Mục lục
Thông báo tập trung kinh tế trong pháp luật cạnh tranh.
- Đề thi môn Luật Cạnh tranh và giải quyết tranh chấp – TUYỂN TẬP
- Bản chất của tập trung kinh tế và kiểm soát tập trung kinh tế – TS. Phạm Trí Hùng & ThS. Hà Ngọc Anh
- Một số mô hình Cơ quan quản lý cạnh tranh trên thế giới – TS. Đỗ Đức Hồng Hà & ThS. Mai Xuân Hợi
- Hành vi hạn chế cạnh tranh của các hiệp hội ngành nghề – TS. Trần Thăng Long
- Cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng chính sách khoan hồng theo luật cạnh tranh của một số nước trên thế giới và đề xuất bổ sung cho Việt Nam – TS. Nguyễn Anh Tuấn
- Vấn đề xác định thị trường liên quan trong bối cảnh tham gia cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) – TS. Hà Thị Thanh Bình
- Ứng dụng kinh tế học pháp luật trong nghiên cứu, giảng dạy Luật Cạnh tranh – TS. Phạm Trí Hùng
TÓM TẮT
Bên cạnh một số vụ việc tập trung kinh tế có tác động bất lợi đến cạnh tranh, nhiều thương vụ tập trung kinh tế có ảnh hưởng tích cực trong việc tạo ra năng lực cạnh tranh hoặc thậm chí thúc đẩy cạnh tranh trên thị trường. Chính vì vậy, các quy định pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế cần được xây dựng và áp dụng theo cách vừa bảo vệ cạnh tranh, vừa không đe dọa việc vận hành lành mạnh của thị trường cạnh tranh. Thông báo tập trung kinh tế được xem như chốt chặn đầu tiên trong quá trình kiểm soát tập trung kinh tế và đóng vai trò quan trọng trong việc nâng cao hiệu quả của việc kiểm soát tập trung kinh tế trên thị trường. Bài viết này i. phân tích vai trò của thông báo tập trung kinh tế trong pháp luật chống hạn chế cạnh tranh; ii. trình bày kết quả nghiên cứu các quy định của Việt Nam và một số quốc gia về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế và các tiêu chí thẩm định tác động hạn chế cạnh tranh của các vụ việc tập trung kinh tế; và iii. gợi mở một số đề xuất góp phần hoàn thiện một số quy định về thông báo tập trung kinh tế trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam.
Tập trung kinh tế là một hình thức tích tụ tư bản góp phần làm tăng giá trị doanh nghiệp và được thực hiện ngày càng phổ biến trong nền kinh tế thị trường. Với sự gia tăng ngày càng nhiều cả về số lượng và quy mô các vụ mua bán và sáp nhập (M&A) ở Việt Nam hiện nay cho thấy nền kinh tế nước ta không nằm ngoài xu thế đó.[1] Trong một nền kinh tế mở, tổ chức lại doanh nghiệp dưới các hình thức liên kết giúp các doanh nghiệp đối phó với thực trạng cạnh tranh khốc liệt. Việc này cũng giúp hình thành những doanh nghiệp có khả năng cạnh tranh cao, và có thể giúp nâng cao năng lực cạnh tranh của một ngành kinh tế. Tuy nhiên, tích tụ tư bản lại là tiền đề cho việc tạo lập quyền lực thị trường và khi đó cạnh tranh trên thị trường có thể bị hạn chế hoặc bị bóp méo. Với vai trò bảo vệ cạnh tranh, pháp luật cạnh tranh phải giải quyết được mâu thuẫn đó thông qua việc kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế của các doanh nghiệp. Việc kiểm soát này xác định lằn ranh giữa các giao dịch tập trung kinh tế bị cấm và các giao dịch được phép thực hiện. Luật Cạnh tranh số 23/2018/QH14 vừa được quốc hội Khóa XIV kỳ họp thứ 5 thông qua ngày 12/6/2018 (Luật Cạnh tranh năm 2018) được đánh giá là có cách tiếp cận phù hợp hơn với thông lệ quốc tế trong việc kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế. Tuy nhiên, nhiều điều khoản điều chỉnh các hành vi này cần hướng dẫn chi tiết của Chính phủ, và các hướng dẫn chi tiết đó đóng vai trò rất quan trọng trong việc thực thi các quy định còn mang tính khái quát của Luật Cạnh tranh năm 2018. Bài viết này i. phân tích vai trò của thông báo tập trung kinh tế trong pháp luật chống hạn chế cạnh tranh; ii. trình bày kết quả nghiên cứu các quy định của Việt Nam và một số quốc gia về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế và các tiêu chí thẩm định tác động hạn chế cạnh tranh của các vụ việc tập trung kinh tế; và iii. gợi mở một số đề xuất góp phần hoàn thiện một số quy định về thông báo tập trung kinh tế trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam.
1. Vai trò của thông báo tập trung kinh tế trong pháp luật chống hạn chế cạnh tranh
Việc kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế luôn là công việc phức tạp và tốn kém vì không dễ dàng xác định được tác động của các hành vi đó đối với cạnh trạnh trên thị trường. Mục đích của việc xác định tác động đối với cạnh tranh của một vụ việc tập trung kinh tế là để quyết định liệu giao dịch đó có cần bị cấm đoán hay không. Làm thế nào để có được một công cụ kiểm soát tập trung kinh tế phù hợp là câu hỏi được đặt ra đối với pháp luật chống hạn chế cạnh tranh của tất cả các quốc gia, đặc biệt là đối với các nền kinh tế nhỏ vì kiểm soát tập trung kinh tế luôn hao tốn nhiều nguồn lực.[2]
Để kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế, hầu hết các quốc gia đều xác lập thủ tục thông báo tập trung kinh tế trước khi thực hiện.[3] Đây là thủ tục để cơ quan quản lý cạnh tranh xem xét liệu một trường hợp tập trung kinh tế cụ thể có gây hoặc có khả năng gây tác động tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường hay không. Dù ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được dựa trên các tiêu chí nhất định, các tiêu chí này đến lượt mình luôn mang tính dự báo. Vì vậy, quá trình này luôn đòi hỏi sự cẩn trọng từ cả cơ quan lập pháp lẫn cơ quan quản lý cạnh tranh. Việc dự báo không chính xác sẽ gây thiệt hại không nhỏ đối với nền kinh tế và không đạt được hiệu quả của việc kiểm soát.
Các quốc gia có các cách tiếp cận khác nhau trong việc sử dụng thủ tục thông báo để kiểm soát tập trung kinh tế. Thông báo tập trung kinh tế có thể thực hiện trước hoặc sau khi thực hiện việc tập trung kinh tế. Tuy nhiên, số lượng các quốc gia thực hiện thủ tục thông báo tiền giao dịch chiếm số lượng lớn hơn so với các nước thực hiện thủ tục này như một biện pháp hậu kiểm.[4]
Trong khi hầu hết các quốc gia thuộc nhóm các nước thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế như một biện pháp tiền kiểm quy định rằng thông báo tập trung kinh tế là bắt buộc khi giao dịch chạm ngưỡng quy định, một số nước khác quy định đây là thủ tục tùy chọn. Các nền kinh tế lớn thường áp dụng thủ tục thông báo tập trung kinh tế bắt buộc tiền giao dịch.[5] Việc áp dụng thủ tục này một cách bắt buộc giúp cơ quan quản lý cạnh tranh kiểm soát tất cả các giao dịch nằm trong ngưỡng phải thông báo. Đồng thời, thủ tục này cung cấp cho các bên tham gia giao dịch một cơ sở pháp lý vững chắc để yên tâm thực hiện giao dịch nếu đã được cơ quan quản lý cạnh tranh xác nhận không nằm trong trường hợp bị cấm đoán. Tuy nhiên, thủ tục thông báo tập trung kinh tế bắt buộc tiền giao dịch đòi hỏi cơ quan quản lý cạnh tranh phải có đủ nguồn lực để thực hiện công việc rà soát. Đối với các doanh nghiệp, thủ tục này làm tăng chi phí giao dịch và đôi khi khiến giao dịch bị hủy bỏ không phải vì giao dịch đó nằm trong trường hợp bị cấm mà vì thời gian thực hiện thủ tục rà soát sau thông báo khiến cho giao dịch không còn đạt hiệu quả theo mong muốn của các bên.[6] Ngoài ra, để thủ tục thông báo tiền giao dịch phát huy được hiệu quả kiểm soát, các tiêu chí xác định ngưỡng thông báo phải rõ ràng và phải được thiết lập dựa trên việc đánh giá mức độ tập trung của thị trường một cách phù hợp. Đây là việc làm không dễ dàng đối với các nhà quản lý, đặc biệt là ở những quốc gia đang phát triển và các nền kinh tế chuyển đổi, nơi mà thị trường còn chưa ổn định.
Theo một nghiên cứu của Inter-American Development Bank và OECD, thông báo tập trung kinh tế có thể đóng vai trò ít quan trọng hơn ở các nền kinh tế nhỏ vì hầu hết các vụ tập trung kinh tế lớn đều được biết đến thông qua các phương tiện thông tin đại chúng.[7] Mặc dù các quy định về thủ tục thông báo tập trung kinh tế cho phép cơ quan quản lý cạnh tranh có thời gian xem xét tác động hạn chế cạnh tranh của một vụ việc tập trung kinh tế, thủ tục này nếu được áp dụng với các ngưỡng không hợp lý có thể gây lãng phí và không đem lại hiệu quả mang tính tổng thể cho nền kinh tế. Nghiên cứu này cũng cho rằng đối với các nền kinh tế nhỏ, thủ tục thông báo tập trung kinh tế một cách tự nguyện sẽ phù hợp hơn. Cơ chế thông báo tự nguyện không bắt buộc các bên tham gia giao dịch phải thông báo với cơ quan quản lý cạnh tranh về giao dịch tập trung kinh tế dự kiến thực hiện trừ khi cho rằng giao dịch đó có khả năng gây hạn chế cạnh tranh. Nếu các bên tham gia giao dịch không thông báo, nhưng cơ quan quản lý cạnh tranh cho rằng giao dịch đó có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách nghiêm trọng thì có thể tự mình tiến hành điều tra. Trong trường hợp cơ quan quản lý cạnh tranh kết luận giao dịch đó có tác động bất lợi nghiêm trọng cho cạnh tranh thì sẽ ra quyết định tuyên bố giao dịch vô hiệu, áp dụng chế tài và các biện pháp khắc phục (nếu giao dịch đã được thực hiện). Cơ chế thông báo tự nguyện chuyển gánh nặng tuân thủ sang các doanh nghiệp dự kiến thực hiện giao dịch. Thủ tục thông báo tự nguyện sẽ tạo động lực cho các bên tham gia các giao dịch có nhiều khả năng gây hạn chế cạnh tranh tự nguyện thực hiện để tránh bị xử phạt, đồng thời giảm chi phí tuân thủ cho các giao dịch ít có khả năng gây tác động xấu đến cạnh tranh. Mặc dù cơ chế tự nguyện không đặt ra ngưỡng thông báo tập trung kinh tế, các hướng dẫn cụ thể để doanh nghiệp có thể tự đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh là rất cần thiết. Singapore là một trong các quốc gia sử dụng cơ chế thông báo tập trung kinh tế tự nguyện và cho rằng đây là cơ chế phù hợp với Singapore.[8] Điều 54(1) Luật Cạnh tranh Singapore quy định cấm các hoạt động M&A có khả năng làm hạn chế cạnh tranh một cách nghiêm trọng (substantial lessening of competition). Cơ quan quản lý cạnh tranh Singapore (Competition Commission of Singapore – CCS) đưa ra một ngưỡng an toàn (“safe habour” threshold) để xác định liệu một hành vi tập trung kinh tế có làm hạn chế cạnh tranh một cách nghiêm trong hay không. Theo CCS, các giao dịch tập trung kinh tế dưới ngưỡng sau thì không bị coi là có tác động hạn chế cạnh tranh một cách nghiêm trọng: i. doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế có thị phần từ 40% trở lên trên thị trường liên quan; hoặc ii. doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế có thị phần từ 20% đến 40% trên thị trường liên quan và doanh nghiệp sau tập trung kinh tế thuộc nhóm 3 doanh nghiệp (CR3) có thị phần từ 70% trở lên trên thị trường liên quan.[9] Ngoài ra, CCS sẽ không soát xét các giao dịch tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp nhỏ, khi mà mỗi trong các bên tham gia giao dịch đều có doanh thu của năm liền kề năm dự kiến thực hiện giao dịch nhỏ hơn 5 triệu đô la Singapore trên thị trường Singapore và doanh thu toàn cầu của tất cả các bên nhỏ hơn 50 triệu đô la Singapore.[10] CCS cho rằng vì Singapore là một quốc gia có nền kinh tế nhỏ và mở, việc hợp lý hóa quy định về thông báo tập trung kinh tế là cần thiết để giúp các doanh nghiệp được hưởng “hiệu suất của quy mô và phạm vi” (efficiencies of scale and scope). CCS cũng nhận định rằng chỉ một số ít các giao dịch M&A gây ra các quan ngại cho cạnh tranh và CCS sẽ chỉ tập trung vào các giao dịch này.[11] Chính vì vậy, CCS cho rằng cơ chế thông báo tập trung kinh tế tự nguyện là phù hợp với Singapore vì một cơ chế thông báo bắt buộc sẽ làm gia tăng các chi phí giao dịch một cách không cần thiết. Tuy nhiên, cũng phải thừa nhận rằng cơ chế thông báo tự nguyện có những hạn chế nhất định. Chẳng hạn như cơ chế này có thể để lọt các giao dịch có tác động hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng nếu cơ quan quản lý cạnh tranh không thực hiện tốt chức năng quản lý và giám sát của mình. Ngoài ra, việc giải quyết hậu quả của một giao dịch đã được thực hiện nhưng sau đó bị kết luận nằm trong trường hợp bị cấm sẽ rất tốn kém về mặt kinh tế đối với các bên giao dịch cũng như có thể tạo ra các hệ lụy không mong đợi cho nhiều chủ thể liên quan.
Một số ít các quốc gia khác, trong đó Indonesia, lựa chọn phương pháp kiểm soát tập trung kinh tế sau giao dịch, mặc dù quốc gia này cũng cung cấp lựa chọn cho các bên giao dịch thực hiện thủ tục tham vấn tự nguyện trước khi tiến hành giao dịch.[12]
Một số các quốc gia như Nga và Hàn Quốc quy định áp dụng cả thủ tục thông báo tiền giao dịch và thông báo hậu giao dịch căn cứ vào các tiêu chí khác nhau. Tuy nhiên, kiểm soát hậu giao dịch thường không được nhiều quốc gia lựa chọn vì phương pháp này có nhiều điểm bất cập hơn so với yêu cầu thông báo trước giao dịch. Chẳng hạn như việc thông báo hậu giao dịch được thực hiện sau giao dịch nên các bên tham gia thường không có động lực để thúc đẩy quá trình cung cấp thông tin và hợp tác với cơ quan quản lý cạnh tranh khi thực hiện thủ tục này.[13] Mặc dù vậy, theo nghiên cứu của Katri Paas – Mohando, việc thông báo hậu giao dịch cũng được áp dụng phổ biến hơn ở các nền kinh tế nhỏ bởi một thực tế là phần lớn các giao dịch tập trung kinh tế ở các nền kinh tế này thường không có tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể.[14]
Dù không một cách tiếp cận nào đối với việc sử dụng công cụ thông báo tập trung kinh tế để kiểm soát các giao dịch này được coi là tối ưu đối với tất cả các nền kinh tế, thông báo tập trung kinh tế vẫn được coi là một công cụ kiểm soát giúp cơ quan quản lý cạnh tranh thực hiện chức năng giám sát nhằm bảo vệ cạnh tranh trên thị trường. Tuy nhiên, công cụ kiểm soát này mang tính hai mặt. Một mặt, thông báo tập trung kinh tế giúp ngăn chặn việc hình thành các doanh nghiệp có quyền lực thị trường và gây ảnh hưởng bất lợi đến cạnh tranh; mặt khác, thủ tục thông báo tập trung kinh tế làm gia tăng chi phí và kéo dài thời gian hoàn thành giao dịch. Chính vì vậy, thông qua việc khảo sát đối với thủ tục thông báo tập trung kinh tế ở nhiều quốc gia, Phòng Thương mại quốc tế (International Chamber of Commerce – ICC) khuyến cáo các quốc gia nên cân nhắc tính hai mặt của công cụ này để ban hành các quy định về yêu cầu và thủ tục thông báo tập trung kinh tế một cách phù hợp.[15]
2. Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế và các tiêu chí thẩm định tác động hạn chế cạnh tranh của các vụ việc tập trung kinh tế
Ngưỡng thông báo và các tiêu chí thẩm định liệu một giao dịch tâp trung kinh tế có tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh hay không được coi là vấn đề then chốt, quyết định hiệu quả của công cụ kiểm soát tập trung kinh tế, đặc biệt là đối với các quốc gia áp dụng hệ thống thông báo tập trung kinh tế bắt buộc tiền giao dịch.
2.1. Theo quy định của một số quốc gia
Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được các quốc gia quy định không giống nhau. Tiêu chí được nhiều quốc gia lựa chọn để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế là doanh thu toàn cầu và/ hoặc doanh thu nội địa của các bên tham gia giao dịch.[16] Một số quốc gia khác đưa ra nhiều tiêu chí để xác định ngưỡng thông báo như: thị phần kết hợp, tổng giá trị tài sản toàn cầu hoặc nội địa của các bên tham gia giao dịch, hoặc giá trị giao dịch. Số lượng các quốc gia sử dụng tiêu chí thị phần để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế theo thống kê của ICC là khoảng 40 trên tổng số khoảng 146 quốc gia có các quy định pháp luật kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế.[17] Hiện nay, đang có xu hướng giảm bớt việc đề cao tiêu chí thị phần trong việc quy định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Chẳng hạn Pháp cũng đã thay thế tiêu chí thị phần bằng tiêu chí tổng doanh thu toàn cầu hoặc nội địa của các bên tham gia giao dịch để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế.[18] Việt Nam cũng đã thay đổi tiêu chí xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế từ chỗ chỉ dựa trên thị phần (theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004) sang áp dụng nhiều tiêu chí để xác định liệu một giao dịch tập trung kinh tế có phải thông báo hay không (khoản 2 Điều 33 Luật Cạnh tranh năm 2018). Việc coi thị phần là một tiêu chí duy nhất để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế đã được chứng minh là có nhiều hạn chế. Lý do chính của các hạn chế này là việc xác định thị trường liên quan và thị phần là không dễ dàng và không thực sự cần thiết ở bước đầu tiên thực hiện thủ tục kiểm soát, dù là đối với các quốc gia có lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật chống hạn chế cạnh tranh từ lâu đời. Qua nghiên cứu pháp luật của một số quốc gia, người viết cho rằng cần lưu ý một số vấn đề sau khi xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế:
Thứ nhất, để tránh lãng phí thời gian, công sức và chi phí giao dịch cho các bên tham gia tập trung kinh tế cũng như nguồn lực của cơ quan quản lý cạnh tranh, các tiêu chí để xác định ngưỡng thông báo phải thật rõ ràng và dễ xác định. Các tiêu chí như tổng doanh thu hoặc tổng giá trị tài sản của các bên tham gia giao dịch hoặc giá trị giao dịch được coi là thỏa mãn các yêu cầu này. Tuy nhiên, khi xác định các tiêu chí này, các quốc gia có thể kết hợp các tiêu chí hoặc chi tiết hóa cho phù hợp. Luật Chống độc quyền của Trung Quốc quy định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế bao gồm: i. tổng doanh thu toàn cầu của tất cả các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong năm trước năm dự kiến thực hiện hành vi là trên 10 tỷ nhân dân tệ và doanh thu tại Trung Quốc của mỗi trong số ít nhất hai doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là trên 400 triệu nhân dân tệ; hoặc ii. tổng doanh thu tại Trung Quốc của tất cả các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong năm trước năm dự kiến thực hiện hành vi là trên 2 tỷ nhân dân tệ và doanh thu tại Trung Quốc của mỗi trong số ít nhất hai doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là trên 400 triệu nhân dân tệ.[19] Như vậy, tiêu chí doanh thu của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế đã được vận dụng theo cách không chỉ tập trung vào việc kiểm soát các giao dịch mà các bên tham gia có tổng doanh thu lớn mà còn thêm một điều kiện là phải có ít nhất hai bên tham gia vào giao dịch có doanh thu đạt một mức nhất định trên thị trường nội địa. Tiêu chí kép này giúp giảm số lượng các giao dịch cần thông báo nhưng vẫn không để lọt các giao dịch có sự tham gia của các doanh nghiệp có quyền lực nhất định trên thị trường (có doanh thu đạt đến ngưỡng nhất định). Với việc quy định tối thiểu hai doanh nghiệp tham gia vào giao dịch phải có doanh thu ở một mức nhất định cũng giảm bớt số lượng vụ việc phải thông báo nhưng vẫn không để lọt các giao dịch tiềm ẩn nguy cơ hạn chế cạnh tranh vì trong thực tế gần như rất hiếm khi xảy ra trường hợp trong một giao dịch tập trung kinh tế chỉ có một doanh nghiệp có quyền lực thị trường lại có thể gây tác động bất lợi cho cạnh tranh.[20]
Thứ hai, việc một giao dịch tập trung kinh tế cụ thể nào đó cần bị kiểm soát phụ thuộc vào tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh của giao dịch đó trên một thị trường cụ thể và tại một quốc gia cụ thể nên việc xác định con số cụ thể cho các tiêu chí nêu trên phụ thuộc vào chính quốc gia đó trên cơ sở đánh giá thấu đáo mức độ tập trung thị trường trước và sau tập trung kinh tế trên thị trường nội địa.[21] Ngoài ra, năng lực và nguồn lực của cơ quan quản lý cạnh tranh quốc gia trong việc thẩm định thông báo tập trung kinh tế là một tiêu chí quan trọng nhằm thực hiện việc giám sát một cách hiệu quả. Điều này tránh việc tạo áp lực quá lớn cho cơ quan cạnh tranh quốc gia khi phải thẩm định quá nhiều vụ việc vì ngưỡng thông báo thấp, trong khi chỉ một số lượng rất nhỏ các vụ việc được thông báo bị xác định là có tác động hạn chế hoặc tổn hại nghiêm trọng đến cạnh tranh và phải bị cấm đoán.
Thứ ba, trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, các quốc gia đang tăng cường kiểm soát các vụ việc tập trung kinh tế được thực hiện ở nước ngoài nhưng có tác động bất lợi đến cạnh tranh tại quốc gia sở tại. Chính vì vậy, các tiêu chí xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế cần phải tính toán đến việc phải kiểm soát được các giao dịch này. Xác định giao dịch nào được thực hiện ngoài lãnh thổ cần phải được giám sát thông qua thủ tục thông báo tập trung kinh tế không phải là điều dễ dàng trừ khi xác lập được mối quan hệ giữa giao dịch đó hoặc chủ thể thực hiện giao dịch đó với thị trường nội địa. Kinh nghiệm từ Canada rất đáng được tham khảo. Theo cơ quan quản lý cạnh tranh Canada,[22] giao dịch M&A phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế ở Canada nếu giá trị giao dịch vượt quá 92 triệu đô la Canada hoặc doanh thu của bên bán tại Canada hoặc từ Canada vượt quá 92 triệu đô la Canada, và tổng tài sản hoặc doanh thu của các bên tham gia và các bên liên quan của họ tại, từ và vào Canada vượt quá 400 triệu đô la Canada. Quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế của Canada được coi là thiết thực trong việc kiểm soát các giao dịch xảy ra ngoài Canada nhưng có tác động đến thị trường Canada. Ví dụ như một giao dịch M&A được thực hiện bởi hai doanh nghiệp Hoa Kỳ tại Hoa Kỳ, nhưng nếu có giá trị hàng hóa mua bán với thị trường Canada đủ lớn thì vẫn phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế tại Canada.[23]
Khi đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh của các giao dịch tập trung kinh tế, các quốc gia thường đánh giá tác động trực tiếp và gián tiếp của hành vi tập trung kinh tế đối với cạnh tranh trên thị trường. Mức độ tập trung của thị trường trước và sau khi giao dịch được thực hiện là thước đo tác động trực tiếp của giao dịch đối với cạnh tranh và thường được đánh giá thông qua các yếu tố như thị phần, mức độ tích tụ thị trường (chỉ số CR – Concentration Ratio) và chỉ số Herfindahl – Hirschmann Index (HHI).[24]Việc coi thị phần là tiêu chí duy nhất để xác định mức độ tập trung của thị trường ít được các quốc gia sử dụng mặc dù tiêu chí này được coi là tiêu chí điển hình nhất của mức độ tập trung của thị trường với lý do việc xác định thị phần không đơn giản. Liên quan đến tác động gián tiếp, cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ đánh giá khả năng gia nhập thị trường của các đối thủ tiềm tàng và khả năng mở rộng sản xuất của các đối thủ khác trên thị trường…[25]
Ngoài việc xem xét các tác động tiêu cực của giao dịch tập trung kinh tế dự kiến, cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ xem xét mặt tích cực của giao dịch, ví dụ như hiệu quả kinh tế của giao dịch, các lợi ích mà giao dịch có thể mang lại cho cộng đồng… Nhiệm vụ của cơ quan quản lý cạnh tranh là phải đánh giá cả mặt tích cực lẫn tiêu cực của giao dịch để quyết định chấp thuận, chấp thuận có điều kiện hay cấm đoán một thương vụ nhất định. Chính vì thế, các tiêu chí được sử dụng để đánh giá tác động một vụ việc tập trung kinh tế cũng quan trọng không kém so với các tiêu chí xác định ngưỡng thông báo. Các tiêu chí thẩm định các tác động của vụ việc tập trung kinh tế được thông báo không nhất thiết bao gồm các tiêu chí nhằm xác định ngưỡng thông báo mặc dù chúng có những liên hệ nhất định.
2.2. Vấn đề của Việt Nam
Khoản 2 Điều 33 Luật Cạnh tranh năm 2018 đã mở rộng các tiêu chí xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế, bao gồm một trong các tiêu chí sau:
(i) tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế;
(ii) tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế;
(iii) giá trị giao dịch của tập trung kinh tế; hoặc
(iv) thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế.
Luật Cạnh tranh năm 2018 trao quyền cho Chính phủ trong việc quy định chi tiết các tiêu chí trên căn cứ vào điều kiện kinh tế – xã hội trong từng thời kỳ.[26] Việc trao quyền cho Chính phủ trong việc quy định chi tiết các tiêu chí này là phù hợp do tính chất động của thị trường trong từng giai đoạn của nền kinh tế. Làm thế nào để các quy định cụ thể này phù hợp với điều kiện phát triển của thị trường Việt Nam trong giai đoạn hiện nay là một thách thức lớn với cơ quan soạn thảo Nghị định quy định cụ thể các ngưỡng này.
Căn cứ vào các tiêu chí nêu trên, có thể có các nhận xét sau:
Thứ nhất, pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện hành đã mở rất rộng phạm vi kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế. Theo Luật Cạnh tranh năm 2004, chỉ các hành vi tập trung kinh tế theo chiều ngang mới chịu sự kiểm soát[27] thì đến nay, tất cả các hành vi tập trung kinh tế (bất kể là tập trung theo chiều ngang, chiều dọc hay tổ hợp)[28] đạt ngưỡng quy định đều phải thực hiện thủ tục thông báo trước khi thực hiện. Trong khi thị phần là một tiêu chí khó xác định, các tiêu chí còn lại có thể được định lượng rõ ràng. Vì thế, việc quy định các con số cụ thể cho các ngưỡng nêu trên ảnh hưởng trực tiếp đến số lượng các vụ việc tập trung kinh tế cần phải thông báo. Các tiêu chí xác định ngưỡng kiểm soát phải bám sát các mục tiêu kiểm soát và căn cứ vào mức độ tập trung kinh tế của thị trường theo từng thời kỳ. Theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2018, các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế phải tiến hành thông báo trước khi thực hiện nếu thuộc một trong các trường hợp được nêu tại khoản 2 Điều 33 Luật Cạnh tranh năm 2018, trong đó ¾ các trường hợp là không phụ thuộc vào việc các doanh nghiệp có cùng kinh doanh trên cùng một thị trường liên quan hay không. Mặc dù quy định này được đánh giá là một điểm tiến bộ của Luật Cạnh tranh năm 2018 so với Luật Cạnh tranh năm 2004 vì đã mở rộng việc kiểm soát đối với các giao dịch tập trung kinh tế, vấn đề này cũng có mặt trái của nó. Việc xác định các ngưỡng này quá thấp có thể dẫn đến sự quá tải cho hệ thống kiểm soát và tạo gánh nặng thủ tục không cần thiết cho các doanh nghiệp.
Khoản 1 Điều 36 Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định nội dung thẩm định sơ bộ vụ việc tập trung kinh tế bao gồm i. thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường liên quan; ii. mức độ tập trung trên thị trường liên quan trước và sau khi tập trung kinh tế; và iii. mối quan hệ của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định hoặc ngành, nghề kinh doanh của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là đầu vào của nhau hoặc bổ trợ cho nhau. Trong khi các tiêu chí này có thể loại bỏ nhanh các giao dịch tập trung kinh tế kiểu tổ hợp, việc xác định đồng thời các tiêu chí này trong một vụ tập trung kinh tế là không hề đơn giản và nhanh chóng, đặc biệt là tiêu chí thị phần kết hợp. Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định Ủy ban Cạnh tranh quốc gia phải có kết luận hoặc tập trung kinh tế được thực hiện hoặc phải thẩm định chính thức trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ.[29] Trong trường hợp Ủy ban Cạnh tranh không thông báo kết quả thẩm định sơ bộ trong thời hạn nêu trên thì việc tập trung kinh tế được thực hiện.b Như vậy, áp lực lên cơ quan quản lý cạnh tranh là rất lớn trong việc làm thế nào không để lọt sổ các vụ việc cạnh tranh có tác động tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường nếu số lượng các vụ việc cạnh tranh thuộc ngưỡng phải thông báo là đủ lớn để vượt quá khả năng soát xét của đội ngũ nhân lực.
Thứ hai, các quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế như hiện nay khó có thể “tuýt còi” được các giao dịch được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp các doanh nghiệp thực hiện giao dịch không có hiện diện thương mại tại Việt Nam. Theo thống kê có thể chưa đầy đủ, có đến 75% các thương vụ M&A lớn thời gian qua là của các doanh nghiệp nước ngoài.[31] Điều này cũng đặt ra thách thức cho Việt Nam trong việc thiết kế công cụ kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế. Giải quyết bài toán làm thế nào cho các công cụ này vận hành một cách hiệu quả để vừa ngăn chặn các thương vụ có tác động bất lợi đến cạnh tranh, vừa không là rào cản để các doanh nghiệp, mà chủ yếu là các doanh nghiệp nội địa tích tụ tư bản, tăng cường năng lực cạnh tranh luôn là bài toán khó cho cả người thiết kế lẫn người thực hiện chính sách. Các tiêu chí xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2018 chưa thể hiện rõ nét việc kiểm soát các giao dịch được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam nhưng có tác động đến thị trường Việt Nam. Theo quy định hiện nay của Luật Cạnh tranh năm 2018, xét về mặt kỹ thuật việc kiểm soát các thương vụ tập trung kinh tế được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam (mà các doanh nghiệp đó không có hiện diện thương mại tại Việt Nam) chỉ có thể dựa vào tiêu chí doanh thu trên thị trường Việt Nam. Tiêu chí này cần được quy định cụ thể hơn với mục tiêu rõ ràng để có thể kiểm soát hiệu quả hơn các thương vụ tập trung kinh tế này.
3. Một số đề xuất
Nhiều nghiên cứu đã chỉ ra rằng, phần lớn các vụ việc tập trung kinh tế đều không có tác động ngăn cản hoặc hạn chế cạnh tranh, đặc biệt là ở các nền kinh tế nhỏ.[32] Chính vì vậy, mặc dù việc kiểm soát tập trung kinh tế là cần thiết, chúng không nhất thiết phải bao phủ phần lớn các giao dịch và cũng không nên quá nghiêm ngặt như ở các nước có nền kinh tế lớn. Thông qua việc nghiên cứu kinh nghiệm của một số quốc gia và các khuyến cáo của các tổ chức quốc tế, người viết cho rằng khi xây dựng các công cụ kiểm soát các giao dịch tập trung kinh tế trên thị trường Việt Nam hiện nay, các nhà lập pháp cần cân nhắc một số vấn đề sau:
Thứ nhất, việc xác định mục tiêu kiểm soát quyết định sự thành công hay thất bại của một công cụ kiểm soát. Việt Nam vẫn là một nền kinh tế nhỏ trong khu vực với không nhiều các công ty lớn. Tính đến năm 2016, Việt Nam mới chỉ có 2 công ty được xếp trong danh sách 100 công ty hàng đầu ASEAN với thứ hạng là 72 và 96, căn cứ vào thu nhập ròng, tổng tài sản, mức vốn hóa thị trường và lượng tiền mặt nắm giữ.[33] Theo người viết, việc kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay cần cân nhắc tính hiệu quả, để một mặt, không tạo áp lực quá lớn lên cơ quan quản lý cạnh tranh cũng như các doanh nghiệp; mặt khác, vẫn kiểm soát được các giao dịch có nguy cơ gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Trong bối cảnh nhân sự của cơ quan quản lý cạnh tranh còn rất khiêm tốn,[34] cơ quan soạn thảo văn bản hướng dẫn Luật Cạnh tranh cần thận trọng khi xác định các con số về tổng tài sản, tổng doanh thu của doanh nghiệp tham gia và giá trị giao dịch. Ngoài việc tham khảo ý kiến của các chuyên gia kinh tế để xác định các con số này, cơ quan soạn thảo cần xem xét con số thống kê về các vụ việc tập trung kinh tế của nước ta trong thời gian qua để dự liệu số vụ việc có thể chạm ngưỡng thông báo khi quyết định một con số cụ thể, căn cứ vào khả năng rà soát trên thực tế của cơ quan quản lý cạnh tranh. Theo chúng tôi, trong bối cảnh Luật Cạnh tranh năm 2018 bổ sung nhiều tiêu chí định lượng để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế, việc rà soát con số cụ thể của các ngưỡng này cần được thực hiện hàng năm theo kinh nghiệm của Canada. Nghị định của Chính phủ nên trao quyền cho Ủy ban Cạnh tranh quốc gia thực hiện việc rà soát này để phù hợp và kịp thời hơn với diễn biến thực tế của thị trường. Ngoài ra, cần học tập kinh nghiệm của Trung Quốc trong việc kết hợp nhiều thông số khi xác định một ngưỡng thông báo như trình bày tại mục 2.1 nêu trên để loại bỏ các giao dịch ít có nguy cơ gây hạn chế cạnh tranh ra khỏi nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế.
Thứ hai, để có thể kiểm soát các giao dịch tập trung kinh tế được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam (khi các doanh nghiệp tham gia không có hiện diện thương mại tại Việt Nam) cần quy định cụ thể hơn về tiêu chí doanh thu trên thị trường Việt Nam khi xác định ngưỡng thông báo. Liên quan đến vấn đề này, có thể tham khảo quy định của pháp luật Canada, theo đó doanh thu để xác định ngưỡng tập trung kinh tế bao gồm “doanh thu của các bên tham gia và các bên liên quan của họ tại, từ và vào Việt Nam”.[35]
Thứ ba, cần nghiên cứu để có thể áp dụng cơ chế thông báo tập trung kinh tế tự nguyện theo kinh nghiệm của Singapore. Theo Katri Paas-Mohando,[36] cơ chế thông báo tập trung kinh tế tự nguyện cũng có thể áp dụng sau một thời gian đã sử dụng cơ chế thông báo bắt buộc. Vì sau khi thời gian áp dụng cơ chế bắt buộc, cơ quan quản lý cạnh tranh đã có thể xây dựng các hướng dẫn cụ thể về các tiêu chí để doanh nghiệp có thể tự mình soát xét xem liệu giao dịch dự kiến thực hiện có nằm trong vùng xám hay không để tự nguyện thông báo nhằm tránh các chế tài nặng nề có thể phải gánh chịu về sau nếu cơ quan quản lý cạnh tranh cho rằng giao dịch đó có tác động bất lợi nghiêm trọng đến cạnh tranh trên thị trường. Những điểm còn bất cập của cơ chế này cũng có thể được làm giảm nhẹ hoặc được khắc phục bằng việc áp dụng các chế tài nghiêm khắc và các công cụ cưỡng chế thi hành khi một giao dịch cụ thể có tác động hạn chế đáng kể đến cạnh tranh mà các bên tham gia không thực hiện thủ tục thông báo. Thêm vào đó, cơ chế thông báo tự nguyện nên được đồng hành cùng với các nghĩa vụ công bố thông tin bắt buộc của doanh nghiệp.
CHÚ THÍCH
[1] Theo nhóm nghiên cứu của Diễn đàn M&A Việt Nam, trong 10 năm qua, đã có gần 4.000 thương vụ được tạo lập, với tổng giá trị đạt khoảng 48,8 tỷ USD. Quy mô thị trường năm 2017 tăng 9 lần so với năm 2008. Riêng trong năm 2017, tổng giá trị M&A tại Việt Nam đạt 10,2 tỷ USD, mức cao nhất từ trước đến nay và tăng trưởng 175% so với năm 2016. Dự báo năm 2018, giá trị M&A có thể đạt 6,5 – 6,9 tỷ USD. Xem: Hiền Minh, “M&A tại Việt Nam vượt mốc 10 tỷ USD”, Báo Chính phủ, truy cập ngày 17/10/2018.
[2] Katri Paas-Mohando, “Choice of merger notification system for small economies”, European Competition Law Review, 2013, 34 (10), tr. 548.
[3] Geting The Deal Through: Merger Control, đăng trên trang thông tin điện tử, https://gettingthedealthrough.com/compare/20/merger-control/, truy cập ngày 15/10/2018.
[4] Katri Paas-Mohando, tlđd, tr. 548 – 553.
[5] Trong OECD, chỉ có Vương quốc Anh, Úc và New Zealand là áp dụng thủ tục thông báo tiền giao dịch tự nguyện. Theo Inter- American Development Bank and OECD, Merger Control Laws and Procedures in Latin America and the Caribbean, Discussion Paper, 2005, tr. 8, http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/38835612.pdf, truy cập ngày 16/10/2018.
[6] Atmaja Tripathy, “Gun Jumping: The Unaddressed Issues in Pre-merger Negotiations in India”, European Competiton Law Review, 2017, 38 (10), tr. 455.
[7] Inter – American Development Bank and OECD, tlđd, tr. 7.
[8] Katri Paas – Mohando, tlđd, tr. 551.
[9] CCS Guidelines on Merger Procedures 2012, s. 3.6, https://www.cccs.gov.sg/legislation/cccs-guidelines, truy cập ngày 20/10/2018.
[10] CCS Guidelines on Merger Procedures 2012, s 3.5.
[11] CCS, “Public Consultation on Proposed Merger Regime” October 2006, s. 5, trích dẫn bởi Katri Paas-Mohando, tlđd, tr. 551.
[12] HMBC Rikrik at al, “Indonesia” in Getting the Deal Through: Merger Control 2013, trích dẫn bởi Katri Paas-Mohando, tlđd, tr. 548.
[13] Inter – American Development Bank and OECD, tlđd, tr. 7.
[14] Katri Paas – Mohando, tlđd, tr. 551; Inter-American Development Bank and OECD, tlđd, tr. 2.
[15] International Chamber of Commerce, Recommendations on Pre-merger Notification Regimes, 2015, tr. 1
[16] International Chamber of Commerce, tlđd, tr. 4.
[17] International Chamber of Commerce, tlđd, tr. 1 – 4.
[18] Lucie Carswell Parmentier, “Reform of French Competition Law: Adoption of a Mandatory Pre-Merger Control Regime”, European Competition Law Review, 2002, 23(2), tr. 100.
[19] Farrukh Nawaz Kayani, Merger Control Under the Competition Law of China and Pakistan, European Competition Law Review, 2017, 38(4), tr. 194
[20] International Chamber of Commerce, tlđd, tr. 6
[21] Xem ICN Merger Working Group, “ICN Recommended Practices for Merger Notification and Review Procedures”, tr. 3-4, http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1108.pdf, truy cập ngày 16/10/2018.
[22] Theo thông tin trên trang thông tin điện tử của Cơ quan quản lý cạnh tranh Canada (Competition Bureau), https://www.canada.ca/en/competition-bureau/news/2018/02/2018_pre-merger_notificationtransaction-sizethreshold.html, truy cập ngày 17/10/2018.
[23] Geoffrey P. Cornish, “Selected Aspects of the Canadian Merger Review Process”, International Business Law Journal, 1993, 7, tr. 911.
[24] Bùi Nguyễn Anh Tuấn, “Phân tích kinh tế về tác động cạnh tranh của vụ việc tập trung kinh tế (M&A)”, trang thông tin điện tử của Cục Quản lý cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng, 2011, http://www.vca.gov.vn/NewsDetail.aspx?ID=1288&CateID=1, truy cập ngày 16/10/2018.
[25] Bùi Nguyễn Anh Tuấn, tlđd.
[26] Khoản 3, Điều 33 Luật Cạnh tranh năm 2018.
[27] Theo quy định tại khoản 1 Điều 20 Luật Cạnh tranh năm 2004 thì thị phần là căn cứ duy nhất để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế.
[28] Tên gọi quy ước cho các giao dịch tập trung kinh tế mà các bên tham gia hoạt động sản xuất kinh doanh trong các lĩnh vực khác nhau và cũng không phải là các khách hàng hiện hữu hay tiềm năng của nhau. Hình thức này được coi là ít gây quan ngại nhất đến cạnh tranh trên thị trường và thường không chịu sự kiểm soát. Xem Bùi Nguyễn Anh Tuấn, tlđd.
[29] Khoản 2, Điều 36 Luật Cạnh tranh năm 2018.
[30] Khoản 3, Điều 36 Luật Cạnh tranh năm 2018.
[31] Nguyễn Quốc Việt, “Doanh nghiệp Việt lép vế trong cuộc chơi M&A”, báo Kinh tế và Đô thị, 2017, truy cập ngày 16/10/2018.
[32] Katri Paas – Mohando, tlđd, tr. 551; Inter- American Development Bank and OECD, tlđd, tr. 2.
[33] Đỗ Tuấn Long và Vũ Trung Kiên, “100 Công ty hàng đầu ASEAN: Những nhân tố lớn cho thị trường M&A khu vực”, đặc san của Báo Đầu tư – Vietnam Investment Review: M&A Trong không gian kinh tế mở, 2016, tr. 34
[34] Hồng Quang, “Cơ quan quản lý cạnh tranh tại Việt Nam: Thực tiễn và giải pháp đổi mới”, trang điện tử của Viện Khoa học Pháp lý, Bộ Tư pháp, http://khpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=52#_ftn9, truy cập ngày 20/10/2018. Trong Hội thảo Góp ý Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh năm 2018 được tổ chức vào ngày 25, 26/10/2018 tại TP. Hồ Chí Minh, lãnh đạo Cục Quản lý cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng Việt Nam chia sẻ cơ quan này hiện chỉ có khoảng 20 điều tra viên.
[35] Xem bình luận ở phần 2.1 của bài viết này.
[36] Katri Paas-Mohando, tlđd, tr. 553.