễn Hồ Bích Hằng & ThS. Ngô Thị Vân Anh
• Hướng sửa đổi quy định về thừa kế không phụ thuộc vào nội dung di chúc trong Bộ luật Dân sự 2005 – ThS. Vũ Hùng Đức
• Bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự của CHLB Đức và một số liên hệ với bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự 2005 của Việt Nam – PGS.TS. Phan Huy Hồng

Dẫn nhập

Năm 1995, Quốc hội Việt Nam thông qua Bộ luật Dân sự (BLDS). “Đây là Bộ luật Dân sự đầu tiên của nước ta kể từ Cách mạng tháng Tám năm 1945 đến nay”. “Đây là một sự kiện lớn, đánh dấu một bước phát triển quan trọng trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật phục vụ sự nghiệp đổi mới”[1].

10 năm sau, năm 2005, BLDS năm 1995 đã được sửa đổi và trở thành BLDS năm 2005. Từ một vài năm nay, vấn đề sửa đổi BLDS năm 2005 đã lại được đặt ra và dự tính BLDS mới sẽ được thông qua vào năm 2015 hay 2016. Điều này cho thấy tuổi thọ trung bình của BLDS Việt Nam là khoảng 10 năm và đây chính là điểm đặc biệt của bộ luật này so với BLDS của một số quốc gia như Thụy Sĩ hay Pháp. Cụ thể, ở Thụy Sĩ, BLDS được thông qua cách đây khoảng 100 năm (năm 1907) và vẫn đang được sử dụng để điều chỉnh các vấn đề dân sự. Ở Pháp, BLDS được thông qua cách đây hơn 200 năm (năm 1804) và vẫn đang được vận dụng để điều chỉnh các quan hệ xã hội. Về BLDS Pháp, một nhà quan sát nhiều kinh nghiệm của Pháp đã khẳng định “cho dù có những biến động về hiến pháp và xã hội, BLDS tiếp tục điều chỉnh các quan hệ thiết yếu giữa các cá nhân”[2] và cũng vì vậy mà một chuyên gia Anh đã thừa nhận “bản thân sự trường tồn của BLDS Pháp là rất ấn tượng” sau khi khẳng định bộ luật này “vẫn tồn tại sau bao cuộc chiến tranh, xâm lược của nước ngoài và một số bất ổn nội địa”[3]. Cần lưu ý là ở những nước có nền kinh tế chuyển đổi tương tự Việt Nam, như Cộng hòa liên bang Nga, thì việc duy trì vai trò, sự ổn định của BLDS cũng đặc biệt được chú trọng. Ngày 18/7/2008, bằng đạo dụ số 1108 “Về hoàn thiện BLDS Liên bang Nga” của Tổng thống,[4] nước Nga đã ban hành “định hướng phát triển hệ thống pháp luật dân sự Liêng bang Nga”[5]. Trong văn bản này đã chỉ rõ: “lợi ích của việc duy trì sự ổn đinh trong điều chỉnh pháp lý dân sự, cũng như tính bền vững của các quan hệ kinh tế và giao lưu dân sự của đất nước đòi hỏi sự khẳng định vai trò cơ bản của bộ luật dân sự trong hệ thống văn bản pháp luật dân sự. Chính vì vậy, định hướng không những không đề xuất việc pháp điển hóa lại hệ thống văn bản pháp luật dân sự, mà cũng không đề xuất việc soạn thảo một BLDS mới”.

Như vậy, tuổi thọ trung bình của BLDS Việt Nam thực sự là vấn đề đáng quan tâm. Có thể thấy rằng việc liên tục sửa đổi, ban hành mới BLDS không thực sự hiệu quả, nếu không nói là có thể dẫn đến những hậu quả tiêu cực, vì các lý do sau:

Thứ nhất, xã hội dân sự rất cần có một sự ổn định nhất định của các quy định liên quan. Bởi lẽ, khi pháp luật thay đổi quá nhanh, quá liên tục thì các chủ thể tham gia vào các giao dịch dân sự không thể nắm bắt kịp các quy định thay đổi này và do vậy cũng không thể thực hiện được một cách đúng đắn nghiêm túc các quy định nêu trên. Nói một cách dân dã là người dân không theo kịp những thay đổi đó và hậu quả là họ sẽ không làm theo những gì mà các quy định pháp luật buộc họ hay muốn họ phải làm.

Thứ hai, việc thay đổi quá nhanh như vậy tạo tâm lý bất an cho các chủ thể liên quan, nhất là những nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam khi họ thấy văn bản nền tảng của hệ thống luật tư ở Việt Nam không ổn định, khó dự báo, thay đổi theo cách ‘thường xuyên, liên tục và bất ngờ”.

Thứ ba, thay đổi, sửa đổi BLDS là việc làm rất tốn kém về công sức, tiền của cũng như trí tuệ và có lẽ không có văn bản nào lại đòi hỏi sự đầu tư nhiều như Bộ luật dân sự khi chúng ta muốn chỉnh sửa, thay đổi.

“Không có gì miêu tả sự thành công của BLDS bằng sự trường tồn của nó”[6]. Vì thế việc BLDS của chúng ta chỉ có tuổi thọ trung bình 10 năm là điều đáng tiếc và cần có hướng khắc phục. Trong khuôn khổ bài viết, chúng tôi xin đưa ra một số gợi ý để Việt Nam có được một BLDS tồn tại lâu dài hơn. Cụ thể, chúng tôi xin đưa ra một số gợi ý về xây dựng quy định dân sự trong BLDS (I) và tìm hướng hoàn thiện pháp luật dân sự khi BLDS chưa đầy đủ để điều chỉnh các các vấn đề về dân sự (II).

I. Gợi ý đối với việc xây dựng quy định trong Bộ luật Dân sự

1. Xác định nội dung cần được Bộ luật Dân sự điều chỉnh

BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005 có nhu cầu được sửa đổi vì nhiều lý do và một trong các lý do quan trọng là nhiều vấn đề của đời sống dân sự chưa được bộ luật quy định hay chưa được quy định thấu đáo. Để BLDS sửa đổi lần này không rơi vào tình trạng như các lần trước, tức là không phải tính tới việc sửa đổi một thời gian ngắn sau khi được Quốc hội thông qua, chúng ta cần tập trung vào việc xác định triệt để những vấn đề cần được BLDS điều chỉnh, tức là xác định một cách đúng đắn đối tượng và phạm vi điều chỉnh của bộ luật này.

Kinh nghiệm lập pháp trong thời gian gần đây cho thấy có hai cách xác định vấn đề cần được một văn bản điều chỉnh. Cách thứ nhất là chúng ta quan sát hay nghiên cứu thực tiễn và từ đó xác định được những vấn đề cần được văn bản điều chỉnh. Cách thức này đòi hỏi đầu tư về thời gian, công sức để phát hiện trong đời sống thực những vấn đề cần được điều chỉnh. Chẳng hạn, qua quan sát đời sống xã hội hay thực tiễn xét xử có đối chiếu với các quy định hiện hành của BLDS năm 2005, chúng ta thấy vấn đề chuyển giao hợp đồng chưa được quy định một cách hệ thống trong BLDS trong khi đó hiện tượng này thường diễn ra trong đời sống dân sự và làm phát sinh nhiều khó khăn pháp lý. Tương tự, chúng ta thấy BLDS có quy định về nhầm lẫn về nội dung của hợp đồng (Điều 131) nhưng chưa có quy định đối với nhầm lẫn về chủ thể của hợp đồng trong khi đó đã xuất hiện nhầm lẫn về chủ thể trong đời sống dân sự. Cách thức thứ hai là chúng ta giả định một vấn đề, một hoàn cảnh sẽ xảy ra hay thông qua nghiên cứu tài liệu nước ngoài để rồi từ đó thiết lập quy định tương thích. Cách thức này không đòi hỏi đầu tư nhiều như cách thức trên nhưng có nhược điểm là hoàn cảnh hay vấn đề giả định đó có thể sẽ không xảy ra trong xã hội Việt Nam (không phải những gì được tưởng tượng hay tồn tại ở nước ngoài cũng sẽ diễn ra ở Việt Nam) và điều này sẽ dẫn đến tình trạng là văn bản được thông qua nhưng không có tính khả thi.

Cách thức thứ nhất nêu trên làm cho pháp luật thích ứng tốt với đời sống và kinh nghiệm lập pháp trong quá khứ ở Việt Nam đã cho thấy ưu điểm của cách thức này. Chẳng hạn, Bộ luật Hồng Đức (thời Lê) nổi tiếng đã được thực tiễn xét xử vận dụng sau khoảng 5 thế kỷ tồn tại (xem ví dụ ở phần sau) và, về sự thành công của Bộ luật này, GS. Vũ Văn Mẫu đã rất tự hào khi viết rằng “nền pháp luât triều Lê là một phản ảnh trung thực của xã hội Việt Nam. Vì phù hợp với các điều kiện xã hội, tôn giáo, luật nhà Lê có một ảnh hưởng rất lớn đối với dân tộc”[7]. Từ những phân tích trên, theo chúng tôi, để có một BLDS có chất lượng, tồn tại lâu dài và đáp ứng được nhu cầu của thực tiễn, chúng ta cần phát triển cách thức xác định vấn đề cần BLDS điều chỉnh như nêu trên.

2. Đầu tư vào nội dung của các quy định trong Bộ luật Dân sự

Muốn có một BLDS tồn tại lâu dài thì ngoài việc đầu tư để nhận biết được những nội dung cần được BLDS điều chỉnh như đã thấy ở trên, chúng ta cần quan tâm tới cả chất lượng của các quy định trong bộ luật. Đây là việc làm khó nhất, đòi hỏi sự đầu tư lớn của các nhà làm luật. Với sự phát triển của công nghệ thông tin trong bối cảnh mở cửa và hội nhập của Việt Nam, việc khai thác kinh nghiệm trong quá trình xây dựng nội dung quy định trong BLDS là một thực tế tất yếu, cần thiết nhưng lại tiềm ẩn những nhược điểm nhất định; do đó mà chúng ta cần thận trọng khi khai thác kinh nghiệm nước ngoài.

Trong quá khứ cũng như hiện nay, nghiên cứu pháp luật nước ngoài được khai thác nhiều để xây dựng quy định ở Việt Nam. Việc khai thác so sánh pháp luật là điều nên làm vì qua đó chúng ta kế thừa được được kinh nghiệm của nước ngoài đối với việc giải quyết các vấn đề tương ứng ở Việt Nam. Với cách thức này, chúng ta biết “đứng trên vai những người khổng lồ” để phục vụ cho việc xây dựng hệ thống pháp luật nước nhà. Tuy nhiên, việc khai thác pháp luật nước ngoài để xây dựng quy định pháp luật nước nhà lại như con dao hai lưỡi vì nếu chúng ta tiếp nhận một cách máy móc các quy định của nước ngoài thì nhiều khi chúng ta sẽ có những quy định hoàn toàn xa lạ, không phù hợp với xã hội Việt Nam và do đó sẽ không đem lại hiệu quả cao. Kinh nghiệm lập pháp trong quá khứ của chúng ta rất đáng được nhắc lại khi chúng ta tiến hành sửa đổi BLDS. Đó là việc xây dựng Bộ luật Gia Long vào đầu thế kỷ thứ 19. Ở đây, Nhà vua chỉ thị “căn cứ vào các điền pháp các triều cũ, xem xét lại các luật Hồng Đức và Đại Thanh, châm chước, cân nhắc và quy chỉnh lại để làm thành một bộ luật”[8]. Tuy nhiên, khi biên soạn Bộ luật Gia Long, các nhà biên soạn “chỉ biết có giá trị độc nhất của bộ luật nhà Thanh”[9] và dẫn tới việc rất nhiều quy định trong Bộ luật Hồng Đức đã không được giữ lại và, thay thế vào đó, các quy định của nhà Thanh (Trung Quốc) được đưa vào Bộ luật Gia Long nên không phù hợp với xã hội Việt Nam và đã không được Tòa án áp dụng. Xin dẫn một ví dụ, Bộ luật Hồng Đức (thế kỷ thứ 15) của chúng ta ghi nhận người phụ nữ có tài sản riêng nhưng Bộ luật Gia Long sao chép Bộ luật Nhà Thanh (Trung Quốc) lại không ghi nhận quyền này cho người phụ nữ Việt Nam. Liên quan đến một tranh chấp vào đầu thế kỷ thứ 20 về tài sản do người phụ nữ tạo lập sau khi bị nhà chồng trả về gia đình, Tòa án của chúng ta đã không áp dụng Bộ luật Gia Long và quay lại áp dụng Bộ luật Hồng Đức (căn cứ vào Điều 374, Điều 375) để thừa nhận quyền có tài sản riêng của phụ nữ Việt Nam[10].

Từ ví dụ trên chúng ta có thể rút ra kinh nghiệm khi sửa đổi BLDS với việc khai thác kinh nghiệm nước ngoài: Không nên đưa vào quy định trong BLDS những nội dung được ghi nhận ở nước ngoài nhưng xa lạ với đời sống Việt Nam, các quy định trong BLDS cần phản ánh được đời sống dân sự của Việt Nam.

3. Cân nhắc ngôn từ được sử dụng trong quy định

BLDS do các nhà làm luật xây dựng nhưng chủ yếu được áp dụng cho người dân không chuyên về pháp luật. Nếu ngôn từ của các quy định trong BLDS xa lạ với người dân thì người dân sẽ không hiểu, không làm theo bộ luật và lúc đó dẫn tới khiếu nại, tranh chấp và lại phải sửa đổi BLDS để đáp ứng nhu cầu của đời sống. Chính vì vậy, khi xây dựng các quy định trong BLDS, chúng ta không chỉ cần quan tâm tới nội dung của quy định mà cả tới ngôn từ được sử dụng cho các quy định.

Kinh nghiệm của Pháp cũng đáng được quan tâm khi sửa đổi BLDS ở Việt Nam. Thực ra, BLDS Pháp tồn tại lâu dài như hiện nay một phần là do sự cố gắng của các nhà lập pháp đối với ngôn từ được sử dụng trong bộ luật. Ở đây, “các nhà soạn thảo bộ luật đã mong muốn đáp ứng yêu cầu của thực tiễn và không ngại xây dựng một công trình đơn giản, dễ hiểu ngay cả đối với người không phải là luật gia. Ngôn ngữ của bộ luật rõ ràng, chính xác. Các nhà soạn thảo thường xuyên sử dụng những thuật ngữ mềm dẻo, điều này cho phép phát triển pháp luật thông qua cơ chế giải thích”[11].

Ngôn từ thường được các luật gia sử dụng nhiều khi rất xa lạ với người dân. Do đó, để người dân hiểu luật dân sự và làm theo, chúng ta không nên sử dụng những thuật ngữ quá chuyên môn dành cho người chuyên làm luật. Chẳng hạn, hiện nay trên các Tạp chí chuyên ngành luật hay trong các diễn đàn khoa học đã xuất hiện các công trình nói về “vật quyền” hay “trái quyền”[12]. Đây là những khái niệm được sử dụng trong các hệ thống dân luật như Đức, Pháp, Nhật Bản… Ở Việt Nam, tư duy về “vật quyền”, “trái quyền” đã manh nha tồn tại và các thuật ngữ này đã được người làm luật Việt Nam sử dụng cách đây trong tài liệu học thuật từ cách đây khoảng 50 năm (như trong công trình khoa học của GS. Vũ Văn Mẫu)[13] nhưng còn rất xa lạ đối với người dân (thậm chí cả đối với nhiều luật gia). Chính vì vậy, khi sửa đổi BLDS lần này, chúng ta không nên đưa các thuật ngữ này vào trong quy định; chúng ta có thể nghiên cứu đưa các nội hàm của các khái niệm này vào BLDS nhưng cần “dân sự hóa” các nội hàm đó bằng những ngôn từ đơn giản, dễ hiểu đối với người dân để những người không làm luật cũng có thể hiểu và làm theo quy định của pháp luật. Nếu không làm được điều vừa nêu, chúng ta sẽ sớm phải sửa đổi lại BLDS do người dân (thậm chí cả thẩm phán) không quen thuộc với những ngôn từ như vậy.

II. Gợi ý về nguồn bổ sung cho quy định trong Bộ luật dân sự

1. Sự không đầy đủ của Bộ luật Dân sự

BLDS năm 1995 của chúng ta được xây dựng trong khoảng thời gian 15 năm (Quyết định thành lập Ban dự thảo được ban hành ngày 03/11/1980) và sau đó chúng ta dành khá nhiều thời gian chỉnh sửa bộ luật này để có BLDS năm 2005 hiện hành. Nói cách khác, để có một BLDS như ngày hôm nay, chúng ta đã đầu tư khoảng 20 năm. Với khoảng 20 năm đầu tư như vậy thì một người không có kinh nghiệm có thể cho rằng BLDS của chúng ta có đầy đủ các quy định điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong đời sống dân sự. Tuy nhiên, do phạm vi điều chỉnh của BLDS “bao quát một lĩnh vực quan hệ xã hội hết sức rộng lớn là đời sống dân sự của xã hội vốn đa dạng, phức tạp”[14] nên không thể có một BLDS chứa đựng đầy đủ các quy định cho tất cả những vấn đề nảy sinh trong đời sống dân sự.

Cho dù các nhà làm luật tài giỏi đến đâu, cho dù họ cố gắng đến đâu thì chưa nước nào có BLDS lại dám khẳng định rằng BLDS của họ đã có đầy đủ các quy định sẵn sàng giải quyết tất cả các vấn đề phát sinh trong đời sống dân sự. Sau khoảng 20 năm đầu tư như nêu trên, những quy định đầu tiên của BLDS Việt Nam cũng đã phải thừa nhận còn có những “trường hợp pháp luật không quy định” (Điều 3 BLDS năm 2005).

2. Cần nguồn bổ sung cho Bộ luật Dân sự

Trước sự không đầy đủ của các quy định trong BLDS như nêu trên, chúng ta phải có nguồn bổ sung để điều chỉnh kịp thời các vấn đề phát sinh trong đời sống dân sự.

Trong thực tế, chính những nguồn bổ sung này sẽ giúp cho BLDS được tồn tại lâu dài hơn. Bởi lẽ, nếu không có nguồn bổ sung thì chúng ta cần phải sửa đổi, bổ sung BLDS mỗi khi gặp một trường hợp mà các quy định trong BLDS chưa cho phép giải quyết. Và nếu không có nguồn bổ sung thì có lẽ chúng ta phải sửa đổi BLDS không phải 10 năm/lần như hiện nay mà có khi phải sửa đổi hàng tháng, hàng năm vì thực tế cho thấy có quá nhiều vấn đề về dân sự chưa được các quy định của BLDS giải quyết một cách thấu đáo nhưng đời sống dân sự buộc chúng ta phải có lời giải đáp.

Chẳng hạn, BLDS hiện hành của chúng ta quy định thời hiệu chia di sản thừa kế là 10 năm nhưng lại không cho biết cần phải xử lý di sản này thế nào nếu thời hiệu 10 năm đã hết mà không có cơ sở để khẳng định di sản này được chuyển thành tài sản chung của những người thừa kế. Nếu chúng ta không có nguồn bổ sung cho BLDS trong những tình huống như vậy, chúng ta phải sửa đổi BLDS để có lời giải đáp mà thực tế đời sống dân sự đòi hỏi.

3. Nguồn bổ sung đã được ghi nhận

Thực tế cho thấy trong nhiều hệ thống pháp luật, các nhà làm luật đã ghi nhận nguồn bổ sung bên cạnh quy định trong BLDS.

Một trong những nguồn bổ sung được ghi nhận trong chính BLDS là tập quán (thực ra trước khi có luật viết, tập quán là nguồn chính của pháp luật[15]). Chẳng hạn, khoản 2 Điều 1 Bộ luật dân sự Thụy Sĩ đã khẳng định “trong trường hợp không có quy định của pháp luật áp dụng, thẩm phán phân xử theo pháp luật tập quán”. BLDS hiện hành của chúng ta cũng ghi nhận rõ vai trò của tập quán trong điều chỉnh quan hệ dân sự. Cụ thể, theo Điều 3 BLDS năm 2005 của chúng ta, “trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán”.

Thực ra, không phải vấn đề nào nảy sinh trong đời sống dân sự cũng có quy định hay tập quán điều chỉnh. Trước sự không đầy đủ của quy định trong BLDS cũng như của tập quán, nhiều nước đã ghi nhận thêm nguồn bổ sung là “áp dụng tương tự quy định của pháp luật”. Ở Áo, Điều 7 BLDS ghi nhận nguyên tắc chung về áp dụng quy định tương tự của pháp luật[16]. Tương tự, Điều 12 BLDS của Costa Rica cũng ghi nhận khả năng vận dụng quy định tương tự của pháp luật[17]. Về phía mình, Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng cũng ghi nhận nguyên tắc áp dụng tương tự tại Điều 1:107 theo đó “với những thay đổi tương thích, các nguyên tắc này được áp dụng cho các thỏa thuận nhằm thay đổi hay chấm dứt hợp đồng, cho các cam kết đơn phương và những tuyên bố hay ứng xử khác thể hiện một mong muốn”. BLDS của chúng ta cũng theo hướng này khi khẳng định tại Điều 3 rằng “trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật”.

4. Ghi nhận vai trò của án lệ

Khi BLDS không đầy đủ thì ở nhiều nước cũng như Việt Nam, chúng ta ghi nhận vai trò bổ sung của tập quán và áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tuy nhiên, ghi nhận các nguồn bổ sung trên vẫn chưa đủ vì không phải lúc nào cũng có tập quán và không phải trường hợp nào cũng có quy định tương tự của pháp luật để áp dụng. Chính vì vậy, các nhà làm luật đã phải tìm đến một nguồn bổ sung khác nữa là án lệ để giúp hoàn thiện pháp luật dân sự.

Pháp là nước được coi là điển hình của hệ thống luật thành văn. Tuy nhiên, khi xây dựng BLDS nổi tiếng Napoléon, một trong những trụ cột của Ban biên soạn thảo bộ luật dân sự là Portalis đã từng khẳng định “cần dành cho thẩm phán khả năng bổ sung Luật”[18]. Trong thực tế ngày nay, không ai nghiên cứu pháp luật dân sự Pháp mà không nghiên cứu về án lệ, nhất là án lệ của Tòa phá án Pháp. Ở các trường đại học lớn của Pháp về đào tạo luật, thời gian nghiên cứu án lệ nhiều hơn thời gian nghiên cứu văn bản quy phạm pháp luật. Từ những buổi học, buổi thảo luận đầu tiên trong Trường đại học sinh viên luật đã phải tiếp cận các bản án, nhất là các bản án của Tòa án tối cao và những nhà hoạt động thực tiễn như luật sư, công tố viên, thẩm phán cũng như các nhà nghiên cứu hay giảng dạy không thể không biết đến án lệ. Khi nghiên cứu về sự trường tồn của Bộ luật dân sự Pháp, một chuyên gia Anh đã từng khẳng định rằng “sự tồn tại đến hiện nay của Bộ luật dân sự (một phần) là nhờ vào trí tuệ kết hợp của các thẩm phán và những chuyên gia bình luận án”[19]. Nói cách khác, sự trường tồn của Bộ luật dân sự Pháp như hiện nay một phần cũng là nhờ có vai trò của án lệ.

Tuy nhiên, có một điều đáng tiếc là các nhà biên soạn BLDS Pháp lại không ghi nhận rõ ràng vai trò của án lệ trong chính BLDS. Rút kinh nghiệm từ yếu điểm này, khoảng 100 năm sau BLDS Pháp, nước bên cạnh Pháp là Thụy Sĩ đã quyết định đưa vai trò của án lệ vào trong chính BLDS năm 1907. Cụ thể, khoản 2 và 3 Điều 1 BLDS Thụy Sĩ đã khẳng định “trong trường hợp không có quy định của pháp luật áp dụng, thẩm phán phân xử theo pháp luật tập quán và, trong trường hợp không có tập quán, theo quy định mà họ xác lập nếu họ làm công việc của nhà lập pháp. Thẩm phán phân xử dựa vào các giải pháp được ghi nhận trong học thuyết và án lệ”. Với quy định như vậy người Thụy Sĩ đã hiểu rằng “có thể xảy ra trường hợp thẩm phán không tìm được quy định trong luật viết cũng như trong tập quán. Và như vậy, thẩm phán phải tự xây dựng quy định để phân xử vụ việc mà họ được yêu cầu giải quyết”[20].

Kinh nghiệm ở nước ngoài cho chúng ta thấy vai trò của các nguồn bổ sung trong đó có án lệ trong việc tạo ra sự ổn định của BLDS. Đảng ta đã nhận thức được sự cần thiết của án lệ: Nghị quyết số 48-NQ/TW ban hành ngày 24 tháng 5 năm 2005 của Bộ chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống phát luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 nêu rõ: “Nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật”. Bên cạnh đó, Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 2/6/2005 của Bộ chính trị về cải cách tư pháp đã giao cho Tòa án nhân dân tối cao “nhiệm vụ phát triển án lệ”. Thực hiện Nghị quyết số 48-NQ/TW, UBTVQH Khóa XI đã ban hành Kế hoạch số 900/UBTVUQH11 ngày 21 tháng 3 năm 2007, trong đó đề ra nhiệm vụ “nghiên cứu và phát triển việc tổng hợp án lệ” trong giai đoạn từ 2007 đến 2012. Về phía mình, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Quyết định số 74/QĐ-TANDTC ngày 31 tháng 10  năm 2012 Phê duyệt Đề án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao”.

Một trong những lĩnh vực cần đến án lệ nhiều nhất ở Việt Nam hiện nay là lĩnh vực dân sự và nhờ có các nguồn bổ sung như án lệ thì BLDS mới có cơ hội tồn tại lâu dài được (nếu không thì chúng ta còn phải thường xuyên sửa đổi BLDS). Trong thực tế, án lệ trong lĩnh vực dân sự tồn tại rất nhiều. Do đó, để đáp ứng nhu cầu của thực tế và để BLDS có thể tồn tại lâu hơn, chúng ta nên theo kinh nghiệm nêu trên của Thụy Sĩ bằng cách ghi nhận vai trò của án lệ trong chính những điều luật đầu tiên của BLDS. Chẳng hạn, bên cạnh các nội dung đã nêu trên tại Điều 3 hiện nay, chúng ta có thể thêm một đoạn như sau: “Trong trường hợp pháp luật không quy định, các bên không có thỏa thuận, không có tập quán và quy định tương tự của pháp luật thì áp dụng án lệ”. Với quy định như này, chúng ta vẫn duy trì được truyền thống ưu tiên văn bản quy phạm pháp luật vì án lệ chỉ là nguồn bố sung (được áp dụng khi không có quy định, thỏa thuận của các bên, tập quán, áp dụng tương tự quy định của pháp luật) đồng thời đưa được quan điểm của Đảng về án lệ vào pháp luật thực định. Đồng thời, với việc ghi nhận án lệ như trên, chúng tôi tin rằng BLDS sẽ không phải sửa đổi thường xuyên như hiện nay.

CHÚ THÍCH

* GS-TS, Hiệu trưởng Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh.

[1] Bộ tư pháp, Bình luận một số vấn đề cơ bản của Bộ luật dân sự, Nxb. CTQG 1997, tr. 6 và 7.

[2] François Terré, Introduction générale au droit, Précis-Dalloz 2012, phần số 84.

[3] Basil Markesinis, “Deux cents ans dans la vie d’un code célèbre”, Tạp chí RTD. civ. 2004, tr. 45 và tiếp theo.

[4] Указ Президента РФ от 18 июля 2008 года, No 1108 “О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации”.

[5] Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации” (Изд-во Консультант-Плюс М, 2009.

[6] François Terré, Introduction générale au droit, Précis-Dalloz 2012, phần số 84.

[7] Vũ Văn Mẫu, Dân luật khái luận, Nxb. Bộ quốc gia giáo dục, 1961, tr. 251.

[8] Vũ Văn Mẫu, Dân luật khái luận, Nxb. Bộ quốc gia giáo dục, 1961, tr. 252.

[9] Vũ Văn Mẫu, Dân luật khái luận, Nxb. Bộ quốc gia giáo dục, 1961, tr. 251.

[10] Về chủ đề này, xem thêm Vũ Văn Mẫu, Dân luật khái luận, Nxb. Bộ quốc gia giáo dục 1961, tr. 263 và 264.

[11] François Terré, Introduction générale au droit, Précis-Dalloz 2012, phần số 84.

[12] Xem Nguyễn Ngọc Điện, “Sự cần thiết của việc xây dựng các chế định vật quyền và trái quyền trong luật dân sự”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp tháng 12/2010; Nguyễn Ngọc Điện, “Lợi ích của việc xây dựng chế định vật quyền đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật tài sản”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp tháng 02/2011; Nguyễn Thị Hạnh, “Một số vấn đề về cấu trúc, vật quyền và trái quyền trong Bộ luật Dân sự Đức mà Việt Nam có thể tham khảo trong quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005”, http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=4495; Hồ Quang Huy, Vật quyền bảo đảm – “Những vấn đề lý luận đặt ra trong quá trình cải cách pháp luật dân sự ở nước ta”, http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=4446.

[13] Trong cuốn Việt Nam dân luật lược khảo, Quyền II-Nghĩa vụ và khế ước (Nxb. Bộ quốc gia giáo dục 1963), GS. Vũ Văn Mẫu đã sử dụng các thuật ngữ này xuất phát từ việc chuyển tải sang tiếng Việt khái niệm “droit réel” và “droit personnel” trong khoa học pháp lý Pháp.

[14] Bộ tư pháp, Bình luận một số vấn đề cơ bản của Bộ luật dân sự, Nxb. CTQG 1997, tr. 11.

[15] Khi đề cập tới mối quan hệ giữa luật viết và tập quán, một tác giả của Thụy Sĩ đã viết rằng “luật viết (ở châu Âu lục địa) là nguồn chính của pháp luật. Điều này chỉ đúng từ thế kỷ thứ 19 khi tập quán, trước đây là nguồn luật chính, được thay thế bởi các Bộ luật” (xem: Bernard Dubey, Introduction au droit et au droit des affaires, Université de Fribourg 2011).

[16] G. Rouhette (chủ biên): Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng, Nxb. Société de législation comparée, 2003, tr. 71.

[17] G. Cornu: Droit civil-Introduction-Les personnes-Les biens, Nxb. Montchrestien 1999, phần số 410.

[18] Xem  “Exposé des motifs du projet du titre préliminaire de la publication, des effets et de l’application des lois en général”, in Jean-Etienne-Marie Portalis, Ecrits et Discours juridiques et politiques, PUAM, 1988, tr. 76.

[19] Basil Markesinis, “Deux cents ans dans la vie d’un code célèbre”, Tạp chí RTD. civ. 2004, tr. 45 và tiếp theo.

[20] Bernard Dubey, Introduction au droit et au droit des affaires, Université de Fribourg 2011.

• Tác giả: GS.TS. Mai Hồng Quỳ
• Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số Đặc san 02/2013 – 2013, Trang 3-8
• Nguồn: Fanpage Luật sư Online