Đánh giá lại vai trò của Luật Dân sự

Đánh giá lại vai trò của Luật Dân sự

Tác giả: GS. Murray Raff

Xem thêm bài viết về “Vai trò“

• Phân tích vai trò của nhà nước đối với pháp luật – ThS. LS. Phạm Quang Thanh
• Phân tích vai trò của pháp luật đối với nhà nước – ThS. LS. Phạm Quang Thanh
• Vị trí, vai trò của nhà nước trong hệ thống chính trị – ThS. LS. Phạm Quang Thanh
• Vai trò của Nhà nước đối với các tổ chức chính trị – xã hội khác – ThS. LS. Phạm Quang Thanh
• Vai trò của nhà nước đối với các đảng phái chính trị – ThS. LS. Phạm Quang Thanh

I. Giới thiệu

Chúng ta sẽ thấy rằng một trong những khía cạnh của học thuyết về luật dân sự đã có thể tự mình chứng minh rõ ràng những ưu thế của nó trong hệ thống pháp luật hiện đại, kể cả trong các hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa và tự do phương Tây. Đó là khả năng thiết lập trách nhiệm theo chiều ngang trong hệ thống pháp lý, cho phép thực thi các quy phạm của pháp luật dân sự một cách trực tiếp giữa những cá nhân công dân, bổ trợ cho quá trình thực hiện luật công, ví dụ như việc bảo vệ người tiêu dùng tại thời điểm ngân sách thực thi pháp luật đang được cân nhắc sử dụng một cách kỹ lưỡng..

Đặc trưng này của luật dân sự thường được coi là hiển nhiên, tuy nhiên chúng ta sẽ nghiên cứu những tranh luận về thực thi pháp luật tư, bao gồm những ích lợi cho xã hội và nhà nước trong hai lĩnh vực pháp luật xuất phát từ thế kỷ 20 và hiện đang tiếp tục thành hình: luật cạnh tranh và luật môi trường, để xác định những ưu điểm của cách tiếp cận này.

Chúng ta cũng sẽ xem xét quan điểm cho rằng để khả năng này của tư pháp dân sự được khai thác nhằm đạt được những lợi ích xã hội và nhà nước lớn hơn thì điều quan trọng là luật dân sự và các cơ quan tư pháp dân sự phải thiết lập và duy trì được:

– Những nguyên tắc phản ánh những vấn đề đạo đức hiện đại;

– Sự tiếp cận rộng rãi vào tư pháp dân sự;

– Việc điều chỉnh độc lập các khiếu kiện dân sự và việc thực thi các phán quyết

II. Pháp điển hóa và nguồn gốc luật tự nhiên của luật dân sự

Luật dân sự hiện đại xuất hiện từ nhiều thế kỷ phát triển luật pháp. Ở thế kỷ 18 và 19, luật dân sự châu Âu dựa trên nền tảng của luật La Mã đã xem khái niệm về quyền cá nhân và công dân là trọng tâm của các cuộc cách mạng về tự do[1].

Sự phát triển của các hệ thống pháp luật thời kỳ Phục hưng và Khai sáng đã được thể hiện tập trung qua luật dân sự, khởi nguồn từ việc tìm lại và phổ biến tập Pháp điển của Hoàng đế đế quốc Đông La Mã Justinian vào thế kỷ 11 ở Ý, và mở ra những ảnh hưởng của chúng qua nhiều thế kỷ tiếp theo[2]. Luật La Mã có sự phân biệt giữa hai khái niệm luật tư ius privatum và luật công ius publicum. Luật tư quan tâm đến “…lợi ích của các cá nhân …” và được hình thành từ những quy tắc tự nhiên, những quy tắc của nhà nước hoặc quy tắc dân sự. Luật công được giới hạn trong những vấn đề mà nhà nước La Mã quan tâm đến và những vấn đề cần phải được giải quyết công khai, ví dụ những vấn đề về tôn giáo hoặc tư pháp[3]. Sự khác biệt giữa luật công và luật tư có tầm quan trọng thứ yếu.Thực tế, khi nghĩ đến những công trình pháp lý của Justinian, chúng ta hầu như hoàn toàn sẽ chỉ nghĩ đến luật dân sự.

Pháp luật thời kỳ trung cổ ở châu Âu, trái lại, không chỉ ra sự khác biệt rõ ràng giữa luật công và luật tư. Vào thế kỷ 13, những người thuộc trường phái luật sư học (the Glossator) đã cố gắng giải thích chế định luật (corpus juris – body of law) như là luật lý lẽ (ratio scripta – rule of reason)[4]. Vào thế kỷ 14, các học giả theo trường phái bình luận học (the Commentator), trong đó những học giả hàng đầu là Bartolus (1314-57) và Baldus (1327-1400) đã đặt nền móng cho việc kết hợp giữa luật La Mã và luật trung cổ đương đại, phát triển cơ sở của hệ thống thông luật (jus commune)[5]. Pháp luật thời kỳ phong kiến không cho thấy sự phân biệt rõ ràng giữa luật tư và luật công, điểm này thể hiện khá rõ nét sự kết hợp giữa chủ quyền quốc gia, quyền uy của quý tộc phong kiến và quyền của chủ sở hữu trong hệ thống chiếm hữu đất đai thời kỳ phong kiến.

Chủ nghĩa nhân văn pháp lý của thế kỷ 16 đã mở đường cho việc đánh giá lại quan điểm tiếp cận của trường phái bình luận học đối với luật La Mã. Những người theo chủ nghĩa nhân văn xác định giai đoạn phát triển kinh điển của luật La Mã là thế kỷ thứ 2 và 3 sau công nguyên và chỉ ra rằng bản chất của luật phong kiến có liên hệ với luật La Mã cổ điển[6]. Học giả Hugues (Doneu) Donellus (1527-1591) cho rằng luật La Mã chia thành các nhóm về thể nhân (legal persons); vật và hành vi[7]. Trong các tác phẩm bình luận của mình, Donellius chia các quyền cá nhân thành quyền tự do cá nhân và quyền tài sản, phân biệt những quyền này với các quyền khởi sinh từ nghĩa vụ[8]. Donellius cũng cố gắng giải phóng quan điểm La Mã rằng quyền sở hữu tuyệt đối là quyền sở hữu không thể tách rời khỏi quan điểm quyền sở hữu phân chia từ tập quán thời kỳ phong kiến trung cổ[9].

Trường phái luật tự nhiên cổ điển có lịch sử từ thời kỳ Hy Lạp cổ đại[10] và sau đó nhìn chung chịu sự tác động lớn của các luận lý tôn giáo một cách rõ ràng. Trường phái luật tự nhiên hiện đại được thể hiện qua việc phát triển hướng về các lý giải lâu đời của các nguyên tắc, được phát hiện thông qua lý luận về bản chất của vũ trụ và bản chất của con người tồn tại trong đó[11].

Grotius có ý định tìm hiểu nguồn gốc của những nguyên tắc xuyên suốt luật tự nhiên bằng việc xem xét tập quán và luật lệ của nhiều nước khác nhau. Trong tác phẩm The Jurisprudence of Holland[12], Grotius đã giải thích rằng chủ đề của ông là những quyền tương ứng với tài sản, những quyền mà nhờ đó tài sản mới được xác định là của chúng ta, trái ngược với cách xác định trong luật công[13]. Trong tác phẩm nổi bật De iure belli ac pacis libri tres (1623)[14], Grotius phát triển lập luận rằng sự tồn tại của luật tự nhiên đối lập với chủ quyền quốc gia bằng việc chỉ ra sự tương đồng với những nguyên tắc tương ứng của luật dân sự. Ví dụ, ông xác định rằng sự chiếm hữu đối với một vật vô chủ (res nullius) là một phương thức tự nhiên của chiếm hữu tài sản, giống như trong luật La Mã, điều này dẫn đến việc Grotius công nhận tính chất tự nhiên của việc chiếm hữu[15], đây là nền móng quan trọng có tính cách mạng trong công cuộc xây dựng quy định về quyền đối với tài sản như là một quyền tự nhiên[16].

Pufendorf giải thích trong tác phẩm của ông De iure naturae et gentium (1672) rằng luật tự nhiên được rút ra bởi một trình tự suy luận hợp lý các nguyên tắc cơ bản và thực tế được khẳng định bằng lý luận phù hợp với bản chất có thể quan sát và kiểm nghiệm được của các sự vật (2.III.13)[17]. Ông cũng cho rằng luật tự nhiên không chỉ được thể hiện bởi các quyền tự nhiên mà còn bởi các nghĩa vụ tự nhiên. Học thuyết về luật tự nhiên của Pufendorf đã bao hàm một học thuyết chung về trách nhiệm trong đó trung tâm là các quan hệ đối ứng tương tự như trong hợp đồng. Ông chấp nhận nguyên tắc xã hội (societas) mà Grotius nêu ra như là một nguyên tắc quan trọng của luật tự nhiên (2.III.15)[18]. Pufendorf đã chỉ ra sự khác biệt căn bản giữa tài sản và quyền sở hữu (4.IV.2)[19]. Ông cũng cho thấy sự khác nhau giữa quyền sở hữu và quyền chiếm hữu của địa chủ (lordship) (6.III.7)[20]. Mặc dù quyền sở hữu biểu hiện sự toàn quyền định đoạt đối với một vật, quyền này và những lợi ích của nó vẫn có thể bị giới hạn bởi luật dân sự hoặc bởi chính bản chất của vật, hoặc nó có thể được liên kết với hoặc bị giới hạn bởi thỏa thuận (4.IV.2)[21]. Pufendorf xác nhận giả thuyết của Grotius về tình trạng nguyên thủy vô sản của loài người, mà ông định nghĩa là tình trạng chia sẻ thụ động tài sản(de iure naturae 4.IV.9), nhưng lại khẳng định rằng bất kỳ sự chiếm đoạt nào cũng phải trên cơ sở quy ước (convention)[22]. Chúa trời ban cho con người quyền vô định đối với tài sản và để cho con người quyết định và phân chia mức độ của quyền này. Sự phân biệt về sở hữu được tạo ra sau đó, khi xuất hiện nhu cầu của xã hội loài người.(4.IV.4)[23]. Mặc dù Pufendorf thừa nhận rằng một khế ước xã hội đối với tài sản có thể xuất hiện một cách độc lập và trước sự tồn tại của khế ước xã hội đối với chủ quyền quốc gia (8.V.2), ông không nghi ngờ gì về quyền hạn của nhà nước trong việc thông qua luật điều chỉnh việc sử dụng tài sản vì lợi ích quốc gia, hoặc việc áp dụng thuế nhằm phục vụ cho công tác bảo vệ của nhà nước đối với sự sống và tài sản (8.V.4)[24]. Tuy nhiên, xuất phát điểm của Pufendorf là cá nhân và động cơ tự vệ tự nhiên của cá nhân, dẫn đến khế ước xã hội. Ngay cả các lập luận bảo vệ Leviathan, một nhà nước quyền lực, của Hobbes  cũng dựa trên nền tảng của khế ước xã hội[25].

Christian Wolf (1679-1754) phát triển thêm rằng [luật tự nhiên là] “…một hệ thống luật gồm các quyền và nghĩa vụ phù hợp với triết lý về luật tự nhiên hiện đại của thời đại lý tính (the age of reason), mà tính ràng buộc của chúng xuất phát từ bản chất của tự nhiện”[26]. Theo Wolf, tự do có nghĩa là việc thực hiện quyền tự quyết định của con người phù hợp với các quy tắc lý tính trong trật tự tự nhiên. Bởi vì tự nhiên hướng con người theo đuổi định mệnh và sự hoàn hảo của thế giới, đối với Wolf, không có sự đối lập giữa nghĩa vụ và sự tự do trong giới hạn tự nhiên[27]. Theo Wolf, cũng như theo Pufendorf, các quyền tài sản dẫn đến trách nhiệm[28]. Wolf cho rằng nhà nước phải thực hiện trách nhiệm của mình đối với các vấn đề về sức khỏe, giáo dục và bảo vệ lao động, cũng như quốc phòng và an ninh nội địa thông qua bộ máy nhà nước của mình[29].

Lý luận về luật tự nhiên của Pufendorf và Wolf, xoay quanh vấn đề trách nhiệm và nghĩa vụ đã có sự ảnh hưởng lớn đến Bộ luật Phổ (Prussia) vào năm 1793, trong khi đó dường như lại không ảnh hưởng đến sự pháp điển hóa luật tự nhiên hiện đại tự do của Pháp. Tuy vậy, những nguyên tắc rút ra bởi các nhà luật học về luật tự nhiên lại có sự tương thích đáng kể đối với luật La Mã, vốn được xây dựng xoay quanh vấn đề về quyền và theo đó, các quyền trở thành yếu tố cấu thành chính yếu của luật tự nhiên và các đạo luật tự do. Sự hồi sinh của các quan điểm pháp lý La Mã đã giúp giải phóng sự trói buộc của các quan hệ tài sản khỏi quan hệ phong kiến dựa trên chủ quan cá nhân, đóng góp vào cấu trúc luật tư hiện đại[30]. Theo quan điểm của Zimmermann. “Sự ảnh hưởng của luật tự nhiên đối với nội dung thực sự của luật tư là tương đối hạn chế. Nó có thể được sử dụng để lựa chọn giữa hai hoặc nhiều hơn các giải pháp đối lập, nhằm đi theo hướng các học thuyết truyền thống hoặc nhằm khái quát và cân đối các xu hướng phát triển của pháp luật đã trải qua nhiều thế kỷ. Tuy nhiên, trường phái lý trí tự nhiên “ratio naturalis” trong luật tự nhiên nhìn chung không loại trừ trường phái lý lẽ của luật La Mã”[31].

BLDS Pháp 1804 (Code Civil des Francais) hay còn gọi là “Bộ Luật Napoleon”, ra đời trong bối cảnh cuộc cách mạng Pháp bùng nổ, xóa bỏ hệ thống pháp luật của chế độ cũ, và thể hiện truyền thống nhân văn của Pháp trong hai thập niên trước đó, từ Domat cho tới Pothier[32]. Bộ luật công nhận quyền bình đẳng của công dân trước pháp luật, sự khác biệt về tôn giáo, tự do hợp đồng và quan điểm tự do hiện đại về tài sản tư, mở rộng ra đến việc tài sản đất đai không còn bị ràng buộc bởi luật lệ phong kiến và nhà thờ[33]. Bộ luật này hoàn toàn là một BLDS hoặc luật tư. Tuy nhiên, bộ luật cũng được hình thành theo Tuyên Ngôn Về Quyền Con Người Và Quyền Công Dân, ví dụ như định nghĩa về tài sản ở Điều 544 của Bộ luật đã đi theo hướng định nghĩa của Tuyên ngôn, xác lập quan điểm thống nhất chung về sở hữu trong luật tự nhiên tự do hiện đại.

Vào năm 1811, BLDS Áo Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch für die deutschen Erblände (ABGB) ra đời. Bộ luật xác lập nguyên tắc của luật tự nhiên rằng con người sinh ra có các quyền, công nhận quyền bình đẳng của công dân trước pháp luật, cấm việc nô dịch và chiếm hữu nô lệ. Bộ luật chỉ đề cập luật tư và không quy định về luật công.

BLDS Đức (Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) có hiệu lực vào ngày đầu tiên của thế kỷ 20[34], mặc dù đã được thông qua vào năm 1896, đánh dấu nhiều thập niên phát triển và tranh luận về hai dự luật được đưa ra trước đó. Bộ luật BGB có thể được xem như một đỉnh cao và sự kết hợp giữa luật tự nhiên, luật La Mã và truyền thống tự do trong khoa học pháp lý. Bộ luật thể hiện  rõ ràng sự kết nối với thế giới quan và và vị trí của cá nhân ở trong các quy định của mình, nhưng đã thể hiện tư tưởng tự do của thế kỷ 19 trong các quy định về tự do hợp đồng, các quan điểm tự do về luật lao động, tài sản và luật hôn nhân gia đình. Ý thức hệ của hệ thống thông luật còn khó hơn để xác định nhưng những quan điểm tương tự thì được chấp nhận trong thế kỷ 19 – những quan điểm rõ ràng này một lần nữa được tìm thấy trong các quy định về tự do hợp đồng, các khái niệm trong luật lao động, tài sản và luật hôn nhân gia đình[35].

Phần tiếp theo sẽ cho thấy rằng vai trò của luật dân sự trong việc mô tả vị trí của cá nhân dưới góc nhìn của luật tự nhiên trên thế giới, như đã phân tích ở trên, bị đẩy lùi vì vai trò của luật công và những bản hiến pháp tiến bộ tiên phong được ưu tiên, sau khi bản Tuyên Ngôn Về Quyền Con Người Và Quyền Công Dân[36] ra đời, trong việc biểu lộ các quyền của cá nhân[37].

III. Sự phát triển của luật công

Rudolf Ihering đã phát triển quan điểm pháp luật là một chế định có mục đích xã hội[38] được thiết kế phù hợp với kết cấu xã hội. Quan điểm của Ihering đã khẳng định vai trò phúc lợi của nhà nước. Pháp luật tự nó không phải là cái đích cuối cùng nhưng chỉ là một phương tiện để đạt đến nó, mục đích cuối cùng là sự tồn tại của toàn xã hội[39]. Humboldt, Mill và những nhà tự do đương thời chia sẻ quan điểm về “sai lầm cơ bản” trong luật tự nhiên hiện đại rằng nhà nước và xã hội có thể được xây dựng từ nền tảng của các cá nhân[40]. Đối với Ihering, chúng ta tồn tại vì những người khác – đồng thời xã hội đòi hỏi ở chúng ta để đạt được những mục đích của xã hội cũng như giúp chúng ta đạt được những mục đích riêng của mỗi chúng ta[41]. Ihering cũng ủng hộ sự độc quyền của nhà nước trong việc thi hành cưỡng chế[42], nhà cầm quyền tạo ra những quy tắc để điều chỉnh nó, đó là pháp luật[43] và tính ràng buộc song hành của pháp luật trong một nhà nước pháp quyền(rule of law – Rechtsstaat)[44] ngụ ý các cơ quan nhà nước cũng phải phục tùng đối với pháp luật mà chính nó đã ban hành ra[45]. Ihering đưa ra lý giải cho việc gia tăng sự can thiệp của nhà nước vào các quan hệ cá nhân và sự mở rộng của luật công sang lĩnh vực điều chỉnh của luật tư. Ihering không xem luật tư như là một lĩnh vực luật tự điều chỉnh. Luật pháp, theo quan điểm của Ihering, là sự phản ánh của lợi ích xã hội – “luật pháp trở thành sự hợp nhất của những vấn đề tầm xa đối với những vấn đề ở tầm gần”[46]. Vì vậy, luật pháp, tức là luật công của nhà nước, có thể được sử dụng để vượt lên trên, nếu không xóa bỏ, quan điểm luật dân sự “lỗi thời” vì mục đích phúc lợi công cộng.

Một hướng khác tiếp tục và đóng góp cho sự chấm dứt của truyền thống luật tự nhiên là sự xuất hiện của trường phái pháp luật thực chứng (legal positivism). Khi mà quan điểm nhà nước pháp quyền[47] được phổ biến, nhà nước sẽ giải quyết những mối lo ngại mới bằng cách đặt ra nguyên tắc “trách nhiệm theo luật định” (“strict legality”) trong luật và mộtphương pháp nhằm tìm ra và áp dụng pháp luật không bị độc đoán và chủ quan.

Quan điểm về nhà nước pháp quyền được phát triển vào giữa thế kỷ 19 ở Đức nhằm đáp ứng nhu cầu xây dựng một nền tảng mạnh mẽ hơn để bảo vệ các quyền dân sự và quyền từ luật tư. Robert von Mohl đã phát triển đóng góp của ông đối với khái niệm nhà nước pháp quyền nhằm chống lại quan điểm về nhà nước cảnh sát (police state)[48]. Mohl đã giả định rằng, ít nhất là trong những năm đầu tiên, có sự tồn tại việc tự hình thành của luật tư dưới thể chế nhà nước pháp quyền quy định trật tự cho mọi người cùng chung sống với nhau. Vào năm 1841, Mohl chỉ ra rằng “ …quan điểm nòng cốt về đời sống và nhà nước ít nhất có lợi thế trong việc ngăn ngừa sự không bình đẳng giữa các cá nhân gây ra bởi mục đích hình thành sai lầm của cộng đồng”[49].

Jellinek đối lập hai quan điểm về mối liên hệ giữa nhà nước và cá nhân trong tác phẩm của ông có tên Tuyên ngôn về quyền con người và quyền công dân: một đóng góp cho lịch sử hiện đại (The Declaration of the Rights of Man and of Citizens: A Contribution to Modern History)[50].Thứ nhất, quyền của cá nhân là sản phẩm của sự nhân nhượng và cho phép của nhà nước, có nguồn gốc từ quan niệm quyền lực vạn năng của nhà nước. Thứ hai, nhà nước không chỉ mang lại các quyền cho cá nhân mà còn đồng thời dành cho các cá nhân quyền quyết định giới hạn của tự do mà nhà nước không thể tự đặt ra yêu cầu để giới hạn lợi ích của toàn xã hội. Tự do cá nhân vì vậy được coi thuần túy như là sự tự giới hạn của nhà nước[51]. Jellinek đã phát triển học thuyết của mình về sự tự giới hạn của nhà nước như một nền tảng cho quan điểm của ông về luật công, và tiếp đó là toàn bộ pháp luật trong tác phẩm Allgemeine Staatslehre (Khái luận chung về nhà nước)[52]. Ông đã đưa ra học thuyết về luật công của nhà nước phúc lợi và lập luận rằng nhà nước nên kiểm soát đối với những “lợi ích bền vững của con người”[53]. Vì vậy, nhà nước nên bảo vệ và chăm sóc hệ thống bưu điện, đường sắt, bảo hiểm và những lĩnh vực tương tự[54]. Ông cũng nhận ra khuynh hướng theo hướng xã hội hóa và tập trung hóa (Verstaatlichung), trong đó nhà nước can thiệp vào các vấn đề khác của hoạt động cá nhân[55]. Jellinek nhấn mạnh rằng tất cả các quyền tư đều liên quan đến yêu cầu về công nhận và bảo vệ trong luật công, vì toàn bộ các luật tư đều dựa trên luật công[56].

Ngày nay, người ta nhớ đến Jellinek bởi sự công nhận của ông đối với các quyền dân sự và các quyền tự do cá nhân, chẳng hạn như quyền tự do tư tưởng, tự do ngôn luận và tự do lập hội là những lĩnh vực mà không có sự can thiệp của nhà nước[57]. Tuy nhiên, khía cạnh này của quyền tự do được đề cập trong tác phẩm của ông hầu như chỉ là một tư tưởng phát sinh từ một học thuyết lớn hơn về nhà nước tự tôn. Sự công nhận một cá nhân với tư cách là một con người tùy thuộc vào sự tồn tại của các quyền cá nhân công, và theo đó làm nền tảng cho tất cả các quan hệ pháp lý khác, bao gồm luật tư[58]. Bằng việc ban hành luật dân sự thông qua những đạo luật, nhà nước kiểm soát luật tư. Trạng thái dân sự của một cá nhân được xác định bởi sự công nhận cá nhân đó là một thành viên của nhà nước[59]. Khái niệm về nhà nước pháp quyền tự điều chỉnh do Ihering và Jellinek phát triển có ý định nhằm chống lại sự độc đoán trong luật công chứ không phải chống lại sự thống trị của nó. Một ảnh hưởng đáng chú ý là nó duy trì sự thất thế của quan điểm của luật tự nhiên và làm giảm tầm quan trọng của luật dân sự[60].

IV. Luật dân sự và và sự ra đời của mô hình pháp lý Xô viết

Cách mạng tháng Mười năm 1917 đã mang đến sự thay đổi lớn lao bởi tư tưởng của Marx[61]. Dù rằng những phê bình của Mác đã đóng góp cho cuộc cách mạng, nhưng chính những cuộc cách mạng lại tự mình tìm ra cách để thực thi chương trình cải cách của chủ nghĩa Mác, và nếu đã là một hệ thống pháp luật thì mô hình nào mà hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa nên theo. Trớ trêu thay, tương lai của pháp luật bị chia ra bởi hai tư tưởng đối lập nhau theo nghiên cứu của Marx và Engels. Một mặt là một bức tranh về một xã hội tương lai không giai cấp, không có nhà nước và pháp luật[62], thành quả của việc hoàn thành tiến hóa xã hội và vì vậy cũng là sự kết thúc của lịch sử. Trong xã hội hoàn hảo này chỉ cần các đạo luật kinh tế xã hội chủ nghĩa là đủ. Mặt khác, kinh tế xã hội chủ nghĩa có nghĩa là phải có kế hoạch, mà điều này cũng đồng nghĩa với việc phải tồn tại một nền kinh tế tập trung. Mặc dù nhu cầu pháp luật và nhà nước cuối cùng thì cũng biến mất, nhưng ắt hẳn sẽ có giai đoạn chuyển tiếp lên xã hội không giai cấp, khi quyền sở hữu tư nhân về công cụ sản xuất sẽ trở thành tài sản quốc gia và công nghiệp cũng tập trung trong tay nhà nước[63].

Theo sau cách mạng tháng Mười Nga 1917, lập tức xuất hiện các cuộc bùng nổ nhằm xóa bỏ cùng một lúc sự trao đổi thị trường, tài sản tư nhân và pháp luật tồn tại trước cách mạng. Luật dân sự được lên kế hoạch xóa bỏ một cách có hệ thống để ưu tiên cho kế hoạch tập trung, hệ thống luật công từ trên xuống dưới và luật kinh tế của hệ thống xã hội chủ nghĩa. Vào cuối kỷ nguyên của chiến tranh cộng sản, Liên bang Xô Viết đã gần như xóa bỏ luật dân sự. Cơ hội để công dân trong xã hội tranh đấu với nhau dựa trên cơ sở pháp lý đã được thay thế bằng những khiếu kiện theo chiều dọc và trách nhiệm của công quyền. Trong một bức tranh tổng thể, nếu pháp luật phải dần biến mất trong bối cảnh xã hội tiến hóa lên mức cao hơn, thì luật dân sự phải được ưu tiên xóa bỏ đầu tiên một cách có hệ thống.

Một lý do cho việc tấn công chiến lược này vào luật dân sự dường như là do khái niệm của luật dân sự, các quyền giữa các công dân cá nhân với nhau, đã được đúc kết chung vào với luật của tầng lớp trung lưu, thành một hệ thống các luật có duy trì vị thế ưu tiên của tầng lớp trung lưu. Điều này có thể giải thích được khi chúng ta nhìn vào kinh nghiệm của các cuộc cách mạng về luật dân sự thực chất của Nga vào thời điểm đó. Luật về tài sản mâu thuẫn với chế độ tư hữu đất đai ngăn trở một cách hữu hiệu tầng lớp nông dân phụ thuộc. Luật lao động vẫn cho phép những hình phạt về thân thể đối với người lao động. Luật gia đình được trói chặt với nhà thờ chính thống. Vai trò của luật dân sự trong việc duy trì lợi ích của chính quyền đàn áp Tsarist, và các tầng lớp thượng lưu được chính quyền hậu thuẫn, đã xóa nhòa sự khác biệt giữa vai trò mang tính lý luận cao của luật dân sự với tư cách là một hệ thống chiều ngang đòi hỏi các công dân phải có trách nhiệm cho hành vi cá nhân của mình đối với người khác, với nội dung các nguyên tắc có thể bị thay đổi của nó.

Một tư tưởng của luật dân sự chủ nghĩa xã hội đã không được ủng hộ cho đến kỷ nguyên của Chính sách kinh rế mới (NEP) (1921).NEP đã được tiếp nhận để đáp ứng những khủng hoảng kinh tế quan trọng.Nó dẫn đến việc cải tạo một phần của luật dân sự, và kết quả là BLDS năm 1922 (RSFSR). Bộ Luật đã được dự định để quy định về pháp luật dân sự cho giai đoạn chuyển tiếp giữa tư bản chủ nghĩa và xã hội chủ nghĩa, khi mà luật dân sự còn nhiều hạn chế sẽ cùng tồn tại với nền kinh tế xã hội chủ nghĩa theo kế hoạch, và nó đã làm tròn nhiệm vụ này. Tuy nhiên, mô hình Xô viết về luật dân sự xã hội chủ nghĩa xác lập từ công cuộc cải cách này lại kém đa dạng hơn các mô hình tìm thấy trong các hệ thống pháp luật của các thành viên khác trong gia đình luật xã hội chủ nghĩa[64], như là BLDS của Ba Lan (1964)[65] và Đông Đức (1975)[66]. Khiếm khuyết này của mô hình pháp lý Xô viết là thử thách cho những quốc gia đi theo mô hình này nhằm tự do hóa nền kinh tế của họ, hoặc chấn chỉnh lại pháp luật xã hội chủ nghĩa, theo kế hoạch của quốc gia mình[67].

V. Chức năng kinh tế và tư pháp của luật dân sự

Vai trò thiết yếu của luật dân sự ngày nay là đặt ra những nền tảng cho các chế định pháp lý, học thuyết và giao dịch trên cơ sở của xã hội dân sự và luật thương mại, trong khi cân bằng các quyền tư với các nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý. Đặc điểm riêng biệt của luật dân sự là nó có thể được thực hiện theo chiều ngang trong xã hội trực tiếp chống lại những đối tượng không thực thi được nghĩa vụ và trách nhiệm dân sự của mình – nó không phụ thuộc vào mệnh lệnh từ trên xuống bởi cơ quan có thẩm quyền lĩnh vực pháp luật công. Có những thuận lợi có ý nghĩa đối với quốc gia ủng hộ sự cưỡng chế trực tiếp theo chiều ngang.

Những đặc điểm này về luật dân sự hiếm khi trao đổi bởi các nhà bình luận hàn lâm và thường được xem là đương nhiên trong hoạt động hàng ngày của hệ thống pháp luật. Tuy nhiên, hai hướng phát triển có liên quan đã làm nổi lên các mặt đối lập của vấn đề. Đó là cưỡng chế tư trong luật cạnh tranh và luật môi trường.

Cưỡng chế tư trong Luật cạnh tranh

Vào năm 2005, Ủy ban châu âu xuất bản Dự thảo luật về thực thi nguyên tắc chống độc quyền EU[68]. Một hội thảo quốc tế về vấn đề này đã được Viện Max Planck về luật so sánh và tư pháp quốc tế tổ chức ở Hamburg vào tháng 4 năm 2006[69]. Trong quá trình thảo luận về việc khởi động chính sách EU và những kinh nghiệm của các hệ thống pháp luật khác, Giáo sư Hannah Buxbaum của Trường Đại học Indiana đã trình bày về lịch sử và mục tiêu của việc cho phép cưỡng chế tư luật chống độc quyền của Hoa Kỳ[70]. Quy định về cưỡng chế tư trong luật chống độc quyền vẫn giữ tính thiết yếu của mình kể từ lúc chuyển biến cùng với những cải cách xa hơn so với Đạo Luật Clayton vào năm 1914[71]. Mục tiêu chính của cưỡng chế tư được các nhà bình luận cho là:

i- cho phép các bên tư nhân bị thiệt hại do vi phạm về chống độc quyền được đòi bồi thường thiệt hại trực tiếp từ bên vi phạm;

ii- tước bỏ quyền lợi của bên vi phạm do có những hành vi sai trái;

iii- ngăn chặn những vi phạm trong tương lai,

iv- trừng phạt bên vi phạm[72];

v- cho phép các khiếu kiện tư khai thác “khả năng tự lập chính sách của kinh doanh”, qua đó cũng cho phép các hành vi tư có vai trò cưỡng chế công[73] và bảo vệ nguồn lực công  cho hoạt động truy tố những vi phạm nghiêm trọng nhất;

vi- bảo đảm cưỡng chế ở một chừng mực nào đó trong trường hợp các nhà điều tiết công không thể hành động do thiếu sự độc lập hoặc nguồn lực[74].

Về điểm (iii) ngăn chặn vi phạm tương lai và (iv) trừng phạt bên vi phạm, những mục tiêu này không thường quy định trong luật dân sự và có thể được giải thích bằng bản chất bán quy định của luật chống độc quyền. Tuy nhiên, nếu chúng ta thay thế khái niệm về không khuyến khích cho khái niệm ngăn chặn, chúng ta có thể thấy rằng nó bao gồm cả cách tiếp cận hiện đại với luật dân sự, đặc biệt khi việc không khuyến khích này đi từ việc sử dụng trách nhiệm pháp lý như một công cự để bắt buộc quốc tế hóa về chi phí bên ngoài áp đặt lên xã hội và môi trường: một điểm được minh họa ở phần kế tiếp.

Cưỡng chế tư về luật môi trường

Trách nhiệm đối với thiệt hại về môi trường cho thấy khả năng trách nhiệm pháp lý theo chiều ngang đối với những chi phí của việc không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ và trách nhiệm dân sự của một người bị buộc chuyển hóa thành chi phí sản xuất trong tổng chi phí gây ra bởi hành vi vi phạm dân sự. Những cách tiếp cận thị trường đến những thử thách về môi trường bị giới hạn vì nhiều lý do[75]. Thị trường là những quan hệ đa phương giữa con người để trao đổi của cải và hàng hóa, tài sản và dịch vụ. Do đó, nó vốn dĩ đặt con người làm trung tâm.Mặt khác, để luật môi trường và đạo đức phát huy hiệu quả thì chúng lại cần những giải pháp hiệu quả đưa ra từ quan điểm của tất cả các sinh vật sống trong môi trường sinh thái đó. Ở điểm này, người tham gia thị trường có thể không bao giờ có được kiến thức toàn diện hoặc thậm chí căn bản nhất định[76], vì lý do này lực lượng thị trường một mình nó không thể đảm bảo được sự lành mạnh của môi trường sinh thái.

Nhu cầu cần phải có các tiêu chuẩn của luật dân sự về chất lượng môi trường, được chống lưng bằng luật công về pháp luật bảo vệ môi trường, do đó rất cơ bản.

Các nhà khoa học ước tính rằng con người chỉ có thể khắc phục được một phần nhỏ của môi trường bị suy thoái so với sự đa dạng của phần môi trường chưa bị thiệt hại.

Việc sử dụng trách nhiệm pháp lý một mình như một biện pháp làm nản chí việc lạm dụng môi trường trong tình hình thị trường vì vậy phát sinh một số vấn đề. Bao gồm:

– Người làm ô nhiễm có thể sẽ không nhận thức được sự tồn tại hoặc mở rộng của vấn đề tiềm tàng,

– Người làm ô nhiễm có thể sẽ không có nguồn lực để trả cho việc khắc phục thiệt hại và vấn đề rơi vào tình trạng không giải quyết được,

– Giá trị môi trường có thể không bao giờ được trả lại bằng bất kì cách kỳ.

Trong trường hợp thị trường có nhiều khuyết điểm, trong đó hầu hết các chi phí không thể tính bằng tiền, luật pháp phải hoạt động để khuyến khích các bên có khả năng tránh được chi phí xã hội và môi trường bằng phương án tiết kiệm chi phí nhất, bên có khả năng gây ô nhiễm, làm điều này, ngoài giải pháp tập thể tiến bộ. Đây là phương án được quốc tế chấp nhận[77]. Nguyên tắc số 16 của Tuyên bố Rio về môi trường và phát triển quy định:

Cơ quan có thẩm quyền của quốc gian nên nỗ lực để phát triển việc quốc tế hóa chi phí môi trường và việc sử dụng công cụ kinh tế, lưu ý đến cách tiếp cận bên gây ô nhiễm nên, về nguyên tắc, chịu chi phí về ô nhiễm, với chi phí về lợi ích công và không vi phạm về đầu tư và thương mại quốc tế[78].

Sự đúng đắn về bản chất, bên ngoài các khái niệm của con người về các thị trường có khiếm khuyết, đã được quốc tế công nhận kể từ trước khi có Hiến chương thế giới về tự nhiên[79].

Những cách tiếp cận này vì vậy đã đưa ra dấu hiệu về (i) chiều hướng của luật công trong đó công nhân cá nhân có thể thực thi luật bảo vệ môi trường trực tiếp đối với các công dân khác[80], và (ii) tạo điều kiện để hoạt động tư trong luật dân sự chế ngự được hành vi có thể làm nguy hại an toàn về môi trường, tài sản và cá nhân và khôi phục thiệt hại và bồi thường trực tiếp khi gây ra thiệt hại. Một cách tiếp cận đặt nền tảng cho trách nhiệm dân sự là cho phép vi phạm pháp luật về bảo vệ môi trường là căn cứ khiếu nại yêu cầu lệnh ngăn chặn hoặc bồi thường dân sự bằng tiền, cũng là căn cứ truy tố về hình sự[81], mục tiêu là sử dụng trách nhiệm pháp lý tiềm tàng và thực tế để bắt buộc quốc tế hóa những yếu tố bên ngoài về môi trường theo quan điểm về lợi ích môi trường của con người cũng như những sinh vật sống tự nhiên trong hệ sinh thái không có khả năng truy tố hoặc khiếu kiện.

Một lý do thường được đưa ra để không mở rộng việc sử dụng các biện pháp khắc phục hậu quả của luật dân sự là phải duy trì kiểm soát những người là đối tượng bị kiểm soát pháp lý. Nếu một nhà sản xuất tuân thủ theo pháp luật về môi trường trong quá trình hoạt động, và theo đó đã nội bộ hóa chi phí môi trường, thì trước bất kỳ bên nào khác, nhà sản xuất đó phải được quyền bắt các bên cạnh tranh vi phạm pháp luật về môi trường phải chịu trách nhiệm. Điều này là hiển nhiên. Ví dụ tương tự bao gồm các quyền hạn chế việc sử dụng sai nhãn hiệu hàng hóa và tên kinh doanh và các chỉ dẫn khác, và vì vậy ngăn chặn những bên hoạt động kém chất lượng được tự do tham gia vào quá trình thiết lập uy tín thương mại. Ở Úc, không có giới hạn dành cho những người hành động chống lại “hành vi gây hiểu lầm hoặc lừa đảo”  trong quá trình mua bán, thương mại[82], theo cách này, hành vi pháp lý của lĩnh vực tư nhân và cộng đồng có thể làm cho việc cưỡng chế pháp luật đem lại lợi ích kinh tế nhiều hơn cho chính phủ. Môi trường cho phép các bên tư nhân tìm cách vượt qua nhau thực hiện tốt hơn việc bảo vệ môi trường tất nhiên sẽ là một viễn cảnh được ưa thích.

VI. Cải cách tư pháp dân sự để đạt được lợi ích chính phủ và xã hội:

Để đạt được những lợi ích lớn hơn này cho chính phủ và xã hội, điều quan trọng là quản lý tư pháp về dân sự đạt được và duy trì:

– Các nguyên tắc phản ản các vấn đề về đạo đức hiện đại,

– Sự tiếp cận rộng rãi đến tư pháp dân sự, và

– Việc điều chỉnh độc lập các khiếu kiện về dân sự và việc thực thi các phán quyết.

Các vấn đề trên sẽ được nghiên cứu ở phần dưới đây.

Những nguyên tắc phản ánh các vấn đề đạo đức hiện đại

Khi không phản ánh được vấn đề về đạo đức đương đại, luật dân sự sẽ gây ra rủi ro làm sụt giảm uy tín xã hội[83]. Sự công nhận quyền đối với môi trường lành mạnh và yêu cầu minh bạch đối với hệ thống sinh thái đã dẫn đến sự phát triển của các pháp luật về bảo vệ môi trường. Điều này đã được tòa án công nhận. Trong vụ Cambridge Water Co kiện Eastern Counties Leather Plc[84], Thượng nghị viện Anh đã kết luận rằng người hàng xóm vô tội phải chịu tổn thất mà người gây ô nhiễm đã không thể nhìn thấy trước được một cách hợp lý vào thời điểm xả chất độc hại vào môi trường, trong khi đối với những thiệt hại khác, như là thiệt hại nghiêm trọng về người đang làm việc trong nhà máy bị ô nhiễm, vẫn có thể được nhìn thấy trước một cách hợp lý[85]. Quá trình ra bản án Lord Goff đã cho thấy giới hạn mang tính hệ thống của phương pháp thông luật, nếu đúng, đã ngăn chặn việc tiếp nhận các quy phạm tiến bộ hơn về  bảo vệ môi trường:

Việc bảo vệ và bảo tồn môi trường hiện đang được cho là rất quan trọng đối với tương lai nhân lọai. Nhưng nó không xuất phát từ hướng phát triển mà trong đó nguyên tắc của thông luật, như là nguyên tắc trong vụ Rylands kiện Fletcher[86] được phát triển hoặc thực hiện nghiêm khắc hơn để quy định về trách nhiệm đối với việc gây ô nhiễm môi trường. Ngược lại, khi mà như quá nhiều văn bản pháp luật được cấu trúc cẩn thận và có thông tin đầy đủ được xây dựng cho mục đích này, thì nhu cầu về việc tòa án phải phát triển các nguyên tắc thông luật để đã được kết quả thống nhất sẽ giảm đi, trong khi thực tế là chúng ta không muốn điều này[87].

Kết quả là thông luật đã khởi xướng toàn bộ trong thế kỷ 19, cách mạng công nghiệp tiếp tục ưu tiên những chủ đất công nghiệp cho đến khi văn luật được áp dụng đúng đắn. Tuy nhiên, về phần tòa án thì họ vẫn có quyền giải thích pháp luật cải cách về bảo vệ môi trường theo hướng có lợi nhất có thể để bảo vệ các quyền tư của chủ đất trong thông luật mà toà án mong muốn[88].

Các hệ thống pháp điển hóa có lợi thế tốt hơn để thích nghi. Tôi đã đề cập ở trên mối liên hệ giữa trách nhiệm trong luật dân sự đối với việc ô nhiễm môi trường theo Điều 906 của BLDS Đức và tiêu chuẩn chống ô nhiễm được quy định trong văn bản pháp luật về bảo vệ môi trường[89]. Một ví dụ khác được quy định tại điều 90 Sửa đổi quyền động vật của BLDS Đức 1990[90] như sau:

Động vật Động vật không là đồ vật.Chúng được bảo vệ bởi pháp luật riêng. Các quy định áp dụng đối với vật chỉ được áp dụng tương ứng với động vật, khi không có quy định khác được chỉ rõ[91].

Quy định này được bổ sung bằng một câu mới được thêm vào khái niệm chính về “sở hữu” tại điều 903:

Quyền của Chủ: Chủ của một vật có thể, không trái với pháp luật hoặc quyền của bên thứ ba, xử lý vật theo quyết định của mình và loại trừ người khác khỏi việc sử dụng hoặc sử dụng sai nó. Chủ của động vật phải tuân theo những quy định riêng về bảo vệ động vật trong việc thực hiện quyền của mình[92].

Dù bị chỉ trích là yếu và mang tính hình thức ở Đức, nhưng hệ thống thông luật, bằng việc tinh chế các nguyên tắc của thông luật trong quá trình ra quyết định bằng bản án của các tòa án cấp cao, đã tách động vật ra khỏi khái niệm dân sự cơ bản về đối tượng là tài sản và thêm vào luật dân sự một yêu cầu về chấp hành việc bảo vệ lợi ích của động vật trong khi thực thi ý chí của người chủ.

Thất bại của luật dân sự trong việc phản ánh vấn đề về đạo đức hiện đại đã làm giảm đi khả năng cưỡng chế pháp luật theo chiều ngang một cách hợp lý thông qua tranh tụng trên cơ sở luật dân sự.

Sự tiếp cận rộng rãi đến tư pháp dân sự

Hiệu quả về lợi ích lớn lao của việc cưỡng chế tư trong luật dân sự cũng được nâng lên bằng việc tiếp cận rộng rãi vào tư pháp dân sự. Trở ngại chính ở đây là chi phí pháp lý. Rõ ràng, nếu chi phí pháp lý nằm ngoài tầm với của toàn dân, việc thực thi những nguyên tắc pháp luật cơ bản theo chiều ngang thông qua tòa án sẽ trở thành việc bảo vệ thế giới thương mại và người giàu có. Cũng ở khía cạnh này, hệ thống pháp điển hóa có vẻ như có lợi thế. Những nghiên cứu sâu hơn về điểm này là cần thiết, tuy nhiên trong một lần triệu họp không chính thức của Viện Max Planck về Luật So Sánh và Tư Pháp Quốc Tế ở Hamburg vào năm 2011, các nhà nghiên cứu nước ngoài làm việc tại Viện này đã được hỏi để ước lượng yêu cầu thấp nhất mà họ đưa ra để thực hiện tranh tụng với tư cách là một bên tư tại tòa án cấp cao của nước của họ, tính cả chi phí cho những rủi ro thông thường và giả định là có ba bên tranh tụng. Kết quả cho thấy tất cả các nhà nghiên cứu từ hệ thống thông luật đều đưa ra chi phí giới hạn cao hơn rất nhiều so với các nhà nghiên cứu của các nước thuộc hệ thống dân luật. Sự khác biệt rõ nét nhất là giữa Victoria, Úc, 8 triệu USD và Đức, 20 triệu USD. Như đã lưu ý, điều này nên được khai thác trong một công trình nghiên cứu riêng, trong đó bao gồm các nguồn thông tin về chi phí có thể xác định được – thủ tục tố tụng dân sự, chi phí dịch vụ pháp lý chuyên nghiệp (luật sư tư vấn và luật sư bào chữa) hoặc chi phí không cần thiết cho tòa án.

Việc điều chỉnh độc lập của khiếu kiện dân sự và thi hành các phán quyết.

Luật dân sự tạo nền tảng cho cưỡng chế chiều ngang và các bên tranh tụng tư phải tin tưởng vào sự độc lập và khách quan của các thẩm phán khi quyết định vụ việc. Quy trình của thi hành các phán quyết của tòa án cũng phải độc lập và khách quan.

VII. Kết luận

Trong bài viết này, tôi đã nghiên cứu về lịch sử và triết học về luật dân sự để xác định tính ổn định và vai trò thiết yếu của luật dân sự trong thế kỷ 21. Luật tự nhiên cổ điển của Hy Lạp và La Mã cổ đại và luật tự nhiên hiện đại thời kỳ hậu khai sáng đã thể hiện trong các học thuyết triết học về vị trí của công dân cá nhân trong xã hội loài người và rộng hơn là trong vũ trụ; một vai trò mà ngày nay chúng ta nhìn thấy trong luật hiến pháp và luật nhân quyền.

Vào thế kỷ thứ 19, các học giả tiến bộ đã thể hiện niềm tin vào nhà nước hiện đại như là một lực lượng với khả năng dẫn dắt trong kỷ nguyên mới của văn minh nhân loại được luật công quy định. Cuộc cách mạng Bolshevik thành công đã đi theo hướng này và, với quan điểm về luật dân sự là luật chống lại luật tầng lớp trung lưu, đã được tìm cách để xóa bỏ luật dân sự theo cách thức cưỡng chế từ trên xuống dưới. Tuy nhiên, thậm chí trong nền kinh tế kế hoạch dưới chủ nghĩa xã hội, con người đã nhận ra rằng hệ thống đang thiếu trách nhiệm theo chiều ngang giữa các doanh nghiệp nhà nước, tập thể và đơn vị sự nghiệp (agencies) dẫn tới sự phát triển của luật dân sự chủ nghĩa xã hội. Tuy nhiên, theo sự phục hồi này hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa vẫn còn tồn tại những yếu kém về chế định và nguyên tắc của luật dân sự –  đây là điểm cần lưu ý khi thiết lập những ưu tiên cho cải cách của những hệ thống này.

Với sự tự do hóa nền kinh tế và mô hình gọn nhẹ hơn của chính phủ đang xuất hiện như một xu hướng của thế giới vào những năm 1980 và 1990, một đặc tính bền vững của luật dân sự, việc cưỡng chế theo chiều ngang của các quy phạm trực tiếp giữa các bên tư nhân, được công nhận là đã đem đến những thuận lợi lớn. Nó có thể bổ sung quy trình của luật công, vào thời điểm ngân sách dành cho thực thi pháp luật được xem xét kỹ lưỡng. Đặc điểm này của luật dân sự thường được cho là đương nhiên, tuy nhiên, có ít nhất hai lĩnh vực có nhiều bình luận hướng tới xác định thuận lợi, bao gồm thuận lợi về xã hội và về chính phủ, xuất phát từ sự thi hành luật tư: luật cạnh tranh và luật môi trường. Những thuận lợi này là:

– Các bên tư nhân có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại trực tiếp từ bên vi phạm.

– Bên vi phạm bị tước quyền lợi về hành vi vi phạm của họ.

– Việc không khuyến khích những vi phạm trong tương lai và nội bộ hoá chi phí về môi trường mà trước đây áp dụng mở rộng cho các bên khác, để các bên tư nhân đang hoạt động trong khuôn khổ pháp luật có thể cạnh tranh công bằng hơn.

– Khả năng “tự hoạch định chính sách về kinh doanh” được kiểm soát[93], theo đó cho phép hoạt động trong lĩnh vực tư cũng có vai trò thi hành luật công, và bảo vệ nguồn lực công cho việc truy tố những vi phạm nghiêm trọng,

– Bảo đảm việc cưỡng chế ở một chừng mực nhất định, ngay cả trong trường hợp các nhà điều tiết công không có thực hiện chức năng của mình; ví dụ như vì chính sách không ưu tiên, hoặc thiếu độc lập, khoảng cách đối với các tranh chấp hoặc nguồn lực[94].

– Chúng tôi cũng lưu ý rằng, để kiểm soát khả năng này của tư pháp dân sự nhằm đạt được những lợi ích xã hội và chính phủ lớn hơn, điều quan trọng là luật dân sự và việc quản lý của nó đạt và duy trì được:

– Các nguyên tắc phản ánh các vấn đề về đạo đức hiện đại,

Sự tiếp cận sâu rộng đến tư pháp dân sự, và

– Sự điều chỉnh độc lập các khiếu kiện về dân sự và thực thi các phán quyết.

Bằng cách này, việc cải cách các chế định và nguyên tắc của luật dân sụ đóng góp vào thành tựu về nguyên tắc tối cao của pháp luật.

CHÚ THÍCH

* GS. Luật sư, Tòa Tối cao bang Victoria, Trường Luật và Tư pháp, ĐH Canberra, Australia.

[1] Chủ đề này được nghiên cứu sâu rộng bởi tác giả M Raff & A Taitslin, ‘Private Law in the Shadow of Public Law – A Legacy of 20th Century Marxism and the Soviet Legal Model’ (2012) Archiv für Rechts- und Sozialphilosphie (Beiheft 131) 157, 158 – 164.

[2] Xem G Dulckeit, F Schwarz & W Waldstein, Römische Rechtsgeschichte, 8th ed, C H Beck, München, 1989, 303-9; Xem thêm M E Tigar & M R Levy, Law and the Rise of Capitalism, Monthly Review Press, New York, 1977.

[3] Xem Ulpianus, D.1.1.1.2. Xem thêm Papanian, D.2.14.38.

[4] Về phương pháp của trường phái luật sư học (the Glossators), xem: F Wieacker, A History of Private Law in Europe, Clarendon Press, Oxford, 1995, 36; R C van Caenegem, An Historical Introduction to Private Law, Cambridge University Press, 1992, 48 – 52. Về phương pháp của trường phái bình luận học, xem: P Stein, Roman Law in European History, Cambridge University Press, 1999, 46 – 48, 58; R C van Caenegem, đd, 52 – 55.

[5] Stein, đd, 72; van Caenegem, đd, 52 – 55; Wieacker, đd, 57 – 58.

[6] Stein, đd, 78 – 9.

[7] Đd, 81.

[8] Đd.

[9] Đd, 82.

[10] Vở bi kịch Antigone của Sophocles lần đầu trình diễn vào năm 440 TCN. Theo cốt truyện một sắc lệnh được ban ra nhằm cấm việc chôn cất của kẻ phản bội Polynices. Sắc lệnh sau đó bị bác bỏ bởi chị gái Antigone nhằm thực hiện quyền tự nhiên đó là việc chôn cất.

[11] Xem M Weber, Max Weber on Law and Economy in Society (trans & ed M Rheinstein & E Shils)Simon & Schuster, New York, 1954, 288. See generally J Habermas ‘Natural Law andRevolution’ in J Habermas, Theory and Practice (trans J Viertel) Beacon Press, Boston, 1973, 93.

[12] Hugo Grotius, The Jurisprudence of Holland (tr R W Lee), Clarendon Press, Oxford, 1926, Vol 1.

[13] Đd, 15.

[14] Hugo Grotius, On the Law of War and Peace [De Jure Belli ac Pacis] (tr Kesley), Classics ofInternational Law, Clarendon, Oxford, 1925, Book 1, Vol 2.

[15] J Salter, ‘Hugo Grotius: Property and Consent’, (2001) 29 Political Theory 537-555; Wieacker,ghi chú số 5, 231. Grotius, tlđd số  14, II 8 para 26.

[16] Second Treatise on Government (1690), paras 26, 27, 32, 44.

[17] Samuel Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium (1672), (tr C & W Oldfather) Carnegie Endowment for International Peace, Reprint 1964, Vol 2, 203.

[18] Đd, 207 – 8.

[19] Đd, 533.

[20] Đd, 938.

[21] Đd, 533.

[22] Salter, ghi chú số 17, 546 – 8.

[23] Đd, 536 – 7.

[24] Pufendorf, ghi chú số 19, 1276 – 9.

[25] Wieacker, ghi chú số 5, 241 – 2.

[26] Raff, ghi chú số 11, 130. See also B Winiger, Das rationale Pflichtenrecht Christian Wolffs, Duncker & Humblot, Berlin, 1992, 179.

[27] Raff, đd, 131; Winiger, đd, 286 – 8

[28] Raff, đd; Winiger, đd, 274.

[29] C Clark, Iron Kingdom – The Rise and Downfall of Prussia 1600-1947, Penguin, London, 2007, 240.

[30] Xem thêm, S van Erp & B Akkermans (eds), Cases, Materials and Text on Property Law, Hart, Portland, 2012 (Ius Commune Casebook Series).

[31] Reinhard Zimmermann, Civil Law in European Codes, in Regional Private Laws & Codification inEurope, ed. MacQueen, H. L., Vaquer, A., Espiau, S. E., Cambridge University Press, 2003, 27.

[32] Van Caenegem, ghi chú số 5, 6 – 7.

[33] Tlđd, 7.

[34] By German reckoning, the 1st  January 1900.

[35] Xem Married Women’s Property Act 1882 (45 & 46 Vict. c.75).

[36] Xem G Jellinek, The Declaration of the Rights of Man and of Citizens: A Contribution to Modern Constitutional History (1895) (tr M Farrand) Henry Holt & Co., New York, 1901: http://oll.libertyfund.org/index.php?option=com_staticxt&staticfile=show.php%3Ftitle=1176&chapter=104811&layout=html.

[37] Xem Cooper v Wandsworth Board of Works (1863) 143 ER 414.

[38] R Ihering, “Law as a Means to an End “(tr I Husik & A M Kelley), New York, 1913: http://socserv.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/ihering/LawMeansEnd.pdf.

[39] Ihering, đd, VIII. 2, 188.

[40] Đd, Lc, VIII. 13, 399.

[41] Đd, VIII.13, 400 – 401.

[42] Đd, VIII. 9, 238.

[43] Đd, VIII. 8, 233.

[44] Xem Ihering , đd, VIII 11, 289, 290 – 1, 305, 315.

[45] Ihering, đd, VIII 11, 267.

[46] Đd, VIII. 15, 420.

[47] Rechtsstaat, see ghi chú số 56.

[48] G Dietze, Two Concepts of the Rule of Law, Liberty Fund, Indianapolis, 1973, 20.

[49] R von Mohl, ‘Polizei’ in: C von Rotteck and C Welcker, Staats-Lexikon oder Enzyklopädie der Staatswissenschaften, Vol XII, 644; quoted in Dietze, đd, 23 – 24.

[50] Jellinek (1895), ghi chú số 47.

[51] Đd

[52] G Jellinek, Allgemeine Staatslehre [General Theory of State], 3rd  ed., Springer Verlag, Berlin, 1922.

[53] Đd, 259 in Chapter 8: Doctrine of the Purpose of the State, Part 3.

[54] Đd, 260

[55] Đd, 261

[56] Đd, 385, in Chapter 12: The System of Public Law.

[57]  Đd, 419-420.

[58] Đd, 419.

[59] Đd, 421.

[60] Xem L Duguit, ‘Theory of Objective Law Anterior to the State’ (translation of chapters viii-xi of L’État, le droit objectif et la loi positive (1901)) in: L Duguit, Modern French Legal Philosophy (ed Fouillée, tr F W Scott, J O Chamberlain & M Augustus), Kelley Publishers, New York, 1968 (reprint of 1916 edition); L Duguit, Law in the Modern State (1913) (tr F & H Laski), George Allen & Unwin, London, 1921; and L Duguit, Les Transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon (1912) published as ‘Changes of Principle in the Field of Liberty, Contract, Liability and Property’ in The Progress of Continental Law in the Nineteenth Century, Little, Brown & Co, Boston, 1918; Raff & Taitslin (2012), tlđd số 2, 174 – 175.

[61] Xem thêm chi tiết tại M Raff & A Taitslin, ‘Socialist Civil Law in Comparative Perspective – Looking Back to the Twentieth Century’ to be published in W B Simons (ed), East European Faces of Law and Society: Values and Practices, Koninklijke Brill NV, Leiden, (forthcoming 2013), 81 – 136.

[62] See K Marx and F Engels, “The German Ideology”, in Marx and Engels Collected Works,Progress Publishing, Moscow, 1975, Vol 5, 19-284, extracted in M Cain and A Hunt (ed), Marxand Engels on Law, Academic Press, London, 1979, 151.

[63] See F Engels, Anti-Duhring, Foreign Languages Publishing House, Moscow, 1959, 386-7; in Cainand Hunt, ghi chú số 74, 163-164; and F Engels, ‘The English Ten Hours Bill’, in Marx and Engels Collected Works, Progress Publishing, Moscow, 1978, Vol 10, 288-300, extracted in Cainand Hunt, ghi chú số 74, 249.

[64] Khái niệm về gia đình pháp luật xã hội chủ nghĩa, trong lý thuyết rộng hơn về các gia đình pháp luật, được nghiên cứu bởi KZweigert and H Kötz, An Introduction to Comparative Law (trans Tony Weir) North-HollandPublishing, Amsterdam, 1977, Vol 1, 300 – 317.

[65] Được nghiên cứu tại M Raff, ‘One Summer in Gdansk – Poland’s Leadership in Transition from theSocialist Legal Model’ Humanities Research, Vol XVI (2010), 69.

[66] Được nghiên cứu tại M Raff & A Taitslin, ‘The 1989 Fall of the Xô Viết Legal Model – Transformation of CivilLaw and Privatisation in the GDR in Context of Eastern Europe’, Victoria University, Wellington,New Zealand, 4 November 2009.

[67] Cải cách luật dân sự của Nga trong bối cảnh này được nghiên cứu bởi M Raff &A Taitslin (2013), ghi chú số 73.

[68] Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules of 19 December 2005COM(2005) 672 and Commission Staff Working Paper, Annex to the Green Paper on DamagesActions for Breach of the EC Antitrust Rules of 19 December 2005 SEC(2005) 1732.

[69] Các tài liệu và thủ tục liên quan được giới thiệu tại J Basedow (ed), Private Enforcement of EC Competition Law, Kluwer Law International, The Netherlands, 2007.

[70] Sherman Act (2 July 1890, Ch 647, 26 Stat 209, 15 USC §§ 1–7); H Buxbaum, ‘PrivateEnforcement of Competition Law in the United States — Of Optimal Deterrence and Social Costs’in Basedow (ed), ghi chú số 85, 41. Về cưỡng chế tư ở AustraliaxemM Brunt “The Role of Private Actions in Australian Restrictive PracticesEnforcement” (1990) 17 MULR 582.

[71] Clayton Act (15 October 1914, Ch 323, 38 Stat 730, 731, 15 U.S.C. § 15).Các cải cách bao gồm việc cho phép nguyên đơn dân sự căn cứ vào các sự kiện được thực hiện trước hành động dân sự hoặc hình sự được thực hiệnbởi chính quyền, còn được gọi là “các hành động tiếp theo” [“follow-on actions”] (15 U.S.C. § 16(a)) and introductionof equitable rights of action for private claimants.

[72] Về vấn đề này, ghi chú rằng 15 U.S.C. § 15(a) quy định bồi thường cho người bị kiện gấp 3 lần thiệt hại.

[73] Buxbaum, ghi chú số 86, 43 – 44. Về vấn đề này, Buxbaum dẫn chứng rằng Nghị viện Mỹ đã biết được rằng chính phủ không có đủ nguồn lực cần thiết để khám phá, điều tra và khởi tố tất cả các vi phạm luật chống động quyền và, thực tế, không có nguồn kinh phí phù hợp nào được phân bổ cho cưỡng chế công tại thời điểm Đạo luật Sherman được ban hành: Ibid, 43 n 9 and 44.

[74] Ibid, 50.

[75] Sự hữu dụng giới hạn của thị trường trong việc đo giá trị của các thiệt hại không thể quy ra được bằng tiền được trao đổi tại G Calabresi and A D Melamed ‘Property Rules, Liability Rules, andInalienability: One View of the Cathedral’ (1972) 85 Harvard Law Review 1089, 1094 n 11. Các vấn đề này được trao đổi tại M Raff,‘Pollution, Politics and National Competition Policy – the National Competition Policy Review ofthe Environment Protection Act in Victoria’ (1999) 6 Australasian Journal of Natural ResourcesLaw & Policy 91.

[76]  Calabresi & Melamed (1972), id 1095.

[77] Đd, 1097.

[78] Principle 16, Rio Declaration on Environment and Development, in Report of the United NationsConference on Environment and Development, Rio de Janeiro, 3-14 June 1992, U.N. Doc.A/CONF.151/26/Rev.1 (Vol. I)- my emphasis.

[79] World Charter for Nature, UN GA Res 37/7, 9 November 1982, also in (1983) 22 International LegalMaterials 455: Convinced that: (a) Every form of life is unique, warranting respect regardless of its worth to man, and, to accord other organisms such recognition, man must be guided by a moral code of action, …

[80] Một lẽ tự nhiên, các cơ quan bảo vệ môi trường phải tiếp tục viện dẫn đến các nguồn lực để thi hành các luật về lợi ích của công cộng và của môi trường. Trong hệ thống thông luật công dân có quyền khởi tố hình sự và được quyền hưởng bất kỳ khoản phạt nào được áp dụng và chi phí pháp lý; xem lập luận của High Court of Australia trongTruth About Motorways Pty Ltd vMacquarie Infrastructure Investment Management Ltd (2000) 169 ALR 616 per Gummow J, 634and 639, and Callinan J, 673. Kirby J chỉ ra các lợi thế, tại trang 661, trong thời kỳ thực hiện chính sách giải quy:tại một thời kỳ khi nhiều hoạt động khác được thực hiện bởi các Bộ trưởng hoặc cơ quan công quyền đang bị “tư nhân hóa” hoặc “thuê ngoài”, có thể hiệu quả hơn nếu để cho các “cá nhân” hơn là các cơ quan công quyền thực hiện việc đòi bồi hoàn tổn thất đối với các hành vi trái luật.

[81]  § 906 của Bộ Luật Đức quy định rằng sự phiền toái sẽ bị xem xét theo mục đích của luật dân sự nếu có căn cứ chứng minh vi phạm Đạo Luật Ô nhiễm Liên bang.

[82]  s 52 Trade Practices Act 1974 (Cth).

[83] Chúng ta đã thấy điều này ở phần trên đề cập đến cách mạng Nga: xem phần diễn giải tại ghi chú số 76.

[84] [1994] 2 AC 264 [House of Lords].

[85] Đd, Lord Goff of Chieveley at [1994] 2 AC 264, 292. Nước ngầm lấy bởi nguyên đơn không phù hợp cho con người sử dụng do chất organo-chlorines chảy ra từ nhà máy của bị đơn đặt cách đó vài cây số.

[86]  (1868) LR 3 HL 330.

[87] Như trên. 100, Lord Goff of Chieveley at [1994] 2 AC 264, 305.

[88] Ví dụ, Protean (Holdings) Ltd v Environment Protection Authority [1977] VR 51 khi luật bảo vệ môi trường được giải thích một cách cẩn trọng theo hướng giảm thiểu các ảnh hưởng mang tính quy định đối với chủ thể của quyền tài sản: See Raff (2003), ghi chú số 11, 2.

[89] Như trên, ghi chú số 97.

[90]  Statute of 20.8.1990 (BGBl. I S. 1762).

[91] § 90a Tiere Tiere sind keine Sachen. Sie werden durch besondere Gesetze geschützt. Auf sie sind die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.

[92] § 903 Befugnisse des Eigentümers Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Der Eigentümer eines Tieres hat bei der Ausübung seiner Befugnisse die besonderen Vorschriften zum Schutz der Tiere zu beachten.

[93] Buxbaum (2007), ghi chú số 89.

[94] Đã bình luận tại ghi chú số 84.

• Tác giả: GS. Murray Raff
• Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số Đặc san 02/2013 – 2013, Trang 9-21
• Nguồn: Fanpage Luật sư Online