Vấn đề xác định thị trường liên quan trong bối cảnh tham gia cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC)

Vấn đề xác định thị trường liên quan trong bối cảnh tham gia cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC)

• Đề thi môn Luật Cạnh tranh và giải quyết tranh chấp – TUYỂN TẬP
• Hành vi hạn chế cạnh tranh của các hiệp hội ngành nghề
• Hài hòa hóa pháp luật trong ASEAN từ góc độ Việt Nam
• Cộng đồng kinh tế ASEAN: Những thách thức về thể chế cho sự vận hành
• Pháp luật thuế Việt Nam trong bối cảnh tham gia cộng đồng ASEAN
• Một số mô hình Cơ quan quản lý cạnh tranh trên thế giới
• Bản chất của tập trung kinh tế và kiểm soát tập trung kinh tế

Việc tham gia vào cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) với mục tiêu xây dựng một thị trường và cơ sở sản xuất thống nhất tạo động lực để các doanh nghiệp Việt Nam có được một thị trường rộng lớn hơn với nhiều cơ hội tìm kiếm lợi nhuận hơn. Tuy nhiên, một thị trường chung cũng tạo áp lực cạnh tranh lớn hơn và đặt ra yêu cầu giám sát chặt chẽ hơn để một mặt khuyến khích cạnh tranh lành mạnh, mặt khác, đưa ra các chế tài một cách nghiêm khắc đối với hành vi phản cạnh tranh với mục đích cuối cùng là thiết lập và duy trì một môi trường cạnh tranh bình đẳng, bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng. Xác định thị trường liên quan là một nội dung cốt lõi và thường là bước khởi đầu để xác định một hành vi nhất định có phản cạnh tranh hay bóp méo cạnh tranh hay không. Bài viết phân tích các yêu cầu hoàn thiện các quy định nhằm xác định thị trường liên quan trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam trong bối cảnh tham gia AEC; phân tích các bất cập trong quy định hiện hành của pháp luật cạnh tranh Việt Nam về xác định thị trường liên quan; tìm hiểu cách tiếp cận của một số quốc gia (bao gồm Hoa Kỳ, Singapore và Thái Lan) trong việc xác định thị trường liên quan nhằm kiến nghị để hoàn thiện việc xác định thị trường liên quan trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam.

1. Yêu cầu hoàn thiện quy định liên quan đến xác định thị trường liên quan trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam khi tham gia Cộng đồng kinh tế ASEAN

Kế hoạch tổng thể xây dựng Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC Blueprint) nêu rõ mục tiêu của việc hình thành AEC là để đạt được động lực phát triển kinh tế ở mức độ cao hơn, sự thịnh vượng lâu dài, sự lớn mạnh và phát triển hòa hợp của các quốc gia ASEAN[1] và nhằm thực hiện bốn mục tiêu cụ thể sau đây: (i) một thị trường và cơ sở sản xuất thống nhất; (ii) một khu vực kinh tế cạnh tranh; (iii) một khu vực phát triển đồng đều và (iv) hội nhập với nền kinh tế toàn cầu. Trong bốn mục tiêu nói trên, mục tiêu thứ nhất là mục tiêu cụ thể và mang tính hành động nhất, là tiền đề để thực hiện các mục tiêu mang tính định hướng còn lại.

Một thị trường chung sẽ tạo ra nhiều cơ hội đồng thời cũng tiềm ẩn nhiều thách thức. Tham gia vào AEC, các doanh nghiệp Việt Nam cần tăng cường năng lực cạnh tranh của mình để khai thác có hiệu quả các lợi ích mà “một thị trường chung” ASEAN mang lại, đồng thời hạn chế những tác động bất lợi mà một “cơ sở sản xuất chung” có thể tác động lên các doanh nghiệp trong nước. Nhà nước thông qua công cụ pháp luật đóng vai trò rất quan trọng trong việc hoàn thiện chính sách cạnh tranh quốc gia để phát huy vai trò của một “bà đỡ” của nền kinh tế, giúp các doanh nghiệp trong nước hội nhập có hiệu quả vào nền kinh tế khu vực.

Chính sách cạnh tranh được xác định là một lĩnh vực ưu tiên hàng đầu trong việc tạo lập một thị trường chung và một cơ sở sản xuất chung trong ASEAN. Theo Hướng dẫn về chính sách cạnh tranh trong ASEAN (ASEAN Regional Guidelines Competition Policy), chính sách cạnh tranh nghĩa là “các biện pháp do các chính phủ đưa ra có tác động một cách trực tiếp đến hành vi của các doanh nghiệp và cấu trúc của ngành công nghiệp và các thị trường. Chính sách cạnh tranh về cơ bản gồm hai yếu tố, yếu tố thứ nhất là đưa ra các chính sách thúc đẩy cạnh tranh, và yếu tố thứ hai, được biết đến là pháp luật cạnh tranh, để chỉ các hành động pháp lý (dưới hình thức văn bản pháp luật, các bản án và các quy định) với mục tiêu kiểm soát hoặc cấm đoán các hành vi phản cạnh tranh”.[2]

Với tư cách là một thành viên AEC, Việt Nam cần hoàn thiện chính sách cạnh tranh của mình, tham gia có hiệu quả vào việc hợp tác chính sách cạnh tranh giữa các quốc gia thành viên và từng bước thực hiện được các mục tiêu của AEC. Trong điều kiện chính sách và pháp luật cạnh tranh của các quốc gia thành viên ASEAN còn nhiều khác biệt,[3] việc hợp tác trong lĩnh vực này đòi hòi thời gian và nỗ lực của tất cả thành viên. Một trong những nỗ lực mà các thành viên có thể chủ động thực hiện là hoàn thiện pháp luật cạnh tranh trong nước, dựa trên cơ sở trình độ phát triển của từng quốc gia, có tính đến kinh nghiệm pháp luật của các nước có pháp luật cạnh tranh phát triển và các nước trong khu vực.

Trong bối cảnh Việt Nam đã là một thành viên của AEC và với mục tiêu xây dựng ASEAN thành một “thị trường chung”, xác định các tiêu chí/ nguyên tắc nhằm xác định thị trường liên quan có ý nghĩa tiên quyết trong việc kiểm soát các hành vi phản cạnh tranh.

2. Xác định thị trường liên quan theo pháp luật Việt Nam và một số bất cập

2.1. Vai trò của việc xác định thị trường liên quan trong việc kiểm soát các hành vi phản cạnh tranh và cấu thành của thị trường liên quan theo pháp luật Việt Nam

Theo pháp luật Việt Nam, việc xác định thị trường liên quan là cơ sở để xác định thị phần của doanh nghiệp.[4] Đến lượt mình, thị phần hoặc thị phần kết hợp là điều kiện cần trong việc nhận dạng hầu hết các hành vi hạn chế cạnh tranh theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004. Cụ thể, (i) năm trong số tám hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại Điều 8 Luật Cạnh tranh năm 2004 chỉ bị cấm khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận là từ 30% trở lên; (ii) việc xác định thị trường liên quan là một tiêu chí quan trọng[5] để xem xét liệu một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hay vị trí độc quyền hay không để áp dụng các biện pháp cấm đoán; (iii) thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế dường như là một tiêu chí duy nhất để áp dụng biện pháp xử lý đối với nhóm hành vi này.

Như vậy, theo quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, xác định thị trường liên quan là điều kiện tiên quyết để xác định thị phần của các doanh nghiệp. Đây cũng là cơ sở quan trọng để xác định khả năng gây hạn chế cạnh tranh của một doanh nghiệp hoặc một nhóm doanh nghiệp.

Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Luật Cạnh tranh năm 2004, thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả. Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận.

2.2. Xác định thị trường sản phẩm liên quan theo pháp luật Việt Nam và một số bất cập trong việc áp dụng vào thực tiễn

Xác định thị trường sản phẩm liên quan giúp xác định các đối thủ cạnh tranh đối với một loại sản phẩm hàng hóa, dịch vụ nhất định. Theo pháp luật Việt Nam, việc xác định liệu hai sản phẩm có cùng một thị trường sản phẩm liên quan hay không phụ thuộc vào tính có thể thay thế được cho nhau của các sản phẩm đó.[6] Khả năng thay thế cho nhau của các sản phẩm phản ánh mức độ cạnh tranh giữa các sản phẩm khác nhau.[7] Các doanh nghiệp kinh doanh những sản phẩm có thể thay thế cho nhau sẽ có cùng thị trường sản phẩm liên quan đối với các sản phẩm đó.

Theo quy định tại Điều 4 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/9/2005 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh năm 2004 (Nghị định số 116/2005/NĐ-CP), xác định thị trường sản phẩm liên quan chính là việc xác định tính thay thế của sản phẩm. Có hai căn cứ để xác định khả năng thay thế của sản phẩm:

Thứ nhất, dựa vào tính chất của sản phẩm thể hiện thông qua mục đích sử dụng và đặc tính của sản phẩm. Các sản phẩm được coi là có thể thay thế cho nhau về mục đích sử dụng nếu chúng có mục đích sử dụng cơ bản giống nhau. Các sản phẩm có đặc tính giống nhau nếu như chúng có nhiều tính chất vật lý, tính chất hóa học, tác động (bao gồm cả tác động phụ) đối với người sử dụng giống nhau.[8]

Thứ hai, dựa vào phản ứng của người tiêu dùng khi có sự thay đổi giá cả của các sản phẩm có liên quan. Theo quy định tại điểm c khoản 5 Điều 4 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, hàng hoá, dịch vụ được coi là có thể thay thế được cho nhau về giá nếu trên 50% của một lượng mẫu ngẫu nhiên 1.000 người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan chuyển sang mua hoặc có ý định mua hàng hóa, dịch vụ khác có đặc tính, mục đích sử dụng giống với hàng hóa, dịch vụ mà họ đang sử dụng hoặc có ý định sử dụng trong trường hợp giá của hàng hóa, dịch vụ đó tăng lên quá 10% và được duy trì trong 06 tháng liên tiếp. Trường hợp số người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan quy định tại điểm này không đủ 1000 người thì lượng mẫu ngẫu nhiên được xác định tối thiểu bằng 50% tổng số người tiêu dùng đó.

Trong khi tiêu chí thứ nhất có thể được xác định bằng các biện pháp khoa học, tiêu chí thứ hai (xác định tính có thể thay thế được cho nhau về giá của các sản phẩm có thể thay thế được cho nhau về đặc tính, công dụng) lại không mang tính thực tế. Việc thực hiện điều tra phản ứng của người tiêu dùng theo một yêu cầu khá nghiêm ngặt về số lượng mẫu khảo sát khiến cho việc thực hiện trở nên không khả thi. Trong thực tế, Cục Quản lý cạnh tranh chưa thực hiện một cuộc khảo sát phản ứng của người tiêu dùng để xác định tính có thể thay thế về giá của các sản phẩm hàng hóa, dịch vụ bị điều tra theo quy định tại điểm c khoản 5 Điều 4 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP mà chủ yếu dựa vào báo cáo thị phần của các doanh nghiệp[9].

Thực tế, các báo cáo thị phần do các doanh nghiệp cung cấp cho cơ quan quản lý cạnh tranh đều được thực hiện bởi các công ty dịch vụ nghiên cứu thị trường có uy tín. Tuy nhiên, kết quả này thường không được thực hiện theo các tiêu chí quy định tại Điều 4 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.[10] Thực trạng này cũng khiến cho doanh nghiệp và cả cơ quan quản lý cạnh tranh lúng túng trong việc xác định đúng thị phần của doanh nghiệp để có thể vận dụng đúng các quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004.

Việc quy định quá cứng nhắc các tiêu chí xác định tính thay thế về giá của các sản phẩm cùng loại khiến cho việc xác định thị trường sản phẩm liên quan gặp bế tắc. Với những quy định quá chi tiết và nặng về lý thuyết, việc xác định thị trường liên quan nói chung và thị trường sản phẩm liên quan nói riêng ở Việt Nam khó khả thi, đặc biệt trong điều kiện đội ngũ điều tra viên còn mỏng và chưa có nhiều kinh nghiệm. Ngoài ra, nếu chỉ căn cứ vào sự lựa chọn của người tiêu dùng thông qua việc khảo sát một số lượng mẫu nhất định có thể có kết quả không chính xác do người tiêu dùng không biết đến sản phẩm thay thế được khảo sát hoặc bị chi phối bởi thói quen tiêu dùng. Nói cách khác, cách thức xác định khả năng thay thế về giá để nhận dạng các sản phẩm có thể thay thế cho nhau nhằm xác định chúng có cùng một thị trường sản phẩm liên quan hay không phụ thuộc nhiều vào yếu tố chủ quan của đối tượng được khảo sát. Việc xác định tính thay thế về giá để xác định các sản phẩm có thể thay thế cho nhau cần dựa nhiều hơn vào các phân tích mang tính kinh tế, có tính đến khả năng tham gia thị trường của các đối thủ cạnh tranh mới và các yếu tố khác để đánh giá khả năng thay thế của các sản phẩm liên quan. Theo cách xác định tính có thể thay thế về giá hiện nay của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, khả năng tham gia thị trường của các đối thủ cạnh tranh mới không được tính đến vì việc điều tra chỉ hướng đến các sản phẩm đang có mặt trên thị trường.

2.3. Xác định thị trường địa lý liên quan theo pháp luật Việt Nam và một số bất cập trong việc áp dụng vào thực tiễn

Xác định thị trường địa lý liên quan đến một loại sản phẩm trên thị trường sản phẩm liên quan là bộ phận cấu thành thứ hai trong việc xác định thị trường liên quan. Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận.[11] Theo quy định tại khoản 2, Điều 7 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, ranh giới của khu vực địa lý cấu thành thị trường địa lý được xác định dựa vào các căn cứ sau đây:

– Khu vực địa lý có cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp tham gia phân phối sản phẩm liên quan;

– Cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp khác đóng trên khu vực địa lý lân cận đủ gần với khu vực địa lý có cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp tham gia phân phối sản phẩm có liên quan để có thể tham gia phân phối sản phẩm liên quan trên khu vực địa lý đó;

– Chi phí vận chuyển trong khu vực địa lý nói trên;

– Thời gian vận chuyển hàng hóa, cung ứng dịch vụ trong khu vực địa lý; và

– Rào cản gia nhập thị trường.[12]

Khu vực địa lý được coi là có điều kiện cạnh tranh tương tự và khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận nếu thỏa mãn một trong các tiêu chí sau đây:[13] (i) chi phí vận chuyển và thời gian vận chuyển làm giá bán lẻ hàng hoá tăng không quá 10% hoặc (ii) có sự hiện diện của một trong các rào cản gia nhập thị trường.

Tiêu chí về chi phí vận chuyển và thời gian vận chuyển làm tăng giá sản phẩm tới một biên độ nhất định về mặt lý thuyết là có thể xác định được. Tuy nhiên, trong thực tế, cũng không phải dễ dàng để xác định chính xác tỷ phần mà chi phí vận chuyển và đặc biệt là thời gian vận chuyển trong tỷ lệ tăng giá bán của sản phẩm. Trong bối cảnh thiếu vắng những hướng dẫn chi tiết với những ví dụ cụ thể để xác định thị trường địa lý liên quan và xuất phát từ tính chất tương đối của các tiêu chí được quy định tại Luật Cạnh tranh năm 2004 và Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, việc xác định thị trường địa lý liên quan ở Việt Nam không hề đơn giản. Ngoài ra, các tiêu chí có phần độc lập trong việc xác định thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan nhằm xác định một thị trường liên quan theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam khiến các quy định nhằm xác định thị trường liên quan cho mục đích dự đoán “tính phản cạnh tranh” của một hành vi cụ thể mang nặng tính lý thuyết. Trong một số trường hợp, khi đã xác định được thị trường của các sản phẩm liên quan, việc xác định thị trường địa lý liên quan không còn cần thiết khi một trong các tiêu chí để xác định các sản phẩm có thể thay thế cho nhau đã bao gồm yếu tố giả định tăng giá 10%.

3. Kinh nghiệm của một số quốc gia trong việc xác định thị trường liên quan và một số khuyến nghị cho Việt Nam

3.1. Kinh nghiệm xác định thị trường liên quan ở một số quốc gia

3.1.1. Hoa Kỳ

Hoa Kỳ được xem là cái nôi của pháp luật cạnh tranh với việc ban hành Đạo luật Sherman[14] năm 1890 – đạo luật chống độc quyền đầu tiên ở Hoa Kỳ cũng như trên thế giới. Sau đó, Hoa Kỳ ban hành thêm một số luật khác để kiểm soát độc quyền như Đạo luật Clayton năm 1914 (điều chỉnh hoạt động sáp nhập và các dàn xếp kinh doanh độc quyền), Đạo luật Robinson Patman năm 1930 (ngăn cấm các hành vi phân biệt đối xử về giá)… Ngoài ra, Hoa Kỳ còn sử dụng án lệ để điều chỉnh, chống lạm dụng độc quyền trên thị trường. Do đó, việc chống hạn chế cạnh tranh và lạm dụng vị trí độc quyền ở Hoa Kỳ rất có hiệu quả. Chính vì thế, việc nghiên cứu các quy định của pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ liên quan đến việc xác định thị trường liên quan là cần thiết.

Khái niệm “thị trường liên quan” hay làm thế nào để xác định một thị trường liên quan không được quy định trong cả Đạo luật Sherman lẫn Đạo luật Clayton. Việc xác định thị trường liên quan trong một vụ việc cạnh tranh được thực hiện tuân theo các nguyên tắc được xác định bởi án lệ hoặc các hướng dẫn của cơ quan quản lý cạnh tranh. Hiện nay, việc xác định thị trường liên quan nhằm xác định một hành vi phản cạnh tranh được quy định tại “Các hướng dẫn về sáp nhập theo chiều ngang” (Horizonal Merger Guidelines), được ban hành bởi Bộ Tư pháp và Ủy ban Thương mại Hoa Kỳ. Ở Hoa Kỳ, việc xác định thị trường liên quan không phải là một tiêu chí duy nhất mang tính tiền đề để xác định liệu có một hành vi phản cạnh tranh hay không. Việc xác định thị trường liên quan có hai vai trò chính: (i) giúp xác định ranh giới trong đó các hành vi nhất định có tác động hạn chế cạnh tranh; và (ii) giúp cơ quan quản lý cạnh tranh xác định được các bên tham gia thị trường, tính toán thị phần và mức độ tập trung của thị trường.[15] Mặc dù bản thân việc xác định thị trường và mức độ tập trung không phải là yếu tố duy nhất để kết luận được một vụ sáp nhập hoặc hành vi nhất định có gây tác động phản cạnh tranh hay không, xác định thị trường là điểm khởi đầu cho việc dự đoán tác động của cạnh tranh.

Theo “Các hướng dẫn về sáp nhập theo chiều ngang”, việc xác định thị trường liên quan bao gồm việc xác định hai khía cạnh (dimension): thị trường sản phẩm và thị trường địa lý. Tuy “Các hướng dẫn về sáp nhập theo chiều ngang” phân tích các nguyên tắc để xác định hai khía cạnh này theo hai mục khác nhau (Mục 4.1 và 4.2 của hướng dẫn). Hướng dẫn này cũng khẳng định rằng việc phân chia làm hai mục như vậy chỉ cho mục đích làm cho chúng dễ hiểu hơn. Theo quy định của hướng dẫn này, các nguyên tắc được sử dụng để xác định thị trường sản phẩm và thị trường địa lý phải được sử dụng kết hợp để xác định một thị trường sản phẩm liên quan.[16]

Việc xác định khả năng thay thế về giá được coi là một vấn đề quan trọng nhằm xác định ranh giới thị trường của các sản phẩm liên quan. Hoa Kỳ áp dụng Phương pháp độc quyền giả định (Hypothetical Monopolist Test – HMT) để xác định thị trường sản phẩm liên quan. Cơ quan quản lý cạnh tranh điều tra giả định ý kiến người tiêu dùng bằng phương pháp thử “tăng giá ít nhưng quan trọng và không mang tính nhất thời” (Small but significant non – transitory increase in price – SSNIP – Test). Theo đó, hai sản phẩm A, B sẽ cùng thuộc thị trường liên quan, nếu khi giá mua A tăng từ 5-10% trong một khoảng thời gian đủ dài, thì người tiêu thụ sẽ chuyển sang mua B. Nếu A, B thuộc thị trường liên quan thì tiếp tục giả định tăng giá A và B để xác định C. Điều tra sẽ chấm dứt tại sản phẩm X khi việc tăng giá các sản phẩm A, B, C… không làm người tiêu thụ chuyển sang mua X mà sẵn sàng chấp nhận tăng giá. Thị trường sản phẩm liên quan sẽ bao gồm các sản phẩm được điều tra không phải là X.

Các tiêu chí khác để xác định khả năng thay thế về giá bao gồm biên độ tăng giá và thời gian tăng giá, không được quy định cứng nhắc mà tùy thuộc vào từng vụ việc cụ thể, điều tra viên sẽ tự đánh giá. Ngoài ra, tuy quá trình điều tra cũng được thực hiện bằng việc lấy ý kiến người tiêu dùng nhưng không có quy định ràng buộc số lượng ý kiến phải được thu thập.

Sau khi xác định khả năng thay thế về giá, cơ quan quản lý cạnh tranh thực hiện thêm một số hoạt động khác để phân tích tác động đối với cạnh tranh của hành vi lạm dụng hoặc tập trung kinh tế như xác định số lượng và quy mô của các doanh nghiệp khác trên thị trường; xem xét khả năng/ mức độ dễ dàng của việc gia nhập thị trường; và phân tích cạnh tranh trên thị trường trước khi hành vi bị điều tra được thực hiện cũng như phân tích tác động đối với cạnh tranh để xem xét những tác động mà hành vi bị điều tra có khả năng gây ra.

Theo pháp luật Hoa Kỳ, việc xác định thị trường liên quan không phải là một yêu cầu tiên quyết đối với cơ quan quản lý cạnh tranh khi xác định một hành vi nhất định có phải là một hành vi phản cạnh tranh hay không. Cơ quan quản lý cạnh tranh có thể sử dụng các công cụ phân tích khác để xác định tác động phản cạnh tranh của hành vi bị điều tra. Các công cụ này không nhất thiết phải dựa vào việc xác định thị trường liên quan mặc dù việc đánh giá liệu khách hàng có các sự lựa chọn mang tính cạnh tranh khác hay không luôn cần thiết trong quá trình đánh giá tác động phản cạnh tranh của hành vi bị điều tra. Bằng chứng về tác động phản cạnh tranh có thể giúp xác định thị trường sản phẩm liên quan mà không cần thiết phải xác định tính có thể thay thế được về giá. Ví dụ, nếu có sự sụt giảm đáng kể số lượng các đối thủ cạnh tranh cung cấp cùng một nhóm sản phẩm dẫn đến việc gia tăng đáng kể giá của các sản phẩm đó thì có thể kết luận ngay là các sản phẩm đó có cùng một thị trường sản phẩm liên quan. Bằng chứng nêu trên có thể được coi là bằng chứng mang tính trực tiếp hơn để đánh giá tác động phản cạnh tranh của một hành vi bị điều tra. Bằng cách đó, việc xác định thị trường liên quan và thị phần trở nên không cần thiết.[17]

Như vậy, có thể thấy theo thực tiễn xử lý hành vi phản cạnh tranh của Hoa Kỳ, tính chất “tác động phản cạnh tranh” là một yếu tố quan trọng để xác định liệu một hành vi nhất định có bị cấm đoán hay không. Thêm vào đó, việc xác định thị trường liên quan không luôn là yếu tố tiên quyết để xác định liệu một hành vi nhất định có tác động phản cạnh tranh hay không. Ngay cả khi việc xác định thị trường liên quan là cần thiết, tính có thể thay thế được về giá của các sản phẩm liên quan được xác định theo các tiêu chí cho phép cán bộ điều tra linh động hơn trong việc xác định các sản phẩm liên quan.

Ngoài ra, “Các hướng dẫn về sáp nhập theo chiều ngang” của cơ quan quản lý cạnh tranh Hoa Kỳ đưa ra các hướng dẫn chi tiết với những ví dụ cụ thể để các doanh nghiệp có thể tự mình xác định thị trường địa lý liên quan trước khi chúng được xác định bởi cơ quan điều tra khi có khiếu nại.

3.1.2. Một số quốc gia ASEAN

3.1.2.1. Singapore

Luật  Cạnh tranh của Singapore (Competition Act) được ban hành năm 2004 và được sửa đổi bổ sung năm 2006 có mục tiêu khuyến khích cạnh tranh để một mặt đem lại lợi ích cho người tiêu dùng, mặt khác đặt các doanh nghiệp nội địa vào hoàn cảnh phải cạnh tranh khốc liệt hơn nhằm tăng cường khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp Singapore trong khu vực và trên thế giới.[18]

Lịch sử pháp luật của Singapore gắn bó chặt chẽ với hệ thống pháp luật của Vương quốc Anh nên Luật Cạnh tranh của Singapore có rất nhiều điểm tương đồng với Luật Cạnh tranh của Vương quốc Anh năm 1998 (được sửa đổi năm 2004) để phản ánh các quy định trong khuôn khổ Luật Cạnh tranh của châu Âu (European Competition Law framework) và các quy tắc được ban hành bởi Tổng thư ký Ủy ban châu Âu.[19] Tuy nhiên, khác với quy định của Liên minh châu Âu về cách xác định thị trường liên quan (gần giống với cách thức xác định thị trường liên quan theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Luật Cạnh tranh năm 2005, trừ quy định chi tiết về cách thức xác định tính có thể thay thế về giá quy định tại điểm c khoản 5 Điều 4 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP), Luật Cạnh tranh của Singapore không có một điều khoản cụ thể nào quy định về thị trường liên quan và cách thức xác định thị trường liên quan. Trong thực tế, việc giải thích và áp dụng các quy định của Luật Cạnh tranh ở Singapore phụ thuộc rất nhiều vào việc vận dụng của Ủy ban cạnh tranh.[20] Việc xác định một hành vi có thuộc trường hợp bị cấm hay không phụ thuộc rất nhiều vào các lý thuyết và phạm trù kinh tế vi mô. Thị trường liên quan đến một sản phẩm bị điều tra được xác định và phân tích dựa vào “Hướng dẫn xác định thị trường liên quan” của Hội đồng cạnh tranh Singapore (CCS Guidelines on Market Definition). Theo hướng dẫn này, Singapore cũng sử dụng các phương pháp xác định thị trường liên quan tương tự như Hoa Kỳ, trong đó có phương pháp độc quyền giả định (HMT) để xác định thị trường sản phẩm liên quan.

Theo “Hướng dẫn xác định thị trường liên quan” của Hội đồng cạnh tranh Singapore, việc xác định thị trường liên quan là để (i) xác định liệu một hành vi bị điều tra theo quy định tại Điều 34 Luật Cạnh tranh Singapore (thỏa thuận ngăn cản, hạn chế hoặc bóp méo cạnh tranh) có mục đích hoặc làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến việc ngăn cản, hạn chế hoặc bóp méo cạnh tranh hay không; và (ii) xác định liệu một chủ thể có quyền lực thị trường có lạm dụng quyền lực đó theo quy định tại Điều 47 Luật Cạnh tranh Singapore (lạm dụng quyền lực thị trường) hay không. Như vậy, tương tự như pháp luật Hoa Kỳ, việc xác định thị trường liên quan theo pháp luật Singapore là để xác định tác động phản cạnh tranh của một hành vi nhất định. Sau khi thị trường liên quan được xác định, thị phần của các chủ thể liên quan cũng sẽ được xem xét. Ngoài ra, các khía cạnh khác của việc phân tích cạnh tranh, bao gồm cả khả năng tiềm tàng của việc tham gia thị trường của đối thủ cạnh tranh mới cũng sẽ được xem xét.[21]

Theo quy định tại mục 1.3 “Hướng dẫn xác định thị trường liên quan” của Hội đồng cạnh tranh Singapore, khi có một hành vi rõ ràng là không có ảnh hưởng bất lợi đáng kể đến cạnh tranh hoặc một chủ thể bị điều tra không có quyền lực thị trường đáng kể thì không cần xác định thị trường liên quan một cách chính thức. Mục 1.4 “Hướng dẫn xác định thị trường liên quan” cũng quy định rằng hướng dẫn này không thay thế Luật Cạnh tranh, các quy định và các sắc lệnh. Hội đồng cạnh tranh có thể sửa đổi khi cần thiết và khi áp dụng những quy định trong hướng dẫn này, Hội đồng cạnh tranh cần phải cân nhắc các sự việc cụ thể và hoàn cảnh thực tế của từng vụ việc.

3.1.2.2. Thái Lan

Thái Lan là một trong các quốc gia trong ASEAN ban hành Luật Cạnh tranh sớm nhất. Luật Cạnh tranh trong kinh doanh (Trade Competition Act B.E. 2542) của nước này được ban hành năm 1999. Thái Lan cũng đã thành lập Hội đồng cạnh tranh trong kinh doanh (TCC) để thực thi Luật Cạnh tranh đối với tất cả các lĩnh vực của nền kinh tế, hoạt động phối hợp với các cơ quan quản lý chuyên ngành trong việc thực thi Luật Cạnh tranh. Văn phòng Hội đồng cạnh tranh (OTCC) là một cơ quan nằm trong Vụ Thương mại nội địa, thuộc Bộ Thương mại, là cơ quan áp dụng và thi hành Luật Cạnh tranh cũng như tư vấn Bộ trưởng Bộ Thương mại trong việc ban hành các quy định hướng dẫn áp dụng Luật Cạnh tranh.

Tương tự như Luật Cạnh tranh Singapore, Luật Cạnh tranh Thái Lan cũng không đưa ra định nghĩa về thị trường/ thị trường liên quan và không quy định phương pháp xác định thị trưởng liên quan. Khác với Hội đồng cạnh tranh của Singapore, Hội đồng cạnh tranh trong kinh doanh của Thái Lan chưa ban hành hướng dẫn chính thức nào đối với việc xác định thị trường liên quan. Việc xác định vị trí thống lĩnh thị trường, hành vi hạn chế cạnh tranh hay hành vi sáp nhập doanh nghiệp có mang tính phản cạnh tranh hay không được xác định bởi các cơ quan chuyên môn của Hội đồng cạnh tranh. Cơ quan quản lý cạnh tranh của Thái Lan thiên về việc hướng dẫn giải quyết từng vụ việc cụ thể mà chưa có những hướng dẫn chính thức để thực thi việc xác định thị trường liên quan. Trong từng vụ điều tra, Hội đồng cạnh tranh trong kinh doanh của Thái Lan có quyền xác định thị trường liên quan để điều tra thị phần của doanh nghiệp bị điều tra để xác định hành vi vi phạm. Theo thông báo của Hội đồng cạnh tranh trong kinh doanh (Notification by the Trade Competition Commission)[22] có hiệu lực vào ngày 8/2/2007, vị trí thống lĩnh thị trường được xác định bằng cả hai tiêu chí thị phần và doanh thu. Tuy nhiên, chưa có hướng dẫn chính thức được công bố về các nguyên tắc/ hướng dẫn xác định thị trường liên quan. Mặc dù vậy, do các nội dung cơ bản của pháp luật cạnh tranh Thái Lan rất giống các quy định của pháp luật về chống độc quyền của Hoa Kỳ,[23] Hội đồng cạnh tranh trong kinh doanh cũng sẽ cân nhắc áp dụng các phương pháp xác định thị trường liên quan của Hoa Kỳ khi điều tra các hành vi phản cạnh tranh.

3.2. Một số kiến nghị cho Việt Nam

Việc tham gia vào AEC không ràng buộc các quốc gia thành viên phải làm cho pháp luật nội địa của mình giống hoặc tương đồng với pháp luật của các thành viên khác mà chỉ đòi hỏi các quốc gia phải tăng cường hợp tác trong chính sách cạnh tranh. Trong giai đoạn chưa thể đạt được sự hòa hợp trong các quy định pháp luật điều chỉnh cạnh tranh giữa các thành viên trong khối, Việt Nam cần học hỏi kinh nghiệm từ các nước có bề dày lịch sử trong hoạt động kiểm soát các hành vi phản cạnh tranh để hoàn thiện pháp luật cạnh tranh với mục tiêu làm cho luật này đi vào thực tiễn, điều chỉnh có hiệu quả hơn các hành vi phản cạnh tranh, tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh và bảo vệ tốt hơn quyền lợi của người tiêu dùng. Qua việc nghiên cứu kinh nghiệm xác định thị trường cho mục đích nhận dạng hành vi phản cạnh tranh của một số quốc gia, chúng tôi đưa ra một số kiến nghị sau:

– Thứ nhất, hầu hết các nước được nghiên cứu trong bài viết đều cho rằng xác định thị trường liên quan là yếu tố tiên quyết để nhận dạng các hành vi phản cạnh tranh. Tuy nhiên, các nước được nghiên cứu đều cho rằng việc xác định thị trường liên quan là nhằm mục tiêu “dự đoán tác động phản cạnh tranh của hành vi phản cạnh tranh”. Mặc dù việc xác định thị trường liên quan đóng vai trò là một tiêu chí tiên quyết nhằm xác định thị phần của các doanh nghiệp tham gia vào thị trường đó, đến lượt mình, thị phần cũng không phải là yếu tố duy nhất để nhận dạng một hành vi phản cạnh tranh vì việc xác định thị phần trong nhiều trường hợp là không thể chính xác tuyệt đối vì đây là thông số biến động theo thời gian. Nhà làm luật của nước ta cũng nên cân nhắc vấn đề này để hạn chế sự lệ thuộc quá nhiều vào thị phần khi xác định một hành vi có bị cấm hay không.[24]

– Thứ hai, việc đặt ra các tiêu chí quá cứng nhắc trong việc xác định tính có thể thay thế về giá để xác định thị trường sản phẩm liên quan khiến cho việc xác định thị trường liên quan trong nhiều trường hợp bị bế tắc hoặc phi thực tế vì nếu chỉ căn cứ vào sự lựa chọn của người tiêu dùng thông qua việc khảo sát một số lượng mẫu nhất định có thể có kết quả không chính xác. Việc xác định tính thay thế về giá để xác định các sản phẩm có thể thay thế cho nhau cần dựa nhiều hơn vào các phân tích mang tính kinh tế, có tính đến khả năng tham gia thị trường của các đối thủ cạnh tranh mới và các yếu tố khác để đánh giá khả năng thay thế của các sản phẩm liên quan. Việt Nam cần nghiên cứu để vận dụng phương pháp độc quyền giả định (HMT) mà Hoa Kỳ và các nước trong khu vực đang áp dụng để xác định khả năng thay thế về giá. Luật Cạnh tranh năm 2004 cần có quy định cho phép cơ quan quản lý cạnh tranh ban hành các hướng dẫn chính thức với những ví dụ cụ thể để xác định thị trường liên quan. Hướng dẫn xác định thị trường liên quan cần quy định rõ nguyên tắc rằng việc xác định thị trường sản phẩm và thị trường địa lý là hai mặt của của một vấn đề, bao gồm các công việc được tiến hành cùng một lúc và trong mối liên hệ với nhau.

Thứ ba, tất cả các quốc gia được nghiên cứu trong bài viết này đều không quy định một cách cứng nhắc các tiêu chí xác định thị trường liên quan trong luật cạnh tranh (một văn bản cần tính ổn định cao) mà trao quyền cho cơ quan quản lý cạnh tranh ban hành các hướng dẫn. Việc này tạo chủ động cho cơ quan quản lý cạnh tranh và cho phép cơ quan này vận dụng các nguyên tắc, học thuyết kinh tế về thị trường để xác định thị trường liên quan cho mục tiêu “dự đoán tác động phản cạnh tranh”của hành vi bị điều tra. Việc cơ quan quản lý cạnh tranh được chủ động trong việc hướng dẫn cách xác định thị trường liên quan sẽ khiến cho các hướng dẫn phù hợp hơn với thực tế do cơ quan quản lý quản lý cạnh tranh luôn có kiến thức và kinh nghiệm thực tế hơn.  Cách làm này tạo sự linh động cần thiết cho hoạt động điều tra hành vi vi phạm căn cứ vào diễn biến của thị trường.

CHÚ THÍCH

[1] Theo Tuyên bố về kế hoạch tổng thể xây dựng Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC Blueprint).

[2] Lời nói đầu của Hướng dẫn về chính sách cạnh tranh trong ASEAN (ASEAN Regional Guidelines Competition Policy). Nguyên văn tiếng Anh: “competition policy is defined as those governmental measures that directly affect the behaviour of enterprises and the structure of industry and markets. Competition policy basically covers two elements, the first element involves putting in place a set of policies that promote competition, and the second element, known as competition law, refers to legal acts (in the form of legislation, judicial decisions and regulations) aimed at controlling or prohibiting anti-competitive practices”.

[3] Theo thông tin từ Hội nghị cạnh tranh ASEAN lần thứ 5, cho đến tháng 5 năm 2015, có 7 nước thành viên ASEAN đã ban hành Luật Cạnh tranh trong đó 6 nước đã thành lập cơ quan cạnh tranh, thông tin từ trang thông tin điện tử của Cục quản lý Cạnh tranh http://www.vca.gov.vn/NewsDetail.aspx?ID=2978&CateID=277, truy cập ngày 18/11/2016.

[4] Theo quy định tại khoản 5 Điều 3 Luật Cạnh tranh năm 2004 thì: “thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng hoá, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm”.

[5] Theo quy định tại Điều 11 và Điều 12 Luật Cạnh tranh năm 2004, ngoài việc xác định doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh có thể dựa trên một trong hai yếu tố: (i) có thị phần kết hợp từ 10% trở lên trên thị trường liên quan hoặc (ii) có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể, việc xác định nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh và doanh nghiệp có vị trí độc quyền đối với một loại hành hóa, dịch vụ đều chỉ dựa trên thị phần của chúng trên thị trường liên quan.

[6] Khoản 1 Điều 3 Luật Cạnh tranh năm 2004.

[7] Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn, Pháp luật cạnh tranh tại Việt Nam, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, năm 2006, tr. 241.

[8] Khoản 1 và 2 Điều 15 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.

[9] Hội thảo Rà soát thực thi pháp luật cạnh tranh – Kinh nghiệm quốc tế do Cục quản lý cạnh tranh, tổ chức ngày 21/10/2016 tại TP. Hồ Chí Minh trong khuôn khổ dự án “Hoàn thiện việc thực thi chính sách cạnh tranh và phòng vệ thương mại của Việt Nam”.

[10] Nguyễn Anh Tuấn, “Một số vướng mắc trong việc thực thi các quy định liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh: Từ thực tiễn tư vấn luật”, Kỷ yếu Hội thảo 10 năm thực thi Luật Cạnh tranh: Góc nhìn từ phía doanh nghiệp, do Cục Quản lý cạnh tranh tổ chức tháng 11/2015 tại TP. Hồ Chí Minh.

[11] Khoản 1 Điều 3 Luật Cạnh tranh năm 2004.

[12] Rào cản gia nhập thị trường được quy định tại Điều 8 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP bao gồm: sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý theo quy định của pháp luật về sở hữu công nghiệp; các rào cản về tài chính bao gồm chi phí đầu tư vào sản xuất, phân phối, xúc tiến thương mại hoặc khả năng tiếp cận với các nguồn cung cấp tài chính; quyết định hành chính của cơ quan quản lý nhà nước; các quy định về điều kiện kinh doanh, sử dụng hàng hóa, dịch vụ; các chuẩn mực nghề nghiệp; thuế nhập khẩu và hạn ngạch nhập khẩu; tập quán của người tiêu dùng và các rào cản gia nhập thị trường khác.

[13] Khoản 3 Điều 7 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.

[14] Đạo luật Sheman năm 1890 (nội dung chủ yếu là cấm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh) lấy theo tên Thượng nghị sĩ John Sherman, Chủ tịch Ủy ban Tài chính Thượng nghị viện Hoa Kỳ.

[15]  US Department of Justice and the Federal Trade Commissions, Horizontal Merger Guidlines (ngày 19/8/2010), tr. 7. Có thể truy cập trên trang thông tin điện tử https://www.google.com.vn/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=Horizontal+Merger+Guidlines, truy cập lần cuối ngày 20/11/2016

[16] US Department of Justice and the Federal Trade Commissions, tlđd, 2010, tr. 8.

[17] US Department of Justice and the Federal Trade Commissions, tlđd, 2010, tr. 7

[18] Burton Ong, “The Competition Act 2004: A legislation Landmark on Singapore’s Legal Landscape”, Singapore Journal of Legal Studies, 2006, tr. 176

[19] Sing. Paliament Debates, vol. 78 (Part V of First Section), at col. 863 (19 October 2004). Trích dẫn bởi Burton Ong, tlđd, 2006, tr. 180.

[20] Burton Ong, tlđd, 2006, tr. 183.

[21] Mục 1.2 của Hướng dẫn Xác định Thị trường của Hội đồng cạnh tranh Singapore. Có thể truy cập từ website: https://www.ccs.gov.sg/legislation/~/media/custom/ccs/files/legislation/ccs%20guidelines/mktdefinitionjul07final.ashx. Truy cập lần cuối 20/10/2016

[22] Xem thông báo của Hội đồng Cạnh tranh trong kinh doanh đã được Nội các Thái Lan chuẩn y. Có thể truy cập từ website http://www.thailawforum.com/articles/Thailand-antitrust-law-competition-law-2.html#16. truy cập lần cuối 22/11/2016

[23] Suthatip Jullamon, “Comparison Study on Practices of Business Operators with Market Domination, Section of the Competition Act B.E. 2542 (1999) and United States Antitrust Law Regime”, Thailand Journal of Law and Policy, Thailand Law Journal Fall Issue 2 Volume 14, 2011, truy cập trên trang thông tin điện tử: http://www.thailawforum.com/articles/Thailand-antitrust-law-competition-law.html. truy cập lần cuối ngày 28/11/2016

[24] Theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004 của Việt Nam, thị phần là yếu tố duy nhất để xác định một số thoả thuận hạn chế cạnh tranh có bị cấm hay không, một nhóm doanh nghiệp có phải là nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hay không và để kiểm soát và cấm đoán đối với các hành vi tập trung kinh tế.

Tác giả: TS. Hà Thị Thanh Bình

Nguồn: Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 04(107)/2017 – 2017, Trang 35-44