Một số kiến nghị hoàn thiện các quy định về hình thức hợp đồng

Mục lục

Một số kiến nghị hoàn thiện các quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về hình thức hợp đồng

Tác giả: TS. Lê Minh Hùng

TÓM TẮT

Bài viết trình bày những bất cập của các quy định trong Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 về hình thức của hợp đồng dân sự. Theo tác giả, quy định về hình thức hợp đồng trong BLDS 2005 vẫn còn nhiều bất cập như chưa nhất quán với các quy định khác trong hệ thống pháp luật, chưa phù hợp với yêu cầu của thực tế. Từ đó, tác giả đưa ra những kiến nghị cụ thể để hoàn thiện các quy định của BLDS 2005 liên quan đến các nội dung này.

Xem thêm bài viết về “Hình thức hợp đồng”

Xem thêm bài viết về “Hợp đồng”

Chuyển giao hợp đồng – ThS. Trần Thị Hương
Hệ quả pháp lý do vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin tiền hợp đồng trong pháp luật các nước và kinh nghiệm cho Việt Nam – ThS. Lê Trường Sơn
Bình luận về các biện pháp xử lý vi phạm hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2015 – TS. Nguyễn Thùy Trang
Áp dụng Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại trong quan hệ hợp đồng – PGS.TS. Đoàn Đức Lương
Ba vấn đề về vi phạm nghĩa vụ hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005: Kinh nghiệm nhìn từ Nhật Bản – TS. Nguyễn Quốc Vinh
Đề nghị và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng – Nhìn từ góc độ so sánh – ThS. Lê Thị Diễm Phương

Đặt vấn đề.

Bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên nhằm làm phát sinh, thay đổi chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự[1]. Một trong những thành tố quan trọng của sự thỏa thuận chính là ý chí và sự gặp gỡ ý chí của các bên. Nhưng ý chí là yếu tố bên trong, là mong muốn chủ quan của mỗi người. Ý chí của con người và nội dung của ý chí đó sẽ không được người khác biết đến nếu nó không được biểu lộ ra bên ngoài dưới những hình thức khách quan nhất định. Bởi vậy, để ý chí của các bên trong hợp đồng có thể được công bố ra bên ngoài, nhằm tạo lập bằng chứng của hợp đồng và xác định thời điểm giao kết hợp đồng, trong pháp luật và cả trong thực tiễn pháp lý của nhiều hệ thống pháp luật trên thế giới luôn đòi hỏi hợp đồng phải được thể hiện dưới một hình thức khách quan nhất định, gọi là hình thức hợp đồng. Hình thức của hợp đồng được thừa nhận và quy định trong pháp luật của hầu hết các quốc gia[2].

Tùy theo quan niệm pháp lý khác nhau mà các hệ thống pháp luật trên thế giới quy định yếu tố hình thức hợp đồng có phải là điều kiện bắt buộc để hợp đồng có hiệu lực hay không. Ở Việt Nam, hình thức của giao dịch dân sự nói chung, hợp đồng dân sự nói riêng, là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp pháp luật có quy định[3]. Qua thực tiễn áp dụng những quy định này đã bộc lộ nhiều bất cập. Bài viết này phân tích những bất cập trong các quy định về hình thức hợp đồng và đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về vấn đề này.

1. Quy định chung về hình thức hợp đồng tại khoản 1 Điều 124 và khoản 1 Điều 401 BLDS 2005

Bất cập: Trong BLDS 2005, vấn đề hình thức giao dịch dân sự và hình thức hợp đồng, giải quyết hậu quả pháp lý khi hợp đồng vô hiệu về hình thức, thời hiệu khởi kiện công nhận hoặc tuyên bố hợp đồng vô hiệu về hình thức được quy định tại nhiều điều luật khác nhau, cụ thể điểm d, khoản 1 Điều 122, Điều 124, Điều 401, Điều 134, và Điều 401 BLDS 2005. Khoản 1 Điều 124 quy định: “Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể”. Khoản 1 Điều 401 BLDS 2005 cũng quy định: “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định”. Xem xét kỹ nội dung của các điều luật này, tác giả cho rằng quy định này bộc lộ một số bất cập cần được nghiên cứu, hoàn thiện. Cụ thể:

Thứ nhất, cả khoản 1 Điều 124 và khoản 1 Điều 401 đều chỉ nhắc đến các hình thức xác định đơn nhất của hợp đồng. Phương pháp quy định theo kiểu liệt kê làm cho nội dung điều luật rõ ràng, cụ thể, nhưng phương pháp thường có nhược điểm là không bao quát và dễ bỏ sót những trường hợp khác. Ở đây, điều luật đã giới hạn danh sách các hình thức đơn nhất của hợp đồng: lời nói, văn bản, hoặc hành vi cụ thể. Điều đó cũng có nghĩa là điều luật đã thiếu tính bao quát. Dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện trong pháp luật hợp đồng, các bên chủ thể được chọn cách thể hiện ý chí, hợp đồng bằng bất kỳ hình thức nào, thậm chí có thể sử dụng đồng thời nhiều hình thức. Ví dụ: trong một vụ việc thực tế[4], A đã gọi điện cho đại diện của công ty B để đề nghị công ty B cho A mua bảo hiểm ô tô (lời nói) và A đồng ý chuyển tiền phí bảo hiểm vào tài khoản của công ty B theo mức phí bảo hiểm xác định (hành vi). Nhận đủ tiền phí bảo hiểm từ A, công ty B đồng ý cấp cho A điều khoản bảo hiểm, giấy chứng nhận bảo hiểm/đơn bảo hiểm hợp lệ (văn bản). Trong trường hợp này, các bên đã sử dụng đồng thời nhiều hình thức thể hiện giao kết hợp đồng, chứ không chỉ là một hình thức đơn nhất.

Như vậy, thực tiễn cho thấy, hình thức của hợp đồng không chỉ là lời nói, văn bản, hay hành vi mà có thể là bằng bất kỳ hình thức nào, hoặc bằng sự kết hợp sử dụng đồng thời nhiều hình thức khác nhau. Do đó, khoản 1 Điều 124 cần được sửa đổi theo hướng mở rộng khả năng lựa chọn thể hiện hình thức hợp đồng bằng nhiều hình thức khác nhau.

Thứ hai, so với khoản 1 Điều 124 thì khoản 1 Điều 401 nhắc lại một cách không đầy đủ quy định tại khoản 1 Điều 124: khoản 1 Điều 124 có bao nhiêu hình thức giao dịch, thì khoản 1 Điều 401 cũng liệt kê bấy nhiêu hình thức hợp đồng tương ứng. Dưới góc độ hệ thống, hợp đồng là một loại giao dịch dân sự và các quy định trong phần giao dịch dân sự (phần chung) đương nhiên được áp dụng đối với hợp đồng (phần riêng). Xét về mặt kỹ thuật, khi cùng điều chỉnh một vấn đề, nếu nội dung đó đã được quy định ở phần chung thì phần riêng không cần phải nhắc lại nội dung đó nữa, trừ trường hợp đó là quy định đặc thù, có nội dung khác biệt so với quy định trong phần chung. Nội dung quy định tại khoản 1 Điều 401 nhắc lại toàn bộ nội dung của điều luật đã có trong phần chung là không cần thiết vì nó làm cho nội dung điều luật trở nên dài dòng, nhưng lại không chứa đựng những nội dung mới hay đưa ra một trường hợp khác biệt nào. Vì vậy, thiết nghĩ điều luật này cần được biên soạn lại cho tinh gọn hơn.

Kiến nghị: Như đã phân tích trong phần trên, pháp luật hiện hành quy định về hình thức hợp đồng chỉ bao gồm ba hình thức như hiện nay là hạn chế quá mức quyền tự do hợp đồng và không phù hợp với yêu cầu của thực tiễn. Nhà làm luật cần quy định về hình thức hợp đồng theo hướng mở để vừa đáp ứng yêu cầu của thực tiễn, vừa bảo đảm quyền tự do hợp đồng; qua đó tạo điều kiện thuận lợi cho các giao dịch dân sự phát triển bình thường, đồng thời cũng để hòa nhập với xu hướng pháp luật tiên tiến trên thế giới. Theo đó, luật cần thừa nhận bất kỳ hình thức biểu hiệu khách quan nào của hợp đồng miễn sao hình thức đó có thể chứng minh sự tồn tại thực tế của hợp đồng, và có thể diễn đạt chính xác ý chí đích thực của các bên trong hợp đồng, mà với các hình thức đó, các bên có thể lưu trữ và tham chiếu khi cần thiết.

Điểm này cần học hỏi kinh nghiệm của Công ước Viên 1980[5], Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế[6], và Bộ nguyên tắc chung của Luật Hợp đồng châu Âu[7] về việc công nhận các hình thức khác có thể diễn đạt được nội dung hợp đồng mà các bên có thể xuất trình làm bằng chứng khi có tranh chấp. Nhưng cần lưu ý, hầu hết những điều khoản kể trên không phải để điều chỉnh mọi loại hợp đồng, mà chủ yếu là điều chỉnh trong lĩnh vực hợp đồng thương mại hoặc mua bán hàng hóa quốc tế. Bởi vậy, khi thiết kế điều khoản quy định về hình thức hợp đồng trong BLDS, chúng ta cần tính đến những hợp đồng dân sự liên quan tới các tài sản quan trọng hoặc liên quan tới trật tự công cộng, như nhà ở, đất đai, bất động sản, tàu biển, tàu bay, các phương tiện giao thông cơ giới khác… Từ nhận thức trên đây, tác giả kiến nghị sửa đổi, bổ sung các quy định trực tiếp về hình thức hợp đồng như sau :

Đối với khoản 1 Điều 124, đề nghị sửa đổi, bổ sung như sau: “Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản, bằng hành vi cụ thể, bằng các hình thức vật chất hữu hình khác mà có thể diễn đạt được ý chí của các bên và chứng minh được sự tồn tại của giao dịch, hoặc bằng sự kết hợp của hai hay nhiều hình thức kể trên”.

Nội dung điều luật này đã mở rộng thêm các hình thức khác của giao dịch ngoài 3 hình thức đã được liệt kê trong Điều 124 hiện nay, đồng thời cũng dự liệu cả trường hợp giao dịch được lập bằng sự kết hợp nhiều hình thức khác nhau. Sự mở rộng danh sách các hình thức như trên cho phép các bên được lựa chọn hình thức giao dịch một cách linh hoạt. Hơn nữa, việc xác định hình thức hợp đồng không chỉ dựa trên các hình thức có sẵn như quy định hiện hành, mà còn bao gồm bất kỳ hình thức vật chất nào, nhưng phải tuân thủ tiêu chí xác định tồn tại dưới dạng “vật chất hữu hình” và “có thể diễn đạt được ý chí của các bên”. Tính chất “vật chất”, “hữu hình” là tính chất vật lý rất quan trọng, thể hiện sự tồn tại khách quan của hợp đồng – nghĩa là hợp đồng phải tồn tại dưới dạng vật chất xác định mà con người có thể nhìn thấy, nhận thức được và đọc được nội dung của hợp đồng được thể hiện ở trên đó. Những dạng vật chất không có hình dạng xác định hoặc không thể nhìn thấy được, hoặc không thể diễn đạt được nội dung hợp đồng thì không thể được coi là hình thức của hợp đồng.

Đồng thời cần sửa đổi quy định tại khoản 1 Điều 401 như sau:

Khoản 1 Điều 401: “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng những hình thức được quy định tại khoản 1 Điều 124 của Bộ luật này”.

Về kỹ thuật, bằng phương pháp dẫn chiếu, khoản 1 Điều 401 (sửa đổi) có nội dung ngắn gọn, chặt chẽ, vừa tránh sự trùng lắp, nhưng cũng vừa khắc phục được thiếu sót của khoản 1 Điều 401 hiện nay. Về nội dung, quy định này nhằm bảo đảm sự thống nhất trong các quy định về hình thức của hợp đồng với hình thức của giao dịch dân sự nói chung được quy định tại Điều 124. Theo đó, hình thức của hợp đồng không chỉ bao gồm những hình thức được liệt kê cứng nhắc như cách quy định cũ, mà còn cho phép các bên có thể xác lập hợp đồng bằng bất kỳ hình thức vật chất hữu hình nào, hoặc có thể kết hợp từ hai hay nhiều hình thức khác nhau, trừ trường hợp pháp luật quy định hợp đồng phải tuân theo một hình thức bắt buộc.

Ví dụ: Hợp đồng có thể được lập đồng thời bằng văn bản, bằng thư điện tử (hoặc gọi điện thoại) và bằng hành vi: A gửi thư điện tử cho B để đề nghị giao kết hợp đồng, với các điều khoản cụ thể được ghi trong văn bản đính kèm. Ngay sau đó, B đã gửi thư trả lời bằng văn bản chấp nhận hầu hết các nội dung của đề nghị, nhưng có nêu ý kiến sửa đổi một số nội dung cụ thể về giá của hợp đồng so với giá mà A đã đề nghị, và kèm theo điều kiện: nếu A đồng ý với những điều B nói thì hãy mang hàng hóa đến giao cho B tại địa chỉ xác định. Trên thực tế, A đã nhận được thư trả lời của B và đã tự thực hiện đúng những gì mà B yêu cầu. Trong trường hợp này có thể kết luận rằng hợp đồng giữa A và B đã được giao kết. Trong đó, B là người đề nghị và A là người chấp nhận đề nghị. Đây là hợp đồng được thể hiện bởi sự kết hợp bằng nhiều hình thức khác nhau: cả thư điện tử (hoặc lời nói), bằng văn bản mà A đã gửi cho B, bằng văn bản mà B đưa ra đề nghị mới với A, và cả bằng hành vi cụ thể của A khi thực hiện hợp đồng.

Mặt khác, cách quy định này cũng đề cao nguyên tắc tự do cam kết, thỏa thuận. Tinh thần cơ bản của nguyên tắc tự do cam kết, thỏa thuận thể hiện ở chỗ “các bên tham gia trong quan hệ dân sự có quyền tự do thể hiện ý chí, tự do lựa chọn đối tác, tự do lựa chọn các hình thức và các loại giao dịch cũng như tự do lựa chọn các điều kiện của giao dịch mà mình tham gia…”[8]. Đồng thời trong quy định mới cũng cần lược bỏ đoạn “khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định”, làm cho nội dung trở nên ngắn gọn và hợp lý hơn. Bởi lẽ, đây là quy định cơ bản về hình thức của hợp đồng, nên không cần thiết phải đưa thêm đoạn trên vào. Nếu các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật quy định khác thì đó là những ngoại lệ, sẽ được điều chỉnh trong một điều khoản riêng, cụ thể là khoản 2 Điều 401 BLDS 2005, như được phân tích trong mục tiếp theo dưới đây.

2. Quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng tại khoản 2 Điều 122, khoản 2 Điều 124 và khoan 2 Điều 401 BLDS 2005

Bất cập. Theo quy định tại khoản 2 Điều 122, hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định. Theo khoản 2 Điều 124, nếu pháp luật có quy định hình thức giao dịch bắt buộc, thì hình thức đó có thể là: văn bản, hoặc văn bản có công chứng, chứng thực, hoặc đăng ký, xin phép. Khi nghiên cứu các quy định này, tác giả nhận thấy nội dung của chúng còn nhiều bất cập, cụ thể như sau:

Thứ nhất: đối chiếu hai điều luật này, ta thấy quy định tại khoản 2 Điều 124 có quy định hình thức bắt buộc của giao dịch bao gồm cả “văn bản”, nhưng quy định về hình thức của hợp đồng tại Điều 401 đã bỏ quy định “bằng văn bản”. Trong các quy định khác về hợp đồng thông dụng, hợp đồng bảo đảm, hợp đồng thương mại… đều có quy định một số loại hợp đồng phải lập bằng văn bản. Ví dụ: hợp đồng về nhà ở theo quy định tại khoản 3 Điều 93 Luật Nhà ở, hoặc hợp đồng hợp đồng thương mại được quy định trong Luật Thương mại 2005: hợp đồng mua bán hàng hóa (khoản 2 Điều 24), hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (khoản 2 Điều 27), hợp đồng dịch vụ mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản (khoản 2 Điều 74), hợp đồng dịch vụ khuyến mại (Điều 90), hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại (Điều 110), hợp đồng dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ (Điều 124)…

Xét về mặt văn bản, chúng ta thấy đã có sự thiếu nhất quán giữa quy định tại khoản 2 Điều 401 so với quy định tại 2 Điều 124 BLDS 2005, các quy định trong phần riêng, và quy định liên quan của pháp luật chuyên ngành. Điều này dẫn tới hậu quả là, đối với các hợp đồng mà pháp luật quy định là phải được lập bằng văn bản mà các bên không tuân thủ, thì không rõ sẽ cần phải căn cứ vào quy định nào để giải quyết.

Ví dụ: Theo Điều 492 BLDS 2005, hợp đồng thuê nhà ở dưới 6 tháng thì bắt buộc phải được lập bằng văn bản. Giả sử trên thực tế, các bên đã lập hợp đồng bằng miệng, thì giải quyết thế nào (?). Theo quy định tại Điều 492 BLDS 2005 là quy phạm mệnh lệnh: “hợp đồng thuê nhà phải được lập thành văn bản”. Khi các bên không tuân thủ quy định này thì hình thức của hợp đồng là không hợp pháp. Dựa vào quy định của BLDS 2005, thì trường hợp này cũng không biết có bị coi là vi phạm quy định về hình thức hay không. Bởi lẽ, nếu áp dụng quy định tại khoản 2 Điều 122 và khoản 2 Điều 124, thì hợp đồng thuê nhà nói trên là không hợp pháp, vì khoản 2 Điều 124 quy định rõ: “Trong trường hợp pháp luật có quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”.

Nhưng nếu dựa vào quy định tại khoản 2 Điều 401 thì hợp đồng thuê nhà nói trên không bị coi là trái pháp luật vì điều luật này chỉ quy định: “Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép, thì phải tuân theo các quy định đó”. Theo quy định này, chỉ các hình thức hợp đồng được điều luật liệt kê mới coi là “hình thức hợp đồng” thuộc trường hợp “pháp luật có quy định” thì mới buộc phải “tuân thủ theo quy định đó”. Do trong khoản 2 Điều 401 không chỉ ra hình thức bắt buộc của hợp đồng là “văn bản”, liệu có thể cho rằng việc hợp đồng thuê nhà dưới 6 tháng không được lập bằng văn bản thì không bị coi là vi phạm quy định về hình thức? Như vậy, phải chăng nhà làm luật chỉ xem văn bản là hình thức bắt buộc bắt buộc cho một số loại giao dịch dân sự nhất định, chứ không phải là hình thức bắt buộc của các hợp đồng (?).

Mặt khác, xét về thứ tự ưu tiên áp dụng, thì quy định tại khoản 2 Điều 124 là quy định chung về hình thức giao dịch, còn quy định tại khoản 2 Điều 401 là quy định riêng về hình thức hợp đồng – một loại giao dịch dân sự chuyên biệt. Vì thế, để giải quyết tranh chấp về hình thức hợp đồng, khoản 2 Điều 401 phải được áp dụng ưu tiên hơn so với khoản 2 Điều 124. Nếu suy luận này là đúng, thì đối với các hợp đồng chuyên biệt mà pháp luật có quy định bắt buộc phải làm bằng văn bản, các bên cũng không bắt buộc phải tuân theo. Bởi vì, theo quy định tại khoản 2 Điều 401, các bên chỉ buộc phải tuân theo khi hình thức hợp đồng được lập bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc phải xin phép; trong khi đó quy định này lại không bắt buộc đối với hình thức hợp đồng bằng văn bản như quy định của khoản 2 Điều 124.

Vậy phải chăng, trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải lập bằng văn bản mà các bên không tuân thủ thì hợp đồng đó vẫn có hiệu lực? Tuy nhiên, khảo sát nhiều quy định liên quan đến hình thức hợp đồng không cho chúng ta câu trả lời như vậy. Ví dụ: khoản 1 Điều 358 BLDS 2005: “việc đặt cọc phải được lập thành văn bản”. Theo quy định này thì văn bản là hình thức bắt buộc của hợp đồng đặt cọc. Giả sử khi đặt cọc, các bên không lập văn bản thì việc đặt cọc có giá trị hay không? Nếu chiếu theo quy định tại khoản 2 Điều 401 như vừa phân tích, văn bản không phải là điều kiện bắt buộc về hình thức của hợp đồng đăt cọc. Tuy vậy, về mặt văn bản và cả trong thực tiễn pháp luật, nếu các bên đặt cọc mà không làm văn bản thì coi như hợp đồng đặt cọc không có hiệu lực[9].

Tóm lại, khoản 2 Điều 401 lặp lại quy định tại khoản 2 Điều 124, nhưng nội dung lặp lại không đầy đủ (bỏ các hợp đồng bắt buộc bằng văn bản thông thường). Tuy hai điều luật cùng điều chỉnh về một vấn đề, nhưng nội dung không nhất quán. Câu hỏi đặt ra là, phải chăng quy định tại khoản 2 Điều 401 đã “vô hiệu hóa” các quy định khác của pháp luật về các hợp đồng có hình thức bắt buộc bằng văn bản (thông thường)(?). Để có cách hiểu thống nhất và tạo điều kiện thuận lợi, dễ dàng hơn trong việc nhận thức và áp dụng pháp luật, thiết nghĩ, vấn đề này cần phải được làm rõ.

Kiến nghị. Có thể thấy quy định tại khoản 2 Điều 401 còn thiếu sót, và chưa nhất quán với quy định tại khoản 2 Điều 124 BLDS 2005. Mặt khác, cách quy định mang tính chất liệt kê làm cho khoản 2 Điều 401 vừa dài dòng, vừa không đầy đủ, vì chưa dự liệu được hết mọi hình thức bắt buộc của hợp đồng. Do đó, khoản 2 Điều 401 cần phải được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp.

Mặc dù khoản 2 Điều 124 không dự liệu tất cả các hình thức bắt buộc của hợp đồng, nhưng vì đây là quy định chung về hình thức bắt buộc các loại giao dịch dân sự, không nhất thiết phải thể hiện đầy đủ các yêu cầu về hình thức hợp đồng, nên có thể được giữ nguyên. Còn quy định tại khoản 2 Điều 401 là quy định riêng so với khoản 2 Điều 124, và là ngoại lệ so với khoản 1 Điều 401 về hình thức của hợp đồng, nên cần phải được sửa đổi, bổ sung theo hướng: vừa ngắn gọn vừa đảm bảo sự nhất quán so với quy định tại khoản 2 Điều 124 và khoản 1 Điều 401.

Cụ thể, khoản 2 Điều 401 nên được sửa đổi, bổ sung như sau:

“2. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng hình thức nhất định thì hợp đồng phải được giao kết theo đúng hình thức đó.”

Ở đây, việc các bên thỏa thuận khác hoặc pháp luật quy định khác là những trường hợp ngoại lệ so với quy định cơ bản của khoản 1 (vừa được kiến nghị sửa đổi, bổ sung ở phần trên). So với khoản 2 hiện nay, thì quy định này có tính khái quát cao hơn và súc tích hơn, vì: thứ nhất, điều luật dự liệu cả trường hợp “các bên có thỏa thuận khác”; thứ hai, nội dung điều luật tuy không liệt kê các hình thức cụ thể của hợp đồng, nhưng cụm từ “bằng hình thức nhất định” lại bao hàm cả những hình thức đã được liệt kê tại khoản 2 Điều 401 hiện hành, như văn bản công chứng hoặc chứng thực, đăng ký, hoặc xin phép.

Ngoài ra, nghĩa của cụm từ này còn có thể được giải thích mở rộng, bao hàm cả những hình thức khác không được dự liệu trong khoản 2 Điều 401 hiện hành, như văn bản (hoặc bằng hành vi cụ thể). Ví dụ: hình thức hợp đồng đặt cọc (khoản 1 Điều 358 BLDS 2005), hợp đồng thuê nhà dưới 6 tháng (Điều 492 BLDS 2005). Hơn nữa, quy định này cũng cho phép các bên có quyền thỏa thuận hợp đồng được lập bằng hình thức xác định, nên hình thức các bên thỏa thuận có thể là bất kỳ hình thức nào mà các bên cho là phù hợp. Bởi vậy, cụm từ “bằng hình thức nhất định” có ý nghĩa vừa bảo đảm tính khái quát và súc tích của điều luật, vừa đảm bảo sự nhất quán với các quy định khác có liên quan.

Ngoài ra, trong điều luật còn dự liệu cả trường hợp “các bên có thỏa thuận khác”. Đưa nội dung này vào đây là cần thiết, vì việc lựa chọn hình thức bắt buộc của hợp đồng không chỉ quyết định của nhà làm luật, mà còn là quyền tự do hợp đồng của các bên chủ thể.

3. Quy định tại đoạn 2 khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005

Bất cập. Theo đoạn 2 khoản 2 Điều 401: “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Đối chiếu với quy định tại khoản 2 Điều 122, Điều 134 và trong đoạn 1 Điều 401 vừa nêu, tác giả nhận thấy quy định tại đoạn 2 khoản 2 Điều 401 có những vướng mắc sau đây:

Thứ nhất, quy định này có sự mâu thuẫn và làm vô hiệu hóa các quy định khác về hình thức hợp đồng. Hơn nữa, đối chiếu với các quy định tương ứng về hình thức hợp đồng và giải quyết hậu quả do vi phạm về hình thức, thì quy định này là không chính xác. Bởi lẽ, theo quy định của pháp luật, có nhiều hợp đồng bị vi phạm hình thức thì không được tòa án công nhận. Ví dụ: việc đặt cọc để bảo đảm giao kết, thực hiện hợp đồng không lập thành văn bản, thì khi có tranh chấp, tòa án sẽ không công nhận hợp đồng đặt cọc giữa các bên[10]. Tương tự, hợp đồng tặng cho nhà ở không được lập đúng hình thức và chưa hoàn tất thủ tục luật định, thì tòa cũng không thể công nhận giá trị pháp lý của hợp đồng[11]. Suy cho cùng thì việc tòa án không công nhận hợp đồng cũng có nghĩa là hợp đồng chưa có giá trị pháp lý, chưa làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Vì theo các chuyên gia, trên thực tế không có sự phân biệt đáng kể giữa hợp đồng không có hiệu lực với hợp đồng không được tòa án công nhận do không chứng minh được sự tồn tại của hợp đồng[12].

Thứ hai, quy định này có sự phủ nhận các quy định khác về yêu cầu hình thức bắt buộc đối với một số loại hợp đồng. Theo quy định pháp luật, có một số loại hợp đồng phải được lập với hình thức xác định và còn phải tuân theo những thủ tục bắt buộc. Ví dụ các bên thế chấp nhà ở, thế chấp quyền sử dụng đất… thì hợp đồng thế chấp phải được lập bằng văn bản và phải thực hiện thủ tục đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật. Nếu không đăng ký thì giao dịch/hợp đồng bảo đảm sẽ không có hiệu lực đối với người thứ ba[13]. Đây có thể được coi là “trường hợp pháp luật có quy định khác”. Nhưng trong hầu hết các hợp đồng được pháp luật quy định tuân theo hình thức bắt buộc, chúng ta không thể tìm thấy quy định khác minh định “hợp đồng vô hiệu khi vi phạm hình thức”. Điều này không có nghĩa là hợp đồng không bị vô hiệu khi vi phạm về mặt hình thức. Trái lại, theo quy định tại Điều 134 BLDS 2005, khi pháp luật quy định giao dịch/hợp đồng phải được lập theo hình thức bắt buộc mà các bên không tuân thủ, thì cũng có thể bị tòa án tuyên bố vô hiệu sau khi đã ra quyết định buộc các bên phải thực hiện đúng quy định về hình thức, nhưng một hoặc các bên lại không chịu thực hiện.

Như vậy, quy định tại đoạn 2 khoản 2 Điều 401 BLDS rõ ràng là không phù hợp và gây ra sự lúng túng trong việc nhận thức và áp dụng pháp luật, và do vậy cần được bãi bỏ.

Kiến nghị. Để bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ trong các quy định về giải quyết hậu quả lý của hợp đồng bị vi phạm hình thức, cần bỏ quy định tại đoạn 2 khoản 2 Điều 401: “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

4. Bổ sung quy định hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng khi các bên có thỏa thuận

Bất cập. Theo quy định tại khoản 2 Điều 122 BLDS 2005, hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp pháp luật có quy định. Như vậy, nhà làm luật chỉ coi hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực khi được pháp luật quy định cụ thể. Điều này cho thấy nhà làm luật chưa dự liệu khả năng các bên thỏa thuận hình thức là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Tác giả cho rằng đây là một điểm thiếu sót của khoản 2 Điều 122.

Trên thực tế, không hiếm các trường hợp các bên thỏa thuận hợp đồng chỉ có hiệu lực nếu nó được các bên ký kết chính thức bằng văn bản hoặc bằng văn bản có công chứng, chứng thực. Ví dụ: Doanh nghiệp kinh doanh bất động sản A bán cho B một tòa chung cư và các bên thỏa thuận hợp đồng chuyển nhượng chỉ có hiệu lực khi hợp đồng được công chứng. Theo Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh bất động sản, hợp đồng loại này không buộc phải công chứng trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác[14].

Hơn nữa, xu hướng chung ở Việt Nam hiện nay là giảm bớt quy định bắt buộc thủ tục công chứng, chứng thực đối với hợp đồng. Đồng thời, tăng cường quyền tự định đoạt của đương sự: cho phép các bên được tự do quyết định là hợp đồng giữa họ có cần phải được công chứng, chứng thực hợp đồng hay không[15]. Nếu quan niệm này được chấp nhận thì vấn đề quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng sẽ bị giới hạn phạm vi áp dụng trong rất nhiều trường hợp[16] và như vậy sẽ có những trường hợp, tuy pháp luật không quy định bắt buộc hợp đồng phải tuân theo hình thức công chứng, chứng thực nhưng các bên lại tự thỏa thuận lựa chọn việc tuân thủ hình thức nhất định là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Với quan niệm theo xu hướng mới này, pháp luật cần dự liệu cả những trường hợp nêu trên.

Trong thực tiễn thương mại, chúng ta cũng thường thấy các bên có thể thỏa thuận lựa chọn một hình thức hợp đồng xác định làm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Tương tự, các bên cũng có thể thỏa thuận việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng phải được thể hiện bằng một hình thức xác định thì mới có hiệu lực. Thực tiễn này đã được các nhà soạn thảo bộ Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế Unidroit tổng kết và dự liệu tại các Điều 2.1.13 “Trong các cuộc đàm phán, khi một bên yêu cầu việc giao kết hợp đồng phụ thuộc vào thỏa thuận về một số vấn đề liên quan đến nội dung hoặc hình thức, thì hợp đồng sẽ chỉ được giao kết nếu các bên đạt được thỏa thuận về những vấn đề này”; hoặc quy định tại Điều 2.1.18 về việc sửa đổi hợp đồng bằng hình thức đặc biệt. Trong luật thực định của một số quốc gia cũng từng có tiền lệ cho phép các bên được quyền thỏa thuận hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Ví dụ: khoản 2 Điều 162 BLDS Nga quy định: “Không tuân thủ hình thức văn bản đơn giản làm cho hợp đồng vô hiệu nếu pháp luật có quy định hoặc các bên có thoả thuận”. Tương tự, Điều 10 Luật Hợp đồng Trung Quốc cũng có quy định: “ …nếu đương sự thỏa thuận với nhau sử dụng hình thức hợp đồng bằng văn bản, thì phải xác lập hợp đồng theo hình thức văn bản”.

Kiến nghị. Do quy định tại khoản 1 Điều 122 chưa liệt kê trường hợp các bên thỏa thuận hình thức là điều kiện của giao dịch dân sự, nên chưa đảm bảo yêu cầu điều chỉnh pháp luật đối với trường hợp liên quan. Và do vậy, đòi hỏi cần phải được nghiên cứu, hoàn thiện. Tuy vậy, quy định tại khoản 2 Điều 122 BLDS 2005 là quy định chung về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, có thể không bao gồm hết các yêu cầu đối với hình thức của các loại giao dịch khác nhau. Do đó, cần đưa nội dung này vào quy định tại Điều 401 BLDS.

Để có quy định riêng xác định rõ hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, tác giả kiến nghị bổ sung quy định này vào Điều 401 và thiết kế thành khoản 3 Điều 401. Cụ thể:

“3. Hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định hợp đồng phải được lập bằng một hình thức xác định.”

Thiết nghĩ trong tương lai, quan niệm này cần được xem là xu hướng chủ đạo vì pháp luật cần hạn chế bớt sự can thiệp của Nhà nước vào vấn đề lựa chọn hình thức hợp đồng và cần tạo điều kiện để các bên tham tự mình quyết định. Nhà nước chỉ nên quy định hình thức bắt buộc đối với một số loại hợp đồng vì lý do trật tự công cộng, bảo vệ kẻ yếu, lưu giữ chứng cứ khi hợp đồng có thời hạn lâu dài… Có như vậy mới bảo đảm được nguyên tắc tự do hợp đồng, đưa pháp luật hợp đồng trở về đúng vị trí và chức năng của nó là bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các bên chủ thể, đảm bảo an toàn pháp lý trong các giao lưu dân sự.

Mặt khác, việc bổ sung quy định này cũng làm cho các quy định trong toàn bộ Điều 401 trở nên logic hơn, đảm bảo có sự thống nhất giữa khoản 3 (mới) so với quy định tại khoản 2 (mới – như đã đề xuất ở trên): khi các bên có thỏa thuận thì hình thức cũng có thể được coi là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng.

Kết luận. Hình thức là một yếu tố pháp lý quan trọng của hợp đồng, có quan hệ biện chứng với bản chất, nội dung, giá trị hiệu lực, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng; và là phương tiện để diễn đạt ý chí của các bên, cũng như để chứng minh sự tồn tại của hợp đồng. Người ta sẽ không biết đến sự tồn tại của hợp đồng, nếu nó không được thể hiện dưới một hình thức xác định. Nhận thức đúng về hình thức, mức độ ảnh hưởng của hình thức hợp đồng đối với quan hệ pháp luật hợp đồng có ý nghĩa lý luận và thực tiễn quan trọng trong việc xây dựng các quy định pháp luật phù hợp về hình thức của hợp đồng, quy định các hậu quả pháp lý thích ứng đối với các hợp đồng vi phạm hình thức; cũng như tạo lập cơ sở lý luận để giải thích và áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các tranh chấp về hợp đồng. Để bảo đảm nguyên tắc tự do hợp đồng, pháp luật cần quy định linh hoạt hơn về các hình thức hợp đồng. Ngoài ra, cần sửa đổi quy định về hình thức hợp đồng trong mối quan hệ biện chứng với các quy định khác trong phần chung và tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho các quy định về hình thức của các loại hợp đồng chuyên biệt trong BLDS và các văn bản pháp luật chuyên ngành./.

Xem thêm bài viết về “Bộ luật Dân sự 2005”

Một số suy nghĩ về “tuổi thọ” của Bộ luật Dân sự 2005 – GS.TS. Mai Hồng Quỳ
Hoàn thiện các quy định chung về giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự 2005 – TS. Lê Minh Hùng
Một số kiến nghị sửa đổi quy định của pháp luật về hợp đồng bảo hiểm con người trong Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000 (sửa đổi, bổ sung 2010) – TS. Nguyễn Thị Thủy
Một số góp ý về người thừa kế theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 – Bàn về tư cách hưởng thừa kế của người được thành thai và sinh ra sau thời điểm mở thừa kế – TS. Nguyễn Hồ Bích Hằng & ThS. Ngô Thị Vân Anh
Hướng sửa đổi quy định về thừa kế không phụ thuộc vào nội dung di chúc trong Bộ luật Dân sự 2005 – ThS. Vũ Hùng Đức

CHÚ THÍCH

* TS Luật học, giảng viên Khoa Luật Dân sự, Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh.

[1] Điều 388 BLDS 2005.

[2] Pháp luật hợp đồng của các nước Pháp, Mỹ, và nhiều nước khác đều không phủ nhận vai trò và sự ảnh hưởng quan trọng của hình thức hợp đồng. Xem thêm, Phạm Duy Nghĩa (Cb), Tìm hiểu pháp luật Hoa Kỳ trong điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế khu vực và thế giới, Nxb. CTQG, H. 2001, tr. 177 – 83; Corinne Renault – Brahinsky, Đại cương về pháp luật hợp đồng (Dg: Trần Đức Sơn), Nxb. VH-TT, H. 2002, tr. 64; Mc Kendrick E., Contract Law, 4th ed., Macmillan, London 2000, tr. 74-9; Richard Stone, The Modern Law of Contract, 5th ed., Cavendish, London 2002, tr. 73 – 4.

[3] Khoản 2 Điều 122 BLDS 2005.

[4] Xem bản án số 195/2007/KDTM-PT ngày 09/10/2007 của Tòa Phúc thẩm TANDTC tại Hà Nội về “Tranh chấp hợp đồng bảo hiểm”.

[5] Điều 11 Công ước của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế – Công ước Viên – CISG – 1980.

[6] Điều 1.2 Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế.

[7] Khoản 2 Điều 2: 101 Bộ nguyên tắc Luật hợp đồng Châu Âu.

[8] Phan Hữu Thư & Lê Thu Hà (Cb), Giáo trình Luật Dân sự, Nxb. CAND, H. 2007, tr. 35.

[9] Theo quy định tại Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 của Hội đồng thẩm phán – TAND tối cao thì hợp đồng đặt cọc chỉ có hiệu lực nếu được bằng văn bản. Như vậy, nếu hợp đồng đặt cọc không được lập bằng văn bản thì không có hiệu lực.

[10] Điều 358 BLDS 2005; Mục 1 Nghị quyết 01/2003/NQ – HĐTP ngày 16/4/2003 của Hội đồng thẩm phán TANDTC về hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự và hôn nhân gia đình.

[11] Khoản 2 Điều 467 BLDS 2005, khoản 3 Điều 93 Luật Nhà ở.

[12] Lê Thị Bích Thọ, Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, Tạp chí Luật học, số 02/2002, tr. 44.

[13] Khoản 3 Điều 323 BLDS 2005.

[14] Xem Điều 93 Luật Nhà ở 2005, sửa đổi bổ sung 2009 và khoản 3 Điều 67 Luật Kinh doanh bất động sản 2006.

[15] Theo tinh thần Nghị quyết số 25/NQ-CP ngày 02/6/2010 và Nghị quyết số 52/NQ-CP ngày 10/12/2010 của Chính phủ về đơn giản hóa thủ tục hành chính thuộc phạm vi chức năng của Bộ Tư pháp thì nhiều hợp đồng, giao dịch sẽ không bắt buộc phải công chứng, trừ trường hợp các bên yêu cầu. Trên cơ sở đó, Bộ Xây dựng đã có văn bản số 657/BXD-VP ngày 5/5/2011 gửi Bộ Tư pháp đề nghị sửa đổi khoản 3, khoản 5, Điều 93 của Luật Nhà ở theo hướng bãi bỏ yêu cầu bắt buộc công chứng đối với 7 loại hợp đồng về nhà ở, bao gồm: mua bán, đổi, tặng cho, thế chấp, thuê mua, thuê nhà ở của các tổ chức có chức năng kinh doanh bất động sản.

[16] Theo Thông báo số 63/TB-VPCP ngày 28/2/2012 về kết luận của Thủ tướng Chính phủ về lộ trình thực thi phương án đơn giản hóa bãi bỏ yêu cầu bắt buộc công chứng hợp đồng về nhà ở và quyền sử dụng đất: Tiếp tục thực thi phương án bãi bỏ yêu cầu bắt buộc công chứng đối với các hợp đồng: cho thuê quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất; chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp; cho mượn, cho ở nhờ nhà ở; cho thuê nhà ở; ủy quyền quản lý nhà ở theo Nghị quyết số 52/NQ-CP ngày 10/12/2010 của Chính phủ…